Действительные пределы свободы договора по ГК РФ

Итак, получается, что те многочисленные «отдельные виды договоров», материал о которых уже сейчас составляет 9/10 всех континентальных европейских гражданских кодексов, а когда-нибудь заполнит собою и оставшуюся 1/10, выполняют роль примеров, которые призваны служить своего рода ориентирами для частных лиц, судебных и иных правоохранительных органов в деле решения вопроса о том, будет или не будет придано юридическое значение тому или другому конкретному договору. Наблюдаются, однако, две следующих любопытных закономерности. Первая заключается в том, что даже самое точное соответствие известного договора положительно закрепленному в законе договорному типу еще не гарантирует автоматической его действительности, т. е. не обеспечивает тех юридических последствий, что были намечены его сторонами. Это объясняется тем, что наряду с конструкцией самого договора его действительность определяется и еще некоторыми другими факторами — субъектами заключения, предметом, теми условиями, в которых он заключается, а иногда и формой. Вторая же закономерность позволяет утверждать, что невозможность подведения того или иного договора под какой-нибудь из положительно закрепленных в законе типов или хотя бы их сочетание почти наверняка приведет к выводу о его… незаконности или недействительности. Да-да, мы не оговорились, а читатели не «обочлись» — именно так! И это все — на фоне закрепленного ст. 421 ГК РФ принципа свободы договора, который, значит, надо читать так: свобода — свободой, но… только в пределах, очерченных нормами ГК об отдельных видах договоров. Вне этих пределов юридически-обязательных договоров — то есть договоров, порождающих гражданские права и обязанности — нет и не может быть, если заключенный договор ну, по крайней мере, хоть сколько-нибудь не сходен с одним из поименованных Кодексом договоров.

Правильно ли это? — вопрос риторический: разумеется нет! И в учебниках и в монографиях неустанно подчеркивается, что допустимы любые договоры — лишь бы они не противоречили закону и в них было бы ясно видно намерение создать именно правовые последствия (права и обязанности). Но что же мы имеем наделе? Ответ и на этот вопрос юристам (по крайней мере практикующим) известен столь хорошо, что приводя иллюстрации к нему можно обойтись без ссылок на конкретные судебные акты. Давайте вспомним многолетние дискуссии по следующим, к примеру, вопросам: а допустима ли частичная уступка требований? законна ли уступка требований из «длящихся» отношений? возможно ли уступить требование из договора банковского счета? Казалось бы — в чем проблема? — раз нет прямого законодательного запрета — то конечно же, все допустимо, законно и возможно — как же иначе-то может быть? Оказывается, может: ведь ст. 384 ГК РФ постановляла, что уступаемое требование переходит на тех же условиях, на каких оно существовало к моменту своего перехода, т. е. в полной сумме, в соединении со всеми вообще элементами длящихся правоотношений (включая обязанности) и, наконец, в совокупности с теми особыми условиями, соблюдение которых необходимо для его осуществления (в частности — для распоряжения счетом). Значит,… «ничего нельзя» — нельзя ни частично уступить, ни «оторвать» один «кусочек» из длящихся отношений, ни распорядиться средствами со счета, будучи легитимированным «всего лишь» договором цессии. Что особенно поразительно — так это то, что долгие годы наши суды вообще «не замечали» той оговорки, с которой всегда начиналась 384-я статья: «если иное не предусмотрено законом или договором». Как это можно объяснить?

