Корпоративное право Европейского Союза

ЕС добился значительных успехов в деле унификации и гармонизации законодательства и разработки наднациональных актов в области корпоративного регулирования. Создание единых принципов функционирования, благоприятной среды для учреждения наднациональных компаний, обеспечение защиты прав учредителей и акционеров компаний — вот основные принципы корпоративного права ЕС, которые явились залогом успеха. На протяжении более 50 лет существования Союза формировались механизмы претворения в жизнь этих принципов, изложенных в учредительных договорах, направленных на создание единого рынка, свободы деятельности и учреждения и других экономических оплотов объединенной Европы. Реформа корпоративного права в ЕС продолжается и направлена она на еще большее упрощение правил и процедур ведения хозяйства и укрепления экономики государств-членов. Многолетний накопленный опыт ЕС сегодня позволяет говорить о нем как о неком эталоне в деле унификации и гармонизации корпоративного регулирования. Представляется, что на примере опыта ЕС, как самого развитого сегодня регионального объединения в мире, можно получить наиболее полное представление о процессах унификации и гармонизации, как способах интеграции корпоративного права. Уникальность опыта ЕС в области унификации права обусловлена составом объединенной Европы, представителями которого являются как страны континентальной, так и англосаксонской правовых семей.

Корпоративное право ЕС, являясь частью единого европейского частного права, развивалось постепенно и совместно с ним, претерпевая определенные трудности и коллизии. В результате этого развития в настоящее время право, которое уже давно воспринимается не как система норм, принятых и подлежащих применению исключительно на определенной территории, а скорее признается и применяется в международном масштабе, становится ощутимой реальностью, хотя и на сегодняшний день ряд вопросов остаются открытыми.

В рамках ЕС консолидация капитала, являющаяся характерной для современного этапа развития мирового экономического сообщества, и тенденции корпоративных преобразований прослеживаются наиболее четко. Объединение ранее обособленных рынков и ввод единой валюты поставили перед предприятиями ЕС принципиально новые задачи и обусловили наблюдаемый рост числа сделок по слиянию и поглощению. Опыт и текущая правоприменительная и судебная практика ЕС в рассматриваемой сфере показательны по детализации и охвату правового регулирования, что делает их полезными в практической деятельности как оперирующих на рынке, так и вновь создаваемых отечественных юридических лиц, а также российских предприятий с иностранным участием.

В современной действительности унификация и гармонизация национального корпоративного права государств — членов ЕС являются весьма актуальными задачами в целях ликвидации правовых барьеров для поступательного развития международной торговли, сотрудничества и производственного обмена.

Корпоративное право ЕС в настоящий момент во многом определяет институциональную стабильность экономических связей и движения капитала. Наличие трех влиятельных теорий компании (договорной (англо-американской), коммунитарной1 и концессионной или разрешительной)2, различных моделей корпоративного управления (англо-американской, германской и французской), существенно отличающихся правил реорганизации компаний (например, в Германии и Франции требуется заключение контрактов о слиянии, в Италии — не требуется, однако при несогласии акционеры по итальянскому законодательству могут воспрепятствовать слиянию, если при этом меняются цели одной из компаний. В Великобритании и Ирландии-такового права не предусмотрено)3, делает регулирование деятельности юридических лиц крайне затруднительным, особенно в условиях общего рынка. Общий рынок, провозглашая свободы (перемещения капиталов, товаров, лиц, услуг) предполагал устранение названных принципиальных противоречий правового регулирования в различных национальных законодательствах.

В последнее время инициатором активизации деятельности Союза по совершенствованию корпоративного законодательства и практики корпоративного управления выступает Европейская комиссия. Усилия Еврокомиссии по формированию эффективной системы корпоративного управления продиктованы, прежде всего, стремлением восстановить пошатнувшееся доверие к фондовому рынку, и направлены на приостановление падения темпов роста экономики ЕС. Кроме того, сегодня европейские компании, чьи акции котируются на американских биржах, обязаны соотносить свою деятельность с предельно жесткими требованиями по финансовой отчетности, предъявляемыми к ним законом Сарбейнса — Оксли 2002 г. 4 Наконец, вступление в ЕС новых государств-членов поставило в повестку дня такой вопрос, как приведение к общеевропейскому знаменателю венгерской, польской, чешской и иных моделей корпоративного управления, прежде развивавшихся автономно.

Помимо всего прочего, в настоящее время в государствахчленах ЕС полным ходом идет процесс корректировки действующих в данной сфере кодексов корпоративного управления в соответствии с обновленными в 2004 г. Принципами корпоративного управления ОЭСР.

И, наконец, стоит упомянуть Европейский форум по корпоративному управлению — специальный консультативный орган, образованный при Еврокомиссии в конце 2004 г., который призван выработать приоритетные направления и подготовить конкретные рекомендации. В его состав вошли 15 наиболее авторитетных в профессиональном сообществе экспертов, представляющих эмитентов, инвесторов, регуляторов, аудиторов и академические круги2. Создание форума стало частью Плана действий по модернизации корпоративного законодательства и повышению стандартов корпоративного управления в странах ЕС, принятого в мае 2003 г. В соответствии с ним Еврокомиссия на протяжении последних лет регулярно публикует нормативные документы, адресованные национальным правительствам и предназначенные заложить основу общеевропейских принципов в этой области.

Правила о свободе перемещения, учреждения фирм и компаний конкретизировано закреплены в комплексной подотрасли — корпоративном праве ЕС. Корпоративное право

ЕС можно определить как совокупность специализированных актов, принятых институтами ЕС, которые регулируют деятельность юридических лиц в рамках единого экономического пространства. Сам термин «корпоративное право» является условным1, но довольно часто употребляемым, так как правовое регулирование юридических лиц все еще характеризуется фрагментарностью относительно национального права. Корпоративное право ЕС в отношении национальных компаний пока субсидиарно.

В соответствии со ст. 54 Договора о функционировании ЕС «компании и фирмы», созданные в соответствии с законодательством одного из государств-членов, пользуются свободой самостоятельной экономической деятельности наравне с гражданами Союза. То есть законодательство ЕС в области корпоративного права применяется к коммерческим юридическим лицам, находящимся в юрисдикции одного из государств-членов.

В гл. 2 Договора о функционировании ЕС содержатся следующие основные цели корпоративного права ЕС:

• а) обеспечение свободы учреждения в рамках ЕС юридических лиц, открытия филиалов на условиях национального режима;
• б) установление единых минимальных требований к правовому режиму и статусу юридического лица;
• в) облегчение деятельности трансъевропейских компаний посредством устранения различий национального правового регулирования;
• г) поощрение сотрудничества между юридическими лицами различных государств-членов во всех сферах экономической деятельности;
• д) диверсификация видов юридических лиц для повышения эффективности их функционирования на расширяющейся территории Европейского Союза;
• е) демократизация системы корпоративного управления и привлечение рабочих к процессу принятия решений.

Интеграция в области права компаний является затруднительной по причине наличия значительных оппозитных стереотипов и моделей корпоративного управления, что предопределяет слабую политическую волю к гармонизации этой отрасли отношений. В Европе до сих пор национальные отрасли корпоративного права разнятся, зачастую принципиально. К примеру, учреждение юридических лиц осуществляется по-разному (с помощью регистрации или нотариального удостоверения), отличается и участие наемных работников в управлении компанией (коллективными соглашениями или участием в формировании органов управления), а системы управления формируются и функционируют по-разному.

Кроме того, на территории ЕС действуют три привязки определения закона компании: зарегистрированное местонахождения, центральный орган управления или основное место деятельности. Именно эта проблема влечет за собой торможение общего рынка и развития общего права о компаниях ЕС. Серия дел, разрешенных Судом ЕС, привела к победе коллизионной привязки места учреждения юридического лица в государствах — членах ЕС. Суд ЕС определил, что даже то обстоятельство, что компания не осуществляет никакой деятельности по месту регистрации, не дает другой стране ЕС права отказать в регистрации филиала на своей территории и в допуске этой компании к коммерческой деятельности в данной стране. Центральным или поворотным моментом, по мнению специалистов1, стало вынесение Судом ЕС в 2002 г. решения по делу № С-208/00. Суд пришел к выводу, что отказ немецкого суда в признании правосубъектности законным образом учрежденной в Нидерландах компании противоречит Маастрихтскому договору. Правосубъектность компании, по мнению Суда, чей административный центр находится в другой стране ЕС (в данном деле — в Германии), должна определяться по праву места учреждения компании (голландскому праву), нанеся таким образом разрушительный удар по коллизионной привязке к месту реальной оседлости (месту нахождения основного органа управления) юридического лица, традиционно применявшейся в большинстве стран континентальной Европы.

Очевидная неэффективность привычных механизмов обусловила обращение ЕС к специфичным методам корпоративного регулирования, нацеленных на разработку гармонизированного общеевропейского правового пространства посредством принятия директив, а также, предусматриваемых регламентами, создание так называемых «наднациональных юридических лиц» — европейских организационно-правовых форм в рамках единого экономического пространства ЕС. Традиционный метод унификации корпоративного регулирования ЕС посредством международных конвенций оказался менее эффективным, нежели осуществляемой с помощью регламентов и директив на наднациональном уровне. Участниками таких конвенций являются государства, и потому в них учитывается в первую очередь национальное законодательство или региональное, если речь идет о федерациях. Регламенты и директивы непосредственно регулируют права и обязанности индивидов. И поэтому международные конвенции по сей день не могут адаптироваться к специфике унифицированного частного права, вводимого в действие этими актами «вторичного права» ЕС.

При решении проблем экономической интеграции в рамках ЕС, в частности в сфере корпоративных правоотношений, огромное значение имеет правильный выбор применяемого метода правового регулирования. Наряду с коммунитарными методами правового регулирования в корпоративном праве ЕС используется и международно-правовой метод — заключение международных договоров.

Но, основными методами регулирования корпоративного права в ЕС являются унификация и гармонизация законодательства о юридических лицах.

В широком смысле унификация права — это создание одинаковых, единообразных, т. е. унифицированных норм во внутреннем праве разных стран. Знания основополагающих теорий многонациональной интеграции в Европе, а также известный современный опыт экономического сотрудничества государств — членов ЕС, в частности в области корпоративных правоотношений, позволяют определять термин «унификация права» в контексте данной темы, как движение к гармоничному взаимодействию различных правовых систем или как взаимодействия национально-правовых систем, уже достигшего определенной степени гармонии.

Сегодня отмечается интенсификация унификационного процесса в европейском контексте. Универсальными стандартами — целями унификации корпоративного регулирования в условиях экономической интеграции, которые сегодня успешно достигает современное корпоративное право ЕС, являются:

• — создание общей основы и прозрачности устава компаний, структуры их капитала и корпоративного управления;
• — понятность и прозрачность финансовой отчетности компании относительно ее финансового положения;
• — раскрытие информации компанией в случае привлечения средств инвесторов.

Унификацию права следует отличать от гармонизации права. Гармонизация означает определенный способ правовой унификации, при котором достигается сближение в содержании норм разных правовых систем посредством установления общих принципов правового регулирования, так называемых «рамочных правил». Иными словами, это процесс, посредством которого достигается согласованность в правовом регулировании гражданско-правовых отношений с иностранным элементом законодательствами различных государств. Понятие «гармонизация права» соотносится с понятием «унификация права» как целое и часть. Это взаимосвязанные процессы. Но гармонизация может восприниматься как более широкое понятие, поскольку сближение осуществляется и за пределами унификации.

В условиях экономической интеграции именно гармонизация права, как способ унификации, исключающий появление категории «единообразная норма», является более гибким и эффективным способом регулирования, позволяющим наиболее полным образом учесть национальные особенности законодательного регулирования, которые определяются особенностями экономического развития того или иного государства. К возможностям тотальной унификации следует относиться трезво и воздерживаться от нее, если в этом есть необходимость4. В противоположность ей, унификация права на основе принципа регулирования более эффективна в тех случаях, когда она направлена на достижение определенной согласованной цели, но невозможно определить единый путь достижения этой цели для участвующих в Договоре государств. Его эффективность определяется достижением цели экономической интеграции. Метод гармонизации позволяет поощрять конкуренцию национальных правовых систем и отдельных государств в надгосударственных объединениях и предотвращать примитивизацию правовых порядков рестрикционными минимальными стандартами. Там, где уже существует согласие по политическим, социальным и правовым целевым установкам, остается, тем не менее, пространство для конкуренции за лучший инструментарий для осуществления этих целей. Требование ЕС о том, что каждая передача компетенции от государств-членов на супранациональный уровень должна быть в свою очередь результатом конкуренции юрисдикции за самое эффективное решение коллективной проблемы приобретает еще большее значение при последующей гармонизации на международном уровне. Таким образом, системная конкуренция правовых порядков также может надолго привести к юридическому уравниванию или даже к унифицированию права. Именно поэтому гармонизации, как способу международно-договорной унификации, принадлежит особое влияние на оптимизацию данных процессов в сфере корпоративного регулирования ЕС. Можно резюмировать — первоначальное представление о том, что единство права является идеалом, к которому нужно стремиться, не подтвердилось ни теорией, ни практикой. Современное «просвещение» явилось яркой противоположностью прежней, порой наивной, вере в европейское частное право.

