Характер источника, из которого берет свое начало подлинное право

Источником «настоящего» права юснатуралистами определялась — в полном соответствии с постулатами классического рационализма — безличная разумная природа «общечеловека». «Естественное право исходит из представления о том, что человеческая природа в основе своей единообразна и неизменна. Оно предполагает наличие в человеке неких непреходящих и одновременно, элементарных ценностей и принципов, определяющих все остальные его социально значимые действия и убеждения»^[1][2]. Применительно к классическому юснатурализму XVII—XVIII столетий справедливо утверждение В. П. Малахова: «Естественные права есть права, по которым люди неотличимы друг от друга; они — предельно родовые права (притязания)^[3]» (курсив мой — А. М.). Источником подлинного права в глазах представителей исторической школы, напротив, выступали индивидуализированные сущности — на уровне сверхъестественного — Бог («право — есть божественный порядок, данный человеку» (Г. Ф. Пухта))^[4], в «измерении» естественного — уникальный национальный дух каждого народа (der Volksgeist).

Термин «дух народа» был введен в научный оборот Г. Ф. Пухтой в труде «Традиционное право» («Gewohnheitsrecht») в 1838 г. и был использован фон Савиньи в работе «Система современного римского права» («System des heutigen romischen Rechts») в 1840—1848 гг. «Данными категориями фон Савиньи размышлял еще до употребления этого термина. Когда он обратился к германскому средневековому праву, то обнаружил, что gemeines Recht последнего с его высоким уровнем юридической техники восходит к римскому праву, которое толковалось и развивалось глоссаторами и консилиаторами. Поскольку заимствование происходило в Германии не путем государственных предписаний, а прежде всего в форме постепенно протекавшего заимствования в связи с возникавшими потребностями, он не мог придумать никакого другого объяснения этого процесса, кроме „внутренней необходимости“»¹. По мнению основоположника исторической школы, «никто и ничто не существует совершенно уединено и отдельно; напротив, что кажется единичным является в сущности звеном высшего целого. Каждый единичный человек есть член семейства, народа, государства; каждый век народа является продолжением и развитием всех прошедших веков. Каждый век производит свой мир в неразрывном общении с целым прошедшим. /…/ Настоящий век есть только член этого высшего целого, живущий в нем и вместе с ним, так как все, данное целым, свободно производится и его членом. Отсюда история является единственным средством к истинному познанию нашего настоящего»^[5][6].

В период господства в профессиональном и доктринальном правосознании естественно-правовой концепции, особенно в сознании просветителей XVIII столетия, природа человека представлялась всеобщей и неизменной — из нее и «выводилось» универсальное и вечное естественное право. В числе традиционных черт естественного права в представлениях правовой доктрины во время кодификации гражданского права во Франции Ж. Л. Морандъер указывает: «Естественное право — есть совокупность норм вечных и неизменных. В его основе лежит „сущностное“ представление о человеке, о тождестве человеческого рода в веках и пространстве, о неизменности характера и основных потребностей человека»^[7].

Еще со времен античности природа мыслилась как неволеустановленное, универсальное и неизменное основание — уже у софистов «законное по природе» распространялось не только на весь человеческий род, но и на все виды живых существ^[8]. Акцент на универсальности природы человека сделали поздние стоики, противопоставившие универсальное естественное право многообразию внутригосударственных правопорядков. Философия стоицизма, как известно, не только была положена в основу римского права, но и существенным образом повлияла на Христианство. В сознании средневековых схоластов единство природы человека диктовалось общим источником, ее созданностью «по образу и подобию Бога» — это убеждение, выделявшее человека из всей живой природы и акцентировавшее его разумность, являлось непререкаемым догматом христианского учения и было впитано в «кровь и плоть» всей средневековой культуры. Поэтому представления школы естественного права о единой, общей для всего человеческого рода природе являлись привычными для европейской культуры того исторического времени. При этом всеобщий характер природы человека был созвучен рационалистическим представлениям о мироздании, в основе устройства которого лежат универсальные законы.

Помимо этого, универсальный, безличный характер природы человека позволял просветителям использовать такую «природу» в борьбе против политико-правовых институтов культуры средневекового общества¹, партикулярных феодальных правопорядков во имя торжества единого общегражданского политико-правового устройства. «Провозглашение свободы… было равносильно возвращению к природе, признанию условий и законов природы, искаженных искусственною организациею общества… Закон природы есть закон вечный, совершенный в противоположность преходящим и плохим законам искусственных обществ; /…/ для того чтобы возвратиться к законам природы, человек должен обратиться к здравому, вернее, общему смыслу Сsens соттип), освобожденному от всего, что дают искусственное воспитание, предания, обычаи. Воззвание к природе было сильным оружием против общественного строя с его искусственною иерархиею, условными нравами, фижмами, париками, мушками, парадами и салонною жизнью», — писал русский историк и государствовед А. Д. Градовский^[9][10][11].