Но — скажут нам, вероятно — это ведь все экзотика — «уступка требований»! Ну не сразу разобрались судьи — подумаешь, велика важность! К тому же в конечном итоге практика все-таки исправилась. Хорошо, допустим. А как же тогда быть с многолетней (прерванной только в 2008 г.) практикой признания недействительными договоров о залоге, содержавших условия о праве залогодержателя на присвоение 0оставление) предмета залога за собой или о его праве на реализацию такого предмета способом иным, чем публичные торги? Мотивировка проста: такие договоры о залоге противоречили императивному (!) требованию ст. 350 ГК РФ. Даже если допустить, что это действительно было так, то спрашивается — а почему же нужно было такие договоры непременно «ломать»? Почему нельзя было бы признать их смешанными договорами — договорами, в основе которых лежат правила ГК РФ залоге, но которые в то же время с одержат в себе особое условие о специфическом порядке удовлетворения залогодержателем своих требований? На худой конец, почему нельзя было бы признать их договорами особого рода (sui generis) — хотя и не предусмотренными законодательством, но все-таки не противоречащими ему? Что плохого в том, что залогодержатель согласится признать долг погашенным с получением в собственность вещи, принадлежавшей залогодателю или с ее реализацией не с публичных торгов, а, скажем, через комиссионный магазин? Обыкновенный ответ в том смысле, что такие условия могут существенно ущемлять интересы залогодателей и их других (кроме залогового) кредиторов не годится: во-первых «могут» — еще не значит «ущемляют», во-вторых само по себе «ущемление» (даже если оно в каком-то конкретном случае и будет установлено) никогда не было и не является основанием для констатации недействительности или незаконности договора, а в-третьих — как же быть со свободой договора? В конце концов залогодатель сам (!) его заключил, сам подписал — с какой же стати вдруг игнорировать это обстоятельство? Чем он «хуже» (или, наоборот, «лучше») своего контрагента? Ну, а что касается интересов других кредиторов, то таковые, как известно, если и надлежит принимать во внимание (кстати, до сих пор так и не выяснено толком, почему), то лишь в том случае, когда должник (залогодатель) прекратил платежи или находится в состоянии, по иным признакам приближающемся к банкротству. Очевидно, таковы далеко не все должники.

Третий пример: соглашения о товарной (вещевой) неустойке. Оказывается, и они недействительны, поскольку ст. 330 ГК РФ определяет неустойку только и исключительно как денежную сумму. Допустим, но что мешает, опять-таки, признать соглашения о товарных неустойках договорами особого рода — не предусмотренными законодательством, но не противоречащими ему? То, что стороны таких договоров называют предусмотренные ими вещевые выдачи неустойкой, указывает лишь на стремление к юридико-технической экономии: ну зачем нужно расписывать «с нуля» то, что и так уже предусмотрено в нормах ст. 330—333 ГК РФ? Если какие-то из них применимы только к деньгам, но не применимы к товарам — ничего страшного! — значит, их просто нужно изменить mutatis mutandis или вовсе не применять. Нет! — говорят суды: раз сказали что речь идет именно о неустойке — так будьте любезны договариваться о ней «как положено», в том числе выражать ее в деньгах, а не в товарах.

Еще пример. Некий гражданин рассказывал о своих злоключениях следующее. Он пришел к нотариусу с просьбой удостоверить договор дарения квартиры своему малолетнему ребенку с условием о сохранении за собой права пожизненного проживания в этой квартире. «Нет! — сказал нотариус — не могу!» «Почему?» «Потому что договор дарения должен быть… безусловным». На вопрос о том, где же такое написано, был дан не менее оригинальный ответ: а где написано, что договор дарения может быть условным? Ссылки на ст. 157 ГК РФ не помогли, ибо всякая условность, по мнению нотариуса, не позволяет характеризовать договор как безвозмездный, следовательно, лишает таковой его «дарственной» природы. Рассуждение о том, что дарится не просто квартира (не свободная квартира), а квартира, обремененная правом пожизненного проживания, нотариус, кажется и вовсе не понял: но ведь сейчас-то этого права нет, квартира им не обременена, откуда же оно возьмется? — рассуждал он. Пусть, дескать, собственник квартиры прямо сейчас (до дарения) такое право в чью-нибудь пользу (!) установит, потом — квартиру (обремененную этим правом) подарит, а потом тот, в чью пользу это право установлено, уступит это право ее бывшему собственнику. Гражданин решительно отказался от подобного предложения (понятное дело). Не помогли и ссылки на ст. 1137—1140 ГК РФ о завещательном отказе и возложении, которые, как известно, не лишают наследование по завещанию свойства безвозмездности. Почему? — потому что в случае с получением имущества по завещанию возможность обременения отказами и возложениями прямо предусмотрена Кодексом, а в случае с дарением — нет. На вопрос же о том, а какая разница (особенно в свете, например, ст. 59 Кодекса европейского договорного права^[1], прямо допускающего подобные обременения как посмертные, так и прижизненные), нотариус с ответом затруднился.