Наиболее же часто используемыми инструментами, направленными на гармонизацию национального корпоративного регулирования в ЕС стали директивы, так называемые источники вторичного права. Именно принятие довольно значительного количества директив, гармонизировавших ряд важных аспектов законодательства о компаниях, позволило говорить о существовании особого европейского корпоративного регулирования.

Исторически необходимость гармонизации корпоративного законодательства государств — членов ЕС была вызвана включением в Договор о функционировании ЕС положений, позволяющих компании, учрежденной в одном государстве-члене, открывать в других государствах-членах агентуры, филиалы или создавать дочерние компании, а также переносить туда свое место нахождения (ст. 49, 54 Договора о функционировании ЕС2).

Конкретной нормой Договора о функционировании ЕС, на которую опираются органы ЕС в процессе разработки и принятия правовых актов в сфере гармонизации корпоративного права, является п. «g» абз. 2 ст. 50 Договора, на основании которого принимаются корпоративно-правовые директивы. Более общими являются ст. 114 и 115 Договора, позволяющие ЕС гармонизировать нормы любой отрасли национального права, если они непосредственно влияют на формирование или функционирование общего рынка. При этом они служат актами прямого действия лишь в отношении государств, которым они адресованы. Директивы в области корпоративного законодательства в большинстве случаев являются актами непрямого действия, государства-члены несут ответственность за их имплементацию в свои законодательные акты.

Первоначально существовало преувеличенно оптимистичное мнение о том, что существует вероятность обойтись «одной объемистой директивой, охватывающей все материи корпоративного права». Действительность показала, что проблемы гармонизации и унификации корпоративного права ЕС решить не так просто. Процесс гармонизации, посредством издания директив носил фрагментарный характер: он затронул в основном только публичные компании. Прогресс в области внутренней организации компаний не был достигнут. Долгое время оставались нерешенными вопросы в области объединений юридических лиц, различных форм слияния и присоединения компаний, находящихся в разных государствах, а также в затруднительном положении находится регулирование перемещений центров деловой активности в другие государства. И все же большинство ученых сходятся во мнении, что «последние десятилетия отмечены определенной гармонизацией европейского акционерного права в результате выполнения директив ЕС» .

Совет ЕС принял на сегодняшний день целый ряд директив, которые устанавливают унифицированные правила деятельности европейских юридических лиц по широкому кругу вопросов, начиная от создания и реорганизации и заканчивая основными правилами составления финансовой отчетности, ее независимого аудита и опубликования. Директивы принято именовать в соответствии с их порядковыми номерами, отражающими очередность представления подготовленных проектов. Всего было разработано 14 проектов директив, составляющих основу, «так называемой Программы гармонизации права компаний ЕС». Из них 11 были одобрены и вступили в силу, остальные пока остаются на стадии разработки. Вступившие в силу директивы периодически изменяются и дополняются. На сегодняшний день три из 11 действующих директив были существенно доработаны и заменены новыми, среди них Первая, Третья и Двенадцатая.

Для более полного представления об общих контурах корпоративного права перечислим существующие на сегодняшний день наиболее значительные из них.

Полномочия органов компании представлять ее в отношениях с третьими лицами были изначально гармонизированы в Первой директиве Совета ЕС от 9 марта 1968 г. 3, так называемой Директиве об опубликовании информации, действовавшей до 21 октября 2009. Эта директива стала первым актом ЕС в сфере частного права вообще, если не считать принятые ранее акты в сфере конкурентного права.

Директива распространилась только на акционерные общества, общества с ограниченной ответственностью и коммандитные товарищества на акциях. Как поясняет преамбула директивы, для таких компаний гармонизация представляется наиболее неотложной, поскольку именно их деятельность часто выходит за границы одного государства. 21 октября 2009 г. на смену Первой директиве была принята Директива 2009/101/ЕС.

Вновь принятая директива, как и предшествующая ей регулирует три круга вопросов:

• 1) правила о публикации обществом определенной информации и юридической силе такой публикации для третьих лиц (гл. 3);
• 2) полномочия органов общества представлять его в отношениях с третьими лицами (глава 4);
• 3) недействительность общества (глава 5).

Что касается опубликования информации, то производится оно путем публикации в специальном печатном издании, уполномоченном осуществлять такую публикацию в каждом государстве-члене. В соответствии со ст. 2 Директивы публикации подлежит целый ряд документов:

• — устав, иные учредительные документы и все вносимые в них изменения;
• — сведения о назначении и освобождении от полномочий органов управления, назначении и увольнении лиц, имеющих право представлять компанию перед третьими лицами, и иных должностных лиц компании;
• — баланс и счет прибылей и убытков за каждый финансовый год;
• — сведения о перемене местонахождения компании;
• — сведения о прекращении и порядке ликвидации компании;
• — решение суда о признании учреждения компании недействительным и др.

Второе важнейшее положение корпоративного права, урегулированное в Директиве, касается действительности юридических актов компании, или, другими словами, действительности обязательств, принятых компанией. Способность органов компании своими действиями создавать для нее права и обязанности — вопрос, чрезвычайно важный как для участников компании, так и для ее контрагентов. В абзаце 1 ч. ст. 10 Директива 2009/101/ЕС установлено: «Общество принимает на себя обязанности перед третьими лицами через действия своих органов, даже если эти действия не входят в предмет его деятельности, кроме случаев, когда эти действия представляют собой превышение полномочий, которые предоставлены или могут быть предоставлены этим органам законом». Согласно Директиве полномочия органов общества могут быть ограничены только законом, но не участниками общества. Таким образом, директива основывается на приоритете интересов кредиторов. Данный выбор представляется обоснованным, поскольку риск злоупотреблений со стороны лиц, представляющих компанию, должны нести уполномочившие этих лиц участники, а не кредиторы компании. За интересами кредиторов стоят в данном случае интересы устойчивости гражданского оборота, которые были бы существенно нарушены, если бы участники общества получили широкую возможность ссылаться на недействительность заключенных сделок. Приоритет интересов гражданского оборота, его устойчивости в большей степени соответствует целям экономической интеграции, нежели приоритет интересов участников компании.

Что же касается признания недействительности компании, то оно возможно только на основании решения Суда ЕС, который, в свою очередь, руководствуется исчерпывающим перечнем, содержащимся в Директиве (ст. 12 Директивы 2009/101/ЕС). В данном случае приоритет интересов гражданского оборота, в частности, кредиторов компании обеспечивается положением о том, что недействительность общества не влечет за собой автоматическое признание недействительности совершенных им сделок.

В качестве дополнения к Первой директиве выступала, утратившая, на сегодняшний день, силу Директива Европейского парламента и Совета 2003/58/ЕС. Директива дополняла и вносила изменения в Директиву 68/151/ЕЭС Совета в отношении обязанностей по обнародованию информации для некоторых форм хозяйственных обществ. Предложенные изменения были направлены на то, чтобы позволить компаниям и государствам-членам использовать в процессе публикации современные технические средства1, что вело к упрощению публикации и облегчению доступа к информации о компаниях. Компаниям была предоставлена возможность публиковать документы и сведения не только на языках своего государства, но и на любом официальном языке ЕС или на ином языке, если компания этого пожелает.

Текст Первой директивы претерпевал также изменения, связанные с расширением ЕС, позволявшие учитывать поправки, внесенные Актом о присоединении к ЕС 10 стран Восточной Европы и Средиземноморья от 16 апреля 2003 г., который вступил в силу 1 мая 2004 г.

Сегодня Директива 89/666/ЕЭС Совета от 22 декабря 1989 г. «О филиалах» 2, дополняет собой Директиву 2009/101/ЕС. С 1989 г. она регулирует проблемные вопросы, связанные с правилами о публикации определенных документов и сведений филиалами иностранных компаний. Директива распространяется на филиалы компаний, имеющих форму акционерных обществ, обществ с ограниченной ответственностью или коммандитного товарищества на акциях и находящихся в других государствах ЕС или в третьих государствах.

Вторая Директива 77/91/ЕС Совета от 13 декабря 1976 г. «О капитале» явилась следствием осознания того, что вступающие в Союз новые государства обладают такими особенностями национального законодательства, которые не всегда возможно соединить в европейском контексте общего плана. Принятая 13 декабря 1976 г., после вступления в ЕЭС трех новых государств-членов (Дании, Великобритании и Ирландии), она распространила свое влияние только на акционерные общества, акции которых подлежат свободному обращению. Дело в том, что Вторая директива закрепляет континентальную систему твердого капитала, абсолютно чуждую праву Великобритании и Ирландии. В результате возникла необходимость ограничиться акционерными обществами, оставив нормы о капитале ООО негармонизи-рованными3. Однако Бельгия и Нидерланды распространили действие ее положений и на частные компании. В 1992 г. Директива была дополнена с целью применения ее положений к объединениям компаний.

Вторая директива установила для каждой публичной компании в целях защиты интересов своих акционеров и третьих лиц обязательность предоставления всем заинтересованным лицам информации: о месте нахождения акционерного общества; количестве и видах акций, о размере капитала, на который была осуществлена подписка на акции; о размере обязательного уставного капитала и др. Кроме того, в директиве урегулированы такие вопросы, как порядок оплаты уставного капитала, его уменьшения и увеличения, условия приобретения обществом или за счет общества его собственных акций.

Третья директива, действовавшая до 1 июля 2011 г. и пришедшая ей на смену Директива 2011/35/ЕС вместе с Шестой директивой ЕС регулируют соответственно слияние и разделение национальных акционерных обществ, не затрагивая слияния АО из разных государств ЕС. Главный принцип таких операций заключается в универсальном правопреемстве без ликвидации первоначально существующих компаний, что служит гарантией для кредиторов и всех других третьих лиц, с которыми эти компании вступили в обязательственные отношения.

Как было отмечено ранее, до 1 июля 2011 г. вопросы слияния регулировала Третья директива от 9 октября 1978 г., посредством ее принятия институтами ЕС была предпринята попытка гармонизировать законодательство государств-членов в сфере правового регулирования слияния предприятий. Речь идет о так называемых «формальных» слияниях акционерных обществ, или «слияниях в юридическом смысле» .

Третья директива регулировала не только некоторые вопросы, связанные со слиянием акционерных обществ, но и была направлена на защиту имущественных интересов акционеров таких обществ.

Ее важнейшей особенностью называют то, что она обязала государства-члены, ранее не знавшие института слияния, ввести его в свое национальное право (ст. 2 Директивы). Аргументируется данное мнение тем фактом, что «формальные» слияния были до принятия директивы возможны не во всех государствах-участниках. Действующее право позволяло компаниям осуществлять только «экономические слияния». Тогда в результате объединения своих активов компании с экономической точки зрения становились единым целым, в правовом смысле оставаясь самостоятельными субъектами.

В целом, Третья директива носила компромиссный характер и оставила большую свободу для применения национальных законодательств о компаниях в отношении слияний. Российское акционерное законодательство восприняло, содержащиеся в Третьей директиве, гарантии защиты интересов акционеров и кредиторов компании, включая необходимость опубликования каждой из участвующих в объединении компаний соответствующего объявления, одобрение общим собранием акционеров, обеспечение требований контрагентов акционерного общества2.

Главным же нововведением на момент принятия директивы, как по мнению отечественных, так и по оценкам зарубежных специалистов, для всех государств-членов следовало считать3, во-первых, то, что правильность слияния и его соответствие закону проверяется независимым экспертом, и, во-вторых, в том, что отчет о слиянии должен обсуждаться с представителями рабочих, мнение которых обязано учитывать общее собрание акционеров, прежде чем принять решение о слиянии.

В Третьей директиве, как и в заменившей ее Директиве 2011/35/EU, закрепляется основной принцип юридических слияний: универсальное правопреемство путем слияния компании без ликвидации. Предусмотрено два вида слияний — путем поглощения (merger by acquisition) и путем образования новой компании (merger by formation of a new company).

Первый вид слияния — слияние путем присоединения, аналогичное присоединению в российском гражданском праве, рассматривается в Третьей директиве как основная форма слияния: ему посвящена большая часть данной Директивы.

Второму виду слияния — путем создания новой компании (слияние в российском праве) посвящена лишь одна статья, в основном состоящая из ссылок на нормы о слиянии путем присоединения1.

Слияния и поглощения (mergers and acquisitions) — термины, употребляемые в отношении реорганизации юридических лиц за рубежом, уже довольно давно и прочно закрепились в России, где они используются как юристами, так и компаниями, участвующими в сделках, подчиненных праву стран англо-американской правовой системы (sharepurchase agreements), и в сделках, подчиненных российскому праву. Оба способа объединения, предусмотренные Директивой (присоединение и слияние), ей знакомы, причем, слияние предусматривает именно прекращение ранее существовавших юридических лиц.

17 декабря 1982 г. вступила в силу Шестая директива № 82/891/ЕЕС, гармонизовавшая законодательство о разделении акционерных обществ. Причина принятия документа вытекает непосредственно из смысла преамбулы самой Директивы. Заключается она, в первую очередь, в том, что институт разделения был известен не всем государствам-членам. Однако в тех государствах, где он был известен, слияния и разделения имели много общего. Такое положение дел существовало, например, во Франции. Так Законом о торговых компаниях от 24 июля 1966 г. предусматривались разделения, наиболее популярной формой которых, было так называемое «слияние-разделение» (fusion-scission). Такая форма разделения как «слияние-разделение» таит в себе опасность скрытых разнообразных возможностей для переструктурирования компаний и может служить как экономической концентрации, так и достигать прямо обратных эффектов3. В данном институте отечественная доктрина, весьма обоснованно, обнаруживает сходство между процессами слияния, с одной стороны, и разделения — с другой. В результате применения данной формы института разделения у компаний появилась возможность обхода предписаний Третьей директивы, посредством подмены процедуры слияния процедурой «слияние-разделение». В качестве противодействующего механизма такому положению дел и выступила Шестая директива, ставшая обязательной лишь для тех стран, чье акционерное законодательство разрешает предусмотренные ею формы разделения1. То, что Директива не обязывает государства, где не предусмотрено разделение, вводить у себя этот институт вполне понятно, ведь в государствах, праву которых разделения не были известны, возможности для обхода Директивы о слияниях отсутствовали.

С точки зрения юридической техники операция по разделению компаний идентична слияниям. Разделения также служат одним из основных правовых средств международной концентрации капитала в ЕС3. Так же как и в отношении слияний Директивой предусматривается два вида разделений: путем поглощения (division by acquisition) и путем образования новых компаний (division by formation of new companies).

Предназначение Третьей (сейчас Директивы 2011/35/EU) и Шестой директив видится, прежде всего, в обеспечении охраны имущественных интересов третьих лиц — кредиторов компании, владельцев ее облигаций, а значение гармонизированных ими норм трудно переоценить для реализации свободы перемещения компаний и концентрации капитала в условиях экономической интеграции стран ЕС4.

Четвертая директива Совета ЕС от 25 июля 1978 г., Седьмая директива Совета ЕС от 13 июня 1983 г. и Восьмая директива от 10 апреля 1984 г. посвящены финансовой отчетности компаний, подлежащих обязательной аудиторской проверке.

Четвертая директива «О годовой отчетности» координирует национальные нормы о годовой финансовой отчетности и распространяется на хозяйственные общества (АО, ООО, коммандитное товарищество на акциях), а также на такое атипичное товарищество, как немецкое. В Директиве разработаны способы расчетов, используемые в отчетах и балансах, порядок проведения аудиторских проверок и публикации отчетных документов.

Седьмая «Директива о консолидированной отчетности» была принята в 1983 г. с целью гармонизировать нормы об отчетности групп компаний.

Под группой компаний понимается объединение самостоятельных юридических лиц, юридически независимых, но связанных экономически. Объединенный баланс соединяет балансы отдельных входящих в объединение компаний. Требования к его содержанию в целом те же, что и к балансам отдельных компаний. Целью директивы было сближение принятых в разных странах бухгалтерских стандартов, чтобы сделать их эквивалентными.

Существование требования об обязательной проверке финансовой отчетности в Четвертой и Седьмой директивах предопределило принятие в 1984 г. Восьмой директивы, которая регулирует квалификационные требования, предъявляемые к лицам, имеющим право на осуществление аудиторских проверок. Восьмая директива посвящена в первую очередь квалификационным требованиям, предъявляемым к аудиторам и аудиторским фирмам. Эта директива содержит важные положения о принципах организации аудиторской деятельности.

Проект пятой директивы был создан еще в середине 80-х годов прошлого столетия, когда органы ЕС предприняли попытку унификации норм, регулирующих отношения внутри торговых товариществ, а именно норм о внутренней структуре управления публичными компаниями, их компетенции, об участии наемных работников в управлении делами компаний. В странах ЕС встречаются разные системы управления компаниями. Понятие «управление компанией» не является синонимом понятия «корпоративное управление», поскольку имеет более узкое значение. Управление компанией — это деятельность менеджеров, которые осуществляют руководство текущими делами компании, а корпоративное управление — это взаимодействие широкого круга лиц по всем аспектам деятельности компании. Корпоративное управление — это система взаимодействия, которая отражает интересы органов управления компании, акционеров, заинтересованных лиц, и направлена на получение максимальной прибыли от всех видов деятельности компании в соответствии с действующим законодательством с учетом международных стандартов.

Проект трижды подвергался изменениям, последние из которых были внесены в 1991 г. 2 В мае 2003 г. Европейской комиссией был опубликован План действий по совершенствованию права компаний и корпоративного управления в ЕС3. В соответствии с этим Планом проект Пятой директивы должен быть доработан и принят до конца 2010 г.

Проект Пятой директивы предусматривает порядок подготовки и проведения общего собрания, утверждения и проверки годовой отчетности и, кроме того, изначально относительно организационной структуры акционерного общества исходил из трехзвенной структуры органов4. Здесь разработчики и столкнулись с открытым противодействием ряда государств-членов, которые не считали для себя приемлемым резко изменять сложившиеся нормы национального права для достижения единообразного правового регулирования. Эту проблему удалось решить Регламенту Совета ЕС № 2157/2001. Так как в мире не существует единой модели корпоративного управления — единого принципа построения структуры органов управления компании, то Регламент в разд. 3 «Структура SE» учел особенности систем органов управления акционерным обществом — англо-американской и романо-германской и предусмотрел возможность создания дуалистической (англ. two-tier system) и монистической (англ. one-tier system) систем органов. Теперь государствам-членам предоставляется право выбирать между дуалистической и монистической системами управления5, а также между различными моделями участия работников. Таким образом, посредством принятия Пятой директивы планируется разрешение внутриорганизационных вопросов, но лишь в самом общем виде.

Проект Девятой директивы был разработан в 1984 г. и направлен на урегулирование правовых связей между материнскими и дочерними компаниями. Его положения предусматривают, что любые участия в уставном капитале другой компании, превышающие 10% от общего размера уставного капитала, должны официально объявляться и публиковаться в приложении к годовым отчетам. Невыполнение данного требования влечет потерю прав, вытекающих из такого участия в уставном капитале другой компании. Основной задачей, которую поставили перед собой разработчики Девятой директивы, было создание правового механизма для опосредования экономических взаимоотношений внутри группы компаний.

Проект долгое время находился в подвешенном состоянии по причине отсутствия поддержки со стороны большинства государств-членов.

Данная директива пыталась воспроизвести нормы, подобные праву концернов — кодифицированному законодательству о группах компаний, применяемому только в Германии и Португалии, которая переняла путем рецепции германские нормы. Общий смысл права концернов состоит в защите кредиторов и меньшинства акционеров зависимого общества. В остальных государствах-членах такого права не предусмотрено, а в случаях, когда предусмотрена при определенных условиях ответственность материнского общества по долгам дочернего, обосновывается позиция, что интересы меньшинства участников и кредиторов дочернего общества могут быть защищены с помощью общих институтов гражданского и корпоративного права. Таким образом, предварительный проект Девятой директивы виделся большинству государств-членов «слишком перфекционистским» или слишком «немецким». Однако сегодня появилась возможность предполагать, что проект может быть принят, и, причем, в ближайшее время. С 1 января 2005 г. вступили в силу изменения, внесенные в Директиву Еврокомиссией. В соответствии с положениями директивы, дивиденды освобождались от налога у источника, если участие в капитале дочерней компании составляло не менее 25%. Согласно вступившим в силу изменениям вводится поэтапное снижение доли участия с 25 до 20% с 1 января 2005 г., 15% с 1 января 2007 г. и, наконец, до 10% с 1 января 2009 г. Также изменения содержит определение постоянного представительства с уточнением того, что трансграничные дивиденды, получаемые и выплачиваемые постоянным представительством, также подпадают под действие директивы. Расширен и список организационно-правовых форм юридических лиц, на которые распространяются положения директивы, включающий в себя такие формы как кооператив, компании с неограниченной ответственностью, взаимные компании и т. д.

Вопрос слияния акционерных обществ из разных государств-членов, так называемых транснациональных, стал предметом Десятой директивы, проект которой был разработан еще в 1985 г. 2 Данная Директива обращена к слияниям хозяйственных обществ, основанных на объединении капиталов, которые учреждены в соответствии с законодательством любого государства — члена ЕС и имеют свой юридический адрес, свою центральную администрацию или свое головное предприятие внутри Сообщества, если не менее двух из них подчиняются законодательству разных государств-членов.

В соответствии с Директивой, 27 членов ЕС должны разрешить трансграничное слияние компании соответствующего государства с компанией в другом государстве — члене ЕС, если национальные законы соответствующих государств-членов разрешают слияния между такими типами компаний. Под типами компаний подразумеваются публичные и частные компании с ограниченной ответственностью, перечисленные в ст. 1 Первой Директивы по корпоративному праву.

До вступления в силу Десятой директивы подобные слияния в ЕС были невозможны из-за отсутствия в праве государств-членов соответствующих норм или, наоборот, наличия норм, препятствующих транснациональным слияниям. Результатом такого положения стала вынужденная необходимость в создании компаниями совместных дочерних обществ для того, чтобы избежать указанных препятствий. Десятая директива устраняет усложненную процедуру и делает этот обходной маневр ненужным. Основываясь на Третьей директиве о слияниях, она предусматривает специальные правила только там, где это необходимо в силу интернационального характера слияний, в остальном практически копируя Третью директиву.

Камнем преткновения при вопросе о принятии указанного проекта директивы стал вопрос участия работников, занятых по найму в органах управления общества, возникшего в результате слияния. Эти дополнительные требования к процедуре трансграничных слияний, существенно отличающиеся от процедурных установлений относительно слияний на национальном уровне, вызвали много споров. Вследствие разгоревшихся дискуссий Директива долгое время не была принята. Лишь осенью 2005 г. странам ЕС удалось достичь компромисса, и Директива о трансграничных слияниях была принята2. Теперь общество, выступающее результатом трансграничного слияния, подчиняется возможным правилам об участии работников в управлении, которые действуют в государстве-члене, где установлен его юридический адрес.

Двенадцатая директива, действовавшая до 21 октября 2009 г. регулировала вопросы создания компаний с ограниченной ответственностью с единственным участником3. На смену ей пришла Директива 2009/102/ЕС.

Потребность в данной Директиве была вызвана тем, что не все национальные законодательства разрешали создание компаний одним лицом. Согласно предписаниям Директивы частная компания может быть учреждена одним лицом, может оказаться в руках одного акционера и в результате приобретения им всех ее акций. В этом случае единственный акционер осуществляет все полномочия общего собрания акционеров. Сегодня этот же круг вопросов регулирует Директива 2009/102/ЕС.

Проведение последовательной гармонизации норм, регулирующих порядок приобретения контролирующего участия в компании нашло отражение в проекте Тринадцатой «Директивы о приобретении контролирующего участия» . Попытки разработать данную директиву предпринимались еще с 1974 г.121 апреля 2004 г. в рамках ЕС закончилась работа по согласованию проекта Тринадцатой директивы о предложениях о покупке и после долгих лет работы 1 мая 2004 г. Директива вступила в силу. Директива 2004/25/ЕС регулирует предложения о покупке путем приобретения акций публичных компаний государств — членов ЕС (takeover bid), акции которых (все или частично) допущены к обращению на регулируемом рынке в одной или нескольких странах ЕС.

Директива применяется как к добровольному, так и к обязательному предложению о покупке обозначенных ценных бумаг и устанавливает, что если в результате покупки таких ценных бумаг лицо приобретает в компании контролирующее большинство голосов, то оно обязано сделать всем акционерам компании предложение о приобретении всех их акций по справедливой цене (обязательное предложение). При этом понятие «контролирующего большинства» должно рассматриваться национальным правом, так же как и многие другие вопросы, что свидетельствует о рамочном характере Директивы.

Директива основывается на трех основных принципах: доступность информации, равенство и невмешательство, которые нашли отражение, как в преамбуле Директивы, так и положениях, составляющих ее содержание. Именно поэтому, исходя из выше обозначенных принципов и провозглашая защиту интересов акционеров компании-" мишени" как приоритет любого поглощения публичной компании, Директива основное внимание уделяет вопросу использования различных защитных механизмов в ходе поглощения публичных компаний путем предложения о покупке2.

Еще один проект — проект Четырнадцатой директивы — создавался с целью реального воплощения в жизнь «права на поселение», обозначенного в Римском договоре одним из принципиальных положений единого экономического пространства Европы.

В деле Daily Mail Суд ЕС указал, что, для того чтобы обеспечить компаниям возможность свободного перемещения по Европе, необходимо либо заключение соответствующего международного договора, либо принятие директивы ЕС. В 1997 г. Комиссия ЕС представила проект такой директивы1.

Проект вызван необходимостью создания действительной правовой базы для переноса уставного и фактического места нахождения компании с сохранением правоспособности, но со сменой применимого к компании права. В своей настоящей редакции проект распространяется на все компании, но уже при его обсуждении было предложено ограничить круг компаний хозяйственными обществами. В ряде же случаев анализ текста Проекта позволяет сделать вывод о том, что обращен он лишь к акционерным обществам.

Еще один вопрос не получил достаточного урегулирования в проекте Четырнадцатой директивы. Речь идет о давнем споре между теорией инкорпорации и теорией административного центра (оседлости)3. Обе теории представлены в нем как равноценные и оставляют выбор в пользу какой-либо из них за государствами — членами ЕС. Думается, что в проекте директивы все же нужно было высказаться за какую-либо одну теорию определения личного закона компании.

Наряду с гармонизацией корпоративного права применяется второй путьунификация. Унификация законодательства в ЕС осуществляется посредством принятия регламентов, которые рассматриваются как «наиболее сильное и эффективное средство интеграционного строительства» 5. На основе регламентов Совета ЕС создаются новые наднациональные формы юридических лиц, регулируемых непосредственно правом ЕС и получающих равное признание во всех государствах-членах.

Так, среди наиболее значимых в области создания и регулирования деятельности наднациональных форм компаний, объединений и иных форм ведения предпринимательской деятельности следует выделить: Регламенты о создании Европейского объединения по экономическим интересам, об Уставе Европейской компании, о Европейской ассоциации, Европейском объединении взаимопомощи и Европейском кооперативном обществе. Комиссия ЕС активно стимулирует развитие законодательных процессов в связи с принятием подобных актов, претворяя в жизнь стремление Европарламента уделять значительное внимание развитию новых европейских организационно-правовых форм.

Перечисленные общеевропейские организационно-правовые формы являются «проекцией» национальных разновидностей юридических лиц, и их существование обеспечивается санкцией ЕС, который сегодня приобрел многие черты федеративного государства. Весьма характерным является то, что даже соответствующим общеевропейским компаниям сегодня не предоставляется возможность свободного выбора применимого корпоративного права из числа правовых систем стран ЕС. Вместо этого по вопросам, не урегулированным в общеевропейских актах, в субсидиарном порядке императивно подлежит применению национальное право страны, на территории которого находится оседлость соответствующего юридического лица3.

Так, форма Европейского объединения по экономическим интересам и была введена Регламентом от 25 июля 1985 г. № 2137/855. Цель ЕОЭИ — создание единого законодательного регулирования, стимулирующего межграничное сотрудничество между компаниями разных государств-членов. Для учреждения ЕОЭИ заключается Договор о создании объединения, наделенного правами юридического лица, однако не имеющего права извлекать прибыль для собственных целей. Регламент о создании ЕОЭИ предусматривает вопросы членства в ЕОЭИ, раскрытия информации об объединении и его членах, деятельности органов управления, распределения прибыли, ликвидации и другие вопросы. Однако большие полномочия предусмотрены национальным законодателем в развитии положений о ЕОЭИ. Следует отметить, что ЕОЭИ — не слишком популярная форма ведения предпринимательской деятельности в ЕС в секторе реального бизнеса, она больше распространена в сфере услуг (например, среди юридических фирм). Дело в том, что вопрос о предоставлении ЕОЭИ правосубъектности отнесен на усмотрение национального законодательства. Например, Германия и Италия не признают ЕОЭИ юридическим лицом, следовательно, не представляется возможным утверждать, что такое объединение имеет широкие полномочия в данных странах, а значит, может быть притягательной формой для европейских компаний. К недостаткам присущим ЕОЭИ можно отнести следующие: эта организационно-правовая форма не предоставляет ее участникам преимуществ ограниченной ответственности, она не может быть учреждена для целей получения прибыли или быть холдинговой компанией и не может нанимать более 500 работников'. В то же время полностью «сбрасывать со счетов» данное экономическое образование не следует. Ведь цели данного хозяйствующего субъекта иные, чем у ЕК. Задачей ЕОЭИ является не концентрация капиталов и создание крупных «европейских» акционерных компаний, а развитие сотрудничества между мелкими и средними компаниями различных государств-членов, составляющими абсолютное большинство в экономическом пространстве ЕС.