Основоположники исторической школы в Германии были категорически против природных антиисторических спекуляций школы естественного права. Исторический взгляд на право, по их мнению, ясно показывает, что не существует никакой «общей» природы человека, и неизбежно приводит к осознанию неразрывной связи положительного права с самобытным «духом» того или иного народа. Основоположники исторической школы могли бы подписаться под словами французского мыслителя Мэстра: «В мире нет человека. Я видел в своей жизни французов, итальянцев, русских и т. п., но заявляю, что человека я не встречал; если он и существует, то мне об этом неизвестно»¹.

По мнению Ф. К. Савинъи, источником права «является во всех отдельных лицах сообща живущий и действующий народный дух, свидетельствующий позитивное право, так что в сознании каждого отдельно не случайно, но по необходимости присутствует одно и то же право»^[12][13]. «Сами народы представляют собой различные индивидуальности различного рода и направления. Эта индивидуальность составляет то, что мы называем характером народа, поэтому права народов различны; особенность народа проявляется в его праве точно так же, как в его языке и нравах. /…/ Особенность юридических воззрений также, как и язык, принадлежит к характерным признакам различной национальности. Как общность права есть одна из духовных связей, поддерживающих народ, так и своеобразное развитие юридического сознания образует один из элементов, отличающих один народ от других», — писал Г. Ф. Пухта в «Энциклопедии права»^[14].

«Истористы» были убеждены, что «право подобно цивилизации есть в целом „эманация“ бессознательных, анонимных, постепенных и иррациональных сил, действующих в жизни каждой особенной нации»^[15]. «Каждый народ во всех своих состояниях, а следовательно и в гражданском праве, имеет не случайную, но существенную и необходимую, основанную на всем его прошедшем, индивидуальность; отсюда, изобретение общего права для всех народов также невозможно, как невозможно изобретение всеобщего языка, который бы заменил действительные живые языки»¹. «Конкретность и индивидуальность вообще характеризуют каждую нацию… черты эти обусловлены неким духом нации: из внутреннего единства народа, как индивидуальности, произрастает правовая идея, раскрывающая дух нации „через внутренние силы, действующие втихомолку“ (А. Мюллер)»^[16][17]. Именно поэтому «не может быть общих рецептов для улучшения права, как и общих рецептов для улучшения индивидуального здоровья»^[18]. Таким образом, источник подлинного права в воззрениях «истористов» предстает национальным, а «органом» его выражения служит народ как единая самобытная культурная целостность^[19].

«Атомицистские» воззрения на общество и ярко выраженная либерально-индивидуалистическая направленность классического юснатурализма отнюдь не противоречат утверждению, что природа человека, как основа, источник естественного права, рисовалась его адептами как универсальная и безличная, какой в равной мере наделен каждый человек — и именно отсюда берет свое начало протест классического юснатурализма против феодально-сословного права с его культом ранга, статуса, с органическим (холистским) взглядом на общество и государственное устройство^[20].

Природа человека для классического юснатурализма рациональна; как и все мироздание в целом, она подчиняется действию непреложных универсальных законов, которые в равной мере распространяются на каждого индивида, механические (посредством естественных потребностей) соединения которых образуют общественный агрегат. Хотя классическая школа естественного права носила ярко выраженную индивидуалистическую направленность и утверждала естественные права человека, она бы не смогла никогда этого сделать, если бы аЪ initio не утвердила в качестве источника естественного права универсальную и безличную природу человека, наделявшую каждого индивида с момента его рождения в равной мере с другими индивидами естественными и неотчуждаемыми правами.

«Количественный универсализм сам по себе склонен быть — и фактически в истории человеческого морального сознания постоянно бывает — универсализмом абстрактным: широта духовного взора искупается здесь бедностью воспринимаемого содержания, идет за счет конкретной полноты. Таков основной признак всякого интеллектуального универсализма, в котором общность есть общность абстрактного понятия: как известно, чем шире объем понятия, тем беднее его содержание. В моральном сознании такой характер присущ абстрактному, гуманитарному признанию единственно существенным в человеке начала „общечеловеческого“, культ „человечества“. Все люди вообще, как все народы, оказываются здесь однородными представителями человека вообще, входят в состав однородного, универсального целого — „человечества“. Всякое многообразие, все различное и индивидуальное в составе этого всеобъемлющего целого отвергается как нечто ничтожное, не имеющее подлинной реальности и ценности или даже имеющее ценность отрицательную, потому что предполагается, что оно ведет к разделению и обособлению. Эта установка утверждается повсюду, где моральное сознание находится под властью рационализма; основной моральный пафос есть здесь идея равенства всех людей, и это воззрение было провозглашено в античном мире, сперва некоторыми из софистов V века, в эпоху афинского просвещения, и позднее, вполне последовательно, в стоической философии. Оно постоянно возрождается во всех умственных течениях, утверждающих „естественное право“ или „естественное состояние“ в противоположность всему положительному, конкретному, историческому в человеческой жизни; такова основная тенденция французского Просвещения XVIII века и в наши дни — коммунистического „интернационализма“, который есть в сущности „антинационализм“»¹.

Основываясь на идеях философского рационализма «механицистская теория XVIII столетия исходит из предположения о приоритетном существовании универсального субъекