Покушение {attempt. 
Уголовное право сша

Важнейшее отличие нового американского уголовного законодательства от ранее действовавших правовых положений состоит в том, что покушение теперь стало институтом лишь Общей части уголовного права. Возможно, в большинстве юрисдикций это соответствует действительности, но есть штаты, в кодексах которых неоконченные посягательства, в том числе покушение, находятся в Особенной части, например, в УК штата Нью-Йорк (разд.6) или Огайо (гл. 2923). Положения английского общего права о покушении были восприняты и американским уголовным правом.

С точки зрения mens геа покушение характеризуется намерением, т. е. умыслом, направленным на совершение конкретного преступления. Причем нередко в американской судебной практике и законодательстве к субъективной стороне покушения предъявляются более высокие требования по сравнению с оконченным преступлением. Так, по УК штата Иллинойс для признания лица виновным в тяжком убийстве достаточно доказать, что оно осознавало высокую степень вероятности причинения смерти или тяжких телесных повреждений, в результате которых наступила смерть, либо доказать, что убийство имело место в ходе совершения насильственной фелонии (ст. 9—1а), а для признания его виновным в покушении на тяжкое убийство необходимо установить умысел (намерение) на совершение такого преступления (ст. 8—4а).

Следует отметить, что понятие «специальное намерение» в случае покушения по традиции все еще используется в судебной практике и редко — в основном нереформированном уголовном законодательстве. Например, в УК штата Калифорния (ст. 21а) сказано, что «покушение… состоит из двух элементов: специального намерения совершить преступление и прямого, но неэффективного действия, направленного на его совершение».

Под влиянием Примерного УК в законодательство ряда штатов включено требование «существенного шага» {substantial step), например, в сходные между собой определения покушения в УК штата Иллинойс (ст. 8—4 а), Пенсильвания (ст. 901) и Джорджия (ст. 26.1001): лицо виновно в покушении, «если, имея намерение совершить конкретное посягательство, оно осуществляет какое-либо действие, составляющее существенный шаг в направлении совершения этого посягательства».

Однако отграничение действий, являющихся «существенным шагом», от тех, которые такой шаг не составляют, — задача не из легких. Чтобы облегчить ее решение, в Примерном УК приводятся случаи, когда, по мнению его составителей, действия образуют «существенный шаг»: ожидание в засаде, розыск предполагаемой жертвы или следование за ней, заманивание или попытка заманить предполагаемую жертву на место совершения преступления, противоправное вступление в здание или огороженное место, где предполагается совершить преступление, владение предметами, предназначенными для использования при совершении преступления, и т. п. (п. 2 ст. 5.01). Приведенные примеры свидетельствуют о том, что имеет место явное расширение понятия покушения за счет приготовительных действий.

К сказанному следует добавить, что в некоторых штатах, например в Калифорнии, суды используют критерий «явного действия», который «не должен быть ближайшим или последним шагом в направлении совершения основного преступления». Такой подход позволяет отвечать уголовной репрессией практически на любое действие, в котором так или иначе проявляется намерение совершить преступление.

Для решения проблемы разграничения этих двух стадий в судебной практике используются различные теории.

Теория «последнего ближайшего шага» (last proximate step): если лицо сделало все, что, как оно полагало, необходимо для наступления конкретного результата, и если, будь оно завершено, составило бы преступление, то это, по распространенному мнению, покушение. Эта теория в настоящее время серьезных возражений в США не вызывает.

Теория «физической близости» (physical proximity theory) исходит из того, насколько близким является действие, составляющее покушение, по отношению к оконченному преступлению. Поведение деятеля рассматривается с точки зрения времени, расстояния, действий, которые еще нужно совершить, и способности деятеля самостоятельно совершить преступление.

Теория «опасной близости» (dangerous proximity theory), включающая предыдущую, идет дальше: она исходит из опасности посягательства, которое намереваются совершить. При этом учитываются такие факторы, как близость опасности и степень ее предчувствия, а также размер возможного вреда. Если поведение становится достаточно опасным, оно должно быть пресечено.

Теория «обязательного элемента» (:indispensable element theory)', если деятель не установил контроль над существенным элементом преступного предприятия, он не подлежит ответственности за покушение; если для реализации своего плана деятель нуждается в помощи другого лица или в других дополнительных средствах, то покушения также еще нет.

Теория «возможного отказа» {probable desistance theory)', если в ходе обычного развития событий без вмешательства извне и с учетом того, как далеко деятель уже зашел, он, вероятно, завершил бы совершение преступления, то он виновен в покушении. В данном случае затрагивается проблема добровольного отказа. Отмечается, что эта теория близка к теории «физической близости», и при проведении теста основное внимание уделяется личности деятеля.

Теория «анормального шага» (abnormal step theory): покушение — это такой шаг за определенные пределы, который обычный человек не сделал бы. На основании этой теории трудно установить то место на пути развития предварительной деятельности, где остановился бы обычный нормальный человек.

Теория Res ipsa loquitur исходит из того, что поведение деятеля должно недвусмысленно показать, что у него сформировалось требуемое намерение и он совершил бы преступление при условии, если этому не помешали бы какие-то посторонние факторы. В соответствии с этой теорией необходимо доказать, что нет другого разумного объяснения поведению обвиняемого, кроме намерения совершить конкретное преступление. Отмечается, что, но этой теории возникают большие трудности оценки субъективной недвусмысленности цели и объективных действий, которые могут быть двусмысленными, и наоборот. И всегда ли лицо, которое как-то проявило недвусмысленность своих намерений, является опаснее того лица, действия которого могут быть истолкованы по-разному?

Думается, нет необходимости в особом комментировании приведенных судебных доктрин. Совершенно очевидно, что многие выдвигаемые ими критерии позволяют привлекать к уголовной ответственности и наказывать уже за приготовление к преступлению, а иногда с того момента, когда выявляется «преступное намерение».

Отсутствие четких и единых критериев нередко приводит к тому, что одно и то же деяние судами оценивается по-разному.

Уголовное право США предусматривает ответственность за покушение на любое преступное деяние независимо от его категории. По федеральному уголовному законодательству в большинстве случаев оно может наказываться так же, как оконченное преступление. Например, повреждение или попытка повреждения летательного аппарата либо ограбление или попытка ограбления банка — лишением свободы на срок до 20 лет и (или) штрафом (соответственно ст. 32 и 2113 разд. 18 СЗ). Однако в некоторых случаях за покушение предусматривается более мягкое наказание, например, если тяжкое убийство 1 степени карается смертной казнью или пожизненным лишением свободы (ст. 1111), то покушение на него лишением свободы сроком до 20 лет и (или) штрафом (ст. 1113).

Обязательное смягчение наказания за покушение по сравнению с оконченным преступлением является законодательным правилом в ряде штатов США. Так, по УК штата Нью-Йорк, за небольшим исключением (в основном в отношении фелонии класса А-П, когда установлена равная ответственность), покушение считается посягательством классом ниже, чем оконченное преступление. Например, покушение является фелонией класса В, если покушаемое преступление — фелонией класса А-1; фелонией класса С, если оконченное преступление — фелония класса В, и т. д. (ст. 110.05). Так, если поджог третьей степени является фелонией класса С и карается лишением свободы сроком до 15 лет, то покушение на него — лишением свободы на срок до семи лет, так как считается фелонией класса D.

Однако только в некоторых штатах УК предусматривают обязательное смягчение наказания за покушение по сравнению с оконченным преступлением.

Целям расширения сферы уголовной репрессии служат не только институты подстрекательства и сговора, о которых говорилось выше, но и конструирование так называемых усеченных составов, когда приготовительные действия, а иногда просто обнаружение умысла объявляются законодателем оконченным преступлением. Таких норм в американском уголовном законодательстве довольно много. Они, например, предусматривают ответственность за участие в «объединениях преступников», за владение орудиями преступления и другие действия.

Другая проблема, связанная с actus reus покушения, касается так называемой невозможности совершения преступления.

Несомненно, расширяя сферу действия уголовного права, Примерный УК считает, что «невозможность» не должна приниматься во внимание (см. п. 1 ст. 5.01). Вслед за ним такой же, но более четко выраженной позиции стали придерживаться и кодексы некоторых штатов, например, УК штата Огайо, где в п. В ст. 2923.02 отмечается, что «не является защитой от предъявленного… обвинения то, что ретроспективно совершение посягательства, на которое направлено покушение, было при данных обстоятельствах невозможным», а по существу, и УК штата Нью-Йорк. В последнем (ст. 110.10) говорится о заимствованной из уголовно-правовой доктрины двоякой невозможности — фактической и юридической.

Фактическая невозможность является следствием каких-то физических или фактических условий, неизвестных обвиняемому. Она может быть в виде покушения на негодный объект или покушения с негодными средствами.

Следует отметить, что только легальная невозможность нейтрализует покушение и составляет защиту. Так, попытка «подкупить» присяжного заседателя, который, как оказалось, таковым не является, не считается покушением. Фактическая невозможность, хотя и полная, сама по себе не составляет защиты, если только она не сопровождалась предшествующим знанием такой фактической невозможности.

В отличие от вышеназванных штатов в ряде других защита, в основном по причине юридической невозможности совершения преступления, допускается. Но решение этого вопроса зависит от усмотрения суда. Например, как отмечалось в решении суда штата Техас со ссылкой на соответствующую норму общего права, подросток, не достигший 14-летнего возраста, в силу презюмируемой невозможности не может быть признан виновным в покушении на изнасилование.

И наконец, в связи с ответственностью за покушение необходимо затронуть вопрос о так называемом добровольном отказе. Общему праву этот институт неизвестен, так как считается, что если действие, составляющее покушение, совершено, то последующее поведение лица не имеет значения. Однако законодательством некоторых штатов, испытавшим в этом вопросе влияние Примерного УК (п. 4 ст. 5.01), при определенных условиях предусматривается возможность освобождения от ответственности за отказ от доведения преступления до конца. Так, в ст. 40.10 (п. 3) УК штата НьюЙорк говорится, что «утверждающей защитой является то, что при обстоятельствах, ясно показывающих добровольный и полный отказ от своего уголовно наказуемого намерения, обвиняемый избежал совершения преступления, на которое он покушался, путем отказа от своих уголовно наказуемых усилий и, если простого отказа для такого избежания недостаточно, путем предпринятая дальнейших и позитивных шагов, которые предотвратили его совершение».

Однако отказ не считается «добровольным и полным, если он мотивирован целиком или частично: а) убеждением, что существуют обстоятельства, которые усиливают вероятность обнаружения или поимки обвиняемого или другого участника данного уголовно наказуемого предприятия или которые затрудняют реализацию уголовно наказуемого намерения; или б) решением отложить осуществление уголовно наказуемого поведения на какое-то время или перенести приложение уголовно наказуемых усилий на другую жертву или на достижение другой, но сходной цели (п. 5 ст. 40.10 УК штата Нью-Йорк). Разъяснения, подобные этому, отсутствуют в кодексах некоторых других штатов, где также содержатся положения о добровольном отказе, например, в УК штага Огайо (п. D ст. 2923.02). Естественно, пробел в этих случаях восполняется судебной практикой.

Кроме трех традиционных для англо-американского уголовного права видов неоконченных преступлений законодательство отдельных штатов, в частности, УК штата Ныо-Йорк, предусматривает еще одно — преступное пособничество (facilitation). Не давая его общего определения, этот кодекс содержит описание пособничества четырех степеней. В наиболее общем виде сформулировано определение пособничества второй степени: «Лицо виновно в уголовно наказуемом пособничестве второй степени, если, считая вероятным, что оно оказывает помощь лицу, которое намеревается совершить фелонию класса Л, оно осуществляет поведение, посредством которого этому лицу предоставляются средства или возможность для ее совершения и которое помогает этому лицу совершить фелонию класса Л. Уголовно наказуемое пособничество второй степени является фелонией класса С» (ст. 115.05). Оценивая этот сравнительно новый институт, следует прежде всего отметить большую неопределенность формулировки пособничества, проявившуюся в словах «считая вероятным, что оно оказывает помощь».