Другим наднациональным юридическим лицом является Европейское акционерное общество (ЕАО), или Европейская компания (ЕК). Данная организационная форма обеспечивает возможность беспрепятственного трансграничного слияния и перемещения по территории Сообщества с коммерческими целями.

В октябре 2001 г. Совет ЕС единогласно одобрил Регламент, содержащий Статут ЕАО, предполагающий создание национальными компаниями новой структуры на европейском уровне на основе модельного устава акционерного общества, регулируемой наднациональным законодательством. Регламент «О Статуте Европейской Компании» вступил в силу 8 октября 2004 г. По сути, Европейская компания — обыкновенное акционерное общество, созданное по законам страны места регистрации ЕАО (п. 1 ст. 3 Статута).

Идеи о создании ЕК основаны на уровне Европейского Союза без привязки к национальному законодательству. Эти принципы и легли в основу ныне действующего Устава Европейской компании (ЕК), принятого Советом ЕС в 2001 г. на основе Регламента 2157/2001, а также Директивы 2001/86/ЕС об участии работников в управлении компании, являющейся неотъемлемой частью Регламента.

Европейская компания — это дополнительная организационно-правовая форма к существующим в национальных правовых системах государств-членов. Прежде всего, она выгодна крупным компаниям с трансграничными операциями, так как значительно снижает расходы на создание и поддержание деятельности дочерних компаний в государствах-членах; облегчает осуществление трансграничных операций по слиянию, созданию совместных предприятий, перенесению места нахождения и иных трансграничных операций. Это существенно снижает расходы и позволяет оптимизировать деятельность ввиду отсутствия юридических барьеров, вызванных различиями в национальных правовых системах.

Устав ЕК регулирует вопросы ее создания, осуществления деятельности и прекращения. Остальные вопросы могут регулироваться национальным законодательством государств-членов или учредительными документами (если это предусмотрено в Уставе ЕК), что, безусловно, делает привлекательной форму ЕК, содержащую единые для всех правила.

Иначе говоря, организационно-правовая форма Европейской компании, по мысли ее создателей, должна предоставить европейским хозяйствующим субъектам возможность воспользоваться всеми преимуществами единого внутреннего рынка Европейского Союза, в частности при ведении бизнеса, а также проведении реструктуризации на территории нескольких государств — членов ЕС.

Отныне ЕК призвана удовлетворить насущную потребность европейских законодателей и деловых кругов в создании такой организационно-правовой формы юридического лица, которая позволяет хозяйствующим субъектам осуществлять трансграничные слияния и переносить место нахождения официального административного центра из одного государства — члена ЕС в другое, не прибегая к процедуре ликвидации и повторной регистрации в другом государстве. Кроме того позволяет упрощать административные структуры и снижать уровень административных расходов компаний'. По замыслам европейских законодателей, ЕК должна стать «флагманом общеевропейского права компаний», дополнительной организационно-правовой формой юридического лица, позволяющей открыть ряд новых возможностей по реструктурированию деятельности европейских предприятий и их выходу на международный уровень.

Положение о ЕК не является всеобъемлющим документом и представляет собой в значительной степени рамочный акт, так как многие вопросы оставлены на разрешение национальным законодательствам государств ЕС. В то же время на сегодняшний день более десяти государств — членов ЕС уже приняли специальные нормативные акты, регламентирующие порядок формирования и функционирования такого вида юридического лица, как ЕК3.

Еще одним наднациональным правовым образованием является Европейское кооперативное общество (англ. European Cooperative Society). Данная организационно-правовая форма представляет собой в государствах — членах ЕС современное и динамическое юридическое лицо, учрежденное на основах коммунитарного права. В частности, правовой основой для него выступил Регламент Совета ЕС № 1435/2003 от 22 июля 2003 г. «О статусе европейского кооперативного общества» 1 и Директива Совета 2003/72/ЕС от 22 июля 2003 г. о дополнении статуса Европейского кооперативного общества правилами, регулирующими привлечение работников к управлению. Европейское корпоративное общество (далее — SCE) может быть учреждено как физическими, так и юридическими лицами. Кроме того SCE может быть учреждено слиянием уже существующих кооперативов, при этом главным условием является сохранение элемента наднациональности, т. е. субъекты всегда должны иметь происхождение или юридический адрес минимально в двух государствах — членах ЕС. Таким образом, принятие статута SCE значительно упрощает возможность трансграничного ведения бизнеса кооперативными предприятиями.

В 2008 г. Европейской комиссией было предложено ввести еще одну организационно правовую форму для небольших (маленьких) и средних предприятий Европейскую частную компанию (англ. European Private Company, лат. Societas Privata Europaea, далее — SPE). Это организационно-правовая форма компании с ограниченной ответственностью, схожая с английской Ltd., австрийской и немецкой GmbH и французской SARL2. Цель данного предложения избавить компании от необходимости постоянной перерегистрации в той же организационно-правовой форме на территории государств-членов, где они осуществляют свою деятельность. С практической точки зрения введение SPE будет означать, что небольшие и средние компании смогут зарегистрироваться вне зависимости от того осуществляют ли они свою деятельность на территории страны регистрации или же в другом государстве-члене. Кроме того, у предприятий появится возможность сэкономить время и деньги на юридических консультациях, управлении и администрировании. Первоначально введение данной формы на всей территории ЕС планировалось с июля 2010 г., но реализация проекта пока невозможна из-за неодобрения со стороны Германии.

Согласно пресс-релизу время регистрации новой компании не будет превышать одной недели, а выдача лицензий будет осуществляться не дольше одного месяца.

Кроме того, Совет ЕС продолжает процесс рассмотрения и согласования проектов еще двух видов наднациональных правовых образований: Европейской ассоциации1 и Европейского общества взаимопомощи (Европейское общество взаимного кредитования).

Реализация унификации корпоративного регулирования, посредством конструирования наднациональных организационно-правовых форм юридических лиц частного права представляются не менее интересными и перспективными чем ставший уже традиционным метод гармонизации законодательства о компаниях в условиях региональной экономической интеграции в ЕС. С помощью данного направления унификации может быть устранена основная причина различий в правовом положении юридических лиц государств-членов, которая коренится, главным образом, в том, что каждое государство имеет собственную систему организационно-правовых форм юридических лиц, а уникальные специфические особенности этих систем предопределяют отсутствие связующих звеньев между ними3.