Надо сказать, что диалог на этом не закончился. Гражданин предложил нотариусу удостоверить договор о передаче квартиры в собственность малолетнему по договору пожизненного содержания с иждивением: ребенку передается квартира, а предоставлением за нее со стороны этого ребенка (рентой) будет право пожизненного проживания дарителя (бывшего собственника, получателя ренты) в этой квартире. «Нет! — сказал нотариус — и этого сделать невозможно!». «Почему?» «Потому что ребенок малолетний и никак не сможет предоставлять собственному великовозрастному папе ни содержания, ни иждивения». «Но ведь от него и не потребуется ничего предоставлять! — убеждал несостоявшийся благодетель — квартиру ребенок получит в собственность бесплатно, а формой пресловутого „содержания и иждивения“ будет право пожизненного проживания папы в квартире!» «Невозможно — вынес вердикт нотариус — потому что это прямо не предусмотрено законом». «Хорошо — согласился клиент — но ведь у нас же свобода договора! Пусть это будет и не дарение, и не рента, и не пожизненное содержание с иждивением — пусть это будет договор, не предусмотренный законом, но не противоречащий ему. Имеем мы право его заключить?» «Имеете — согласился нотариус — но я вам его не удостоверю». «Да почему же?!» «Потому что нотариусы могут

удостоверять только то, что прямо предусмотрено законом".

Прежде, чем опустить занавес, не можем не задать вопроса: а зачем тогда, черт возьми, вообще нужны нотариусы?!

Уступка, залог, неустойка, условное дарение, пожизненное содержание, ограниченное правом пожизненного проживания бывшего собственника… Все-таки вряд ли можно говорить о том, что перед нами — совсем уж прямо повседневные, совершаемые «пачками» сделки. Нет ли каких более приземленных — почаще встречающихся — примеров ущемления свободы договора? Как ни странно — есть: достаточно вспомнить дискуссию о допустимости (или недопустимости) консенсуального договора займаК Ее, кстати, так просто, наскоком, не разрешить — ведь ГК РФ прямо предусматривает только реальную конструкцию займа; нужно, следовательно, понять почему, т. е. ограничить применение принципа свободы договора в данном случае теми причинами, которые побудили законодателя к данному шагу. Здесь не место выяснять таковые, поэтому ограничимся тем, что укажем решения при двух противоположных вариантах причин. Так, если таковыми стали, скажем, обыкновенные традиции, тянущиеся со времен римского права, то, очевидно, что ими можно было бы пренебречь, а консенсуальный заем допустить (тем более что законодатель вроде ничего не имеет против консенсуального кредита). Но если законодатель счел, что обязанность по предоставлению (тем паче — по получению) займа в будущем, принятая без особого за то вознаграждения, была бы чрезмерно жестким и широким стеснением свободы частного лица (подобным тому, который имеет место в договоре безвозмездного оказания услуг^[2][3]), то, очевидно, что такой предел принцип свободы договора частные лица преодолеть не в состоянии.

• [1] URL.: http://www.eurcontrats.eu/site2/docs/EuropeanContr.pdf.
• [2] Шире — о допустимости договоров предварительных, направленных на заключение договоров реальных. Опять-таки, это не вопрос настоящей статьи, но я бы ответилна него отрицательно, ибо в том своем виде, в котором конструкция предварительногодоговора закреплена сейчас в ст. 429 ГК РФ, она лишена всякого вообще смысла; темпаче она не будет его иметь применительно к реальным договорам.
• [3] См. об этом: Агарков М. М. Обязательство по советскому гражданскому праву.С. 39—40.