Условия (критерии, основания) допустимости доказательств

• 1. Доказательство должно быть получено надлежащим субъектом, правомочным по данному делу проводить то процессуальное действие, в ходе которого получено доказательство. Если же доказательство получено ненадлежащим субъектом (вследствие нарушения правил о подследственности, подсудности, если доказательство получено лицом, подлежащим отводу, и т. п.), оно признается недопустимым^[1].
• 2. Сведения должны быть получены из надлежащего источника:
  • — исчерпывающий перечень источников доказательств содержится в ч. 2 ст. 74 УПК. В качестве доказательств допускаются: показания подозреваемого, показания обвиняемого, показания потерпевшего, показания свидетеля, заключение и показания эксперта, заключение и показания специалиста, вещественные доказательства, протоколы следственных и судебных действий, иные документы. Данный перечень является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит;
  • — для доказывания некоторых обстоятельств требуется обязательное получение доказательства определенного вида. Так, для установления причины смерти, характера и степени вреда, причиненного здоровью, возраста подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, когда это имеет значение для уголовного дела, а документы, подтверждающие его возраст, отсутствуют или вызывают сомнение и т. д., обязательно назначение и производство экспертизы (ст. 196 УПК). Это означает, что для доказывания указанных обстоятельств могут использоваться различные предусмотренные законом средства доказывания, однако среди них в обязательном порядке должно быть заключение эксперта;
  • — может быть установлен запрет на использование определенных сведений в качестве доказательств.

К недопустимым доказательствам относятся:

а) показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде (п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК).

Это правило обеспечивает соблюдение ст. 51 Конституции РФ и правил ч. 2 ст. 46, и. 6 ч. 4 ст. 47 УПК, ограждает допрашиваемого от самооговора, признания вины в результате применения к нему физического или психического насилия.

П. А. Лупинская отмечала, что это правило «…направлено на то, чтобы пресекать достаточно распространенную практику получения показаний подозреваемого, обвиняемого в отсутствие защитника, что открывает возможность применения недопустимых мер для получения таких показаний, которые помогают раскрытию преступления, но противоречат конституционному праву не свидетельствовать против себя самого. Поэтому отказ подсудимого от показаний, данных на предварительном следствии в отсутствие защитника, исключает возможность использовать их в суде»^[2].

В ряде своих решений ЕСПЧ отметил, что «право не давать показания при допросе в ходе следствия и привилегия против самообвинения являются общепринятыми международными стандартами, лежащими в основе понятия справедливого судебного разбирательства… Предоставляя обвиняемому защиту от ненадлежащего принуждения со стороны властей, эти иммунитеты позволяют избежать ненадлежащего отправления правосудия и обеспечить достижение целей статьи 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г.»^[3].

Закон не ставит допустимость таких показаний подозреваемого, обвиняемого в зависимость от правомерности либо неправомерности участия защитника в следственном действии, при котором были получены показани я, — обвиняемый во всех случаях может распорядиться данным доказательством;

б) показания потерпевшего, свидетеля, основанные на догадке, предположении, слухе, а также показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности (п. 2 ч. 2 ст. 75 УПК).

Это положение основано на том, что все показания должны быть доступны для проверки и оценки их достоверности. Если в основе показаний лежат догадки, предположения, слухи или если лицо, дающее показание, скрывает или не может назвать источник своей осведомленности, такая проверка становится невозможной^[4].

Если лицо, дающее показание, скрывает или не может назвать источник своей осведомленности, сторона, заинтересованная в проверке показаний, лишена возможности задавать вопросы, допросить в суде лицо, являвшееся «источником» сведений, которые сообщает суду свидетель. Это нарушает равенство сторон и право на состязательность судебного разбирательства, а тем самым и обеспечение справедливого судебного разбирательства (ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г.).

Показания лица, которое не может указать источник своей осведомленности, признаются недопустимым доказательством, даже если мотивы, которыми руководствовалось лицо, скрывая источник своей осведомленности, являются уважительными^[5];

в) показания лиц, которые не подлежат допросу. Не могут быть допрошены в качестве свидетеля: судья — об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с участием в производстве по делу (п. 1 ч. 3 ст. 56 УПК); адвокат, защитник подозреваемого, обвиняемого — об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием; адвокат — об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с оказанием юридической помощи; священнослужитель — об обстоятельствах, ставших ему известными из исповеди (ч. 3 ст. 56 УИК); третейский судья — о сведениях, ставших ему известными в ходе третейского разбирательства (ч. 2 ст. 22 Федерального закона от 24.07.2002 № 102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации»), и др.

Кроме того, при оценке допустимости доказательств необходимо учитывать, что закон устанавливает право граждан в отдельных случаях не давать показания (свидетельский иммунитет). В соответствии со ст. 51 Конституции РФ никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом. Правом не давать показаний в установленных пределах наделены члены Совета Федерации и Государственной Думы (об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с осуществлением ими своих полномочий), Уполномоченный по правам человека в России и др.

Как отметил КС РФ, «освобождение лица от обязанности давать показания, могущие ухудшить положение его самого или его близких родственников либо привести к разглашению доверенной ему охраняемой законом тайны, т. е. наделение этого лица свидетельским иммунитетом, является одной из важнейших и необходимых предпосылок реального соблюдения прав и свобод человека и гражданина»^[6];

г) показания следователя, дознавателя о содержании показаний, данных подозреваемым, обвиняемым в ходе следственных действий.

Если показания, данные подозреваемым, обвиняемым в ходе предварительного расследования, по каким-либо причинам признаны недопустимым доказательством (например, эти показания были даны в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтверждены обвиняемым в суде), то нельзя пытаться восстановить их допросом следователя или дознавателя относительно содержания показаний обвиняемого в досудебном производстве. Подобная практика еще в XIX в. справедливо оценивалась как «обходной путь», «проведение запретного материала в зал суда контрабандой»^[7]. Следователь, дознаватель, лицо, осуществлявшее ОРД, могут допрашиваться в качестве свидетелей, например, об обстоятельствах производства следственных и иных процессуальных действий^[8]. Однако указанные должностные лица не могут быть допрошены о содержании показаний обвиняемого, подозреваемого с целью восстановления содержания этих показаний: закон, исходя из предписания ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, исключает возможность любого, прямого или опосредованного, использования содержащихся в недопустимых доказательствах сведений.

Конституционный Суд РФ также отметил, что не допускается воспроизведение в ходе судебного разбирательства содержания показаний подозреваемого, обвиняемого, данных в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденных им в суде, путем допроса в качестве свидетеля дознавателя или следователя, производившего дознание или предварительное следствие^[9].

Равным образом нельзя допрашивать и лиц, осуществляющих ОРД, о содержании сведений, ставших им известными от подозреваемых, обвиняемых как во время, так и вне следственных действий. Особое значение это приобрело после включения в УПК норм о непосредственном участии в уголовном судопроизводстве сотрудников, осуществляющих ОРД: следователь вправе привлечь к участию в следственном действии должностное лицо органа, осуществляющего ОРД, о чем делается соответствующая отметка в протоколе (ч. 7 ст. 164 УПК); должностные лица органов, осуществляющих ОРД, могут быть привлечены к работе следственной группы (ч. 2 ст. 163 УПК)^[10];

д) сведения, полученные с использованием полиграфа.

В практике случаи использования полиграфа при производстве по уголовным делам не единичны. Известны попытки приобщения к материалам дела результатов опроса с использованием полиграфа, оформленных в виде справки (например, справки-меморандума о проведенных оперативно-розыскных мероприятиях и справки полиграфолога) либо рапорта (задания органу дознания на проведение исследований даются следователями в рамках отдельных поручений по выполнению оперативно-розыскных мероприятий); проведения «допроса с использованием технических средств»; приобщения к материалам дела заключения специалиста-полиграфолога; назначения так называемой судебной психофизиологической экспертизы (в отдельных случаях — комплексной психолого-психофизиологической экспертизы, проводимой полиграфологом и психологом).

Любые данные, полученные с помощью полиграфа, в соответствии с нормами УПК доказательствами не являются, исследованию в судебном заседании не подлежат^[11].

Попытки использования полиграфа в доказывании по уголовным делам являются нарушением правила о надлежащем источнике по двум причинам:

ввиду недостаточной разработки естественнонаучного (теоретического) обоснования психофизиологического метода и, как следствие, его несоответствие требованию научности (в то время как в соответствии со ст. 8 Закона о судебно-экспертной деятельности эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме; заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных). Без понимания природы процессов, происходящих в организме и психике человека при использовании полиграфа, невозможно установить научно обоснованные границы его применения;

— использование полиграфа в доказывании по уголовным делам является вторжением в исключительную компетенцию суда, прокурора, следователя, дознавателя, поскольку применение полиграфа направлено на оценку того, являются ли достоверными (правдивыми, искренними) сообщаемые лицом сведения^[12].

Однако оценка достоверности сведений об обстоятельствах, имеющих значение для дела (т.е. доказательств), законом возложена исключительно на суд, прокурора, следователя и дознавателя — лиц, осуществляющих уголовное судопроизводство и наделенных на разных стадиях полномочиями по принятию решений. Только они оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью (ч. 1 ст. 17 У НК). Ни технические средства, ни полиграфолог, ни иные посредники-медиаторы не могут вторгаться в исключительную компетенцию участников, осуществляющих уголовное судопроизводство на разных стадиях и наделенных властными полномочиями, поскольку это противоречит одному из принципов уголовного судопроизводства — свободной оценке доказательств.

Заметим, что правило о получении доказательства из надлежащего источника не исчерпывается указанными положениями.

3. Доказательство должно быть получено с соблюдением правил проведения процессуального действия, в ходе которого оно получено.

Доказательства могут быть получены лишь предусмотренным законом способом, чаще всего путем производства соответствующего следственного действия. При этом перечень следственных действий является исчерпывающим. В УПК установлены основания, условия и порядок проведения следственных действий, несоблюдение которых влечет признание доказательства недопустимым. Например, не могут служить доказательствами показания, полученные с применением насилия или угроз, а также иных незаконных мер (ч. 4 ст. 164 УПК). Недопустимым доказательством будет признан протокол обыска в жилых и служебных помещениях, используемых адвокатом для осуществления адвокатской деятельности, проведенного без судебного решения (ч. 3 ст. 8 Закона об адвокатуре). Отсутствие педагога или психолога при допросе обвиняемого, не достигшего возраста 16 лет, также повлечет недопустимость полученных показаний (ч. 3 ст. 425 УПК)^[13].

Большое значение при этом имеют общие правила производства следственных действий (ст. 164 УПК), порядок получения судебного разрешения на следственные действия, затрагивающие конституционные права и свободы человека (ст. 165 УПК).

В силу ст. 4 УПК при производстве по уголовному делу применяется уголовно-процессуальный закон, действующий во время производства соответствующего процессуального действия или принятия процессуального решения, если иное не установлено УПК. Поэтому при оценке допустимости доказательства следует руководствоваться правилами, действовавшими в момент производства соответствующего процессуального действия.

4. При получении доказательств должны быть соблюдены все требования закона о фиксировании хода и результатов следственного или судебного действия.

Каждое доказательство должно быть надлежащим образом процессуально оформлено. Если такое оформление отсутствует либо содержит серьезные дефекты, доказательство является недопустимым, хотя бы его источник и способ получения вполне законны. Так, не могут быть признаны допустимыми по делу доказательствами протоколы следственных действий, если следственные действия и их закрепление в протоколе произведены с нарушением УПК: нет подписи обвиняемого на протоколе осмотра, следственного эксперимента, свидетель не был предупрежден о его праве не давать показания в соответствии с ч. 3 или ч. 4 ст. 56 УПК и т. д.^[14]

Последствия признания доказательств недопустимыми можно разделить на две группы: последствия для самого доказательства и последствия для других доказательств по делу.

• [1] Примеры нарушения правил о надлежащем субъекте собирания доказательств см.:Летопись суда присяжных (прецеденты и факты) // Российская юстиция. 1995. № 6. С. 6;Определение ВС РФ от 21.05.2003 № 41-кп003−25сп.
• [2] Лупинская П. А. Доказательства и доказывание в новом уголовном процессе // Российская юстиция. 2002. № 7.
• [3] Постановления ЕСПЧ от 28.10.1994 по делу «Мюррей против Соединенного Королевства», от 29.06.2007 по делу «О'Халлоран и Фрэнсис против Соединенного Королевства».
• [4] См.: Кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Архангельского областного суда от 03.12.2010 по делу № 22—3894. URL: http://www.arhcourt.ru (датаобращения: 15.11.2015).
• [5] См.: Кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Архангельского областного суда от 09.07.2010 по делу № 22—2261/2010. URL: http://www.arhcourt.ru (дата обращения: 25.11.2015).
• [6] Постановление КС РФ от 29.06.2004 № 13-П «По делу о проверке конституционностиотдельных положений статей 7, 15, 107, 234 и 450 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом группы депутатов Государственной Думы».
• [7] Кругляков А. Оглашение показания, данного на предварительном следствии // Право. Еженедельная юридическая газета. СПб., 1911. X" 25. С. 1390.
• [8] См., например: определение ВС РФ от 13.07.2010 № 11−010−74.
• [9] Определение КС РФ от 06.02.2004 № 44−0.
• [10] См.: определение Кассационной палаты ВС РФ от 14.07.1999 // ВВС РФ. 2000. № 5.С. 3.
• [11] Определения ВС РФ от 22.06.2011 № 42−011-ЗСП; от 09.12.2010 № 19-ОЮ-70сп;от 07.06.2007 № 91-о07−9СП и др.
• [12] См.: Судебная психофизиологическая экспертиза с использованием полиграфа //Информационный бюллетень Следственного комитета при МВД России. 2006. № 2 (128).
• [13] Пункт 9 постановления Пленума ВС РФ от 01.02.2011 № 1.
• [14] См.: определение ВС РФ от 13.07.2010 № 11−010−74; п. 11 Обзора судебной практикиВерховного Суда Российской Федерации за I квартал 2003 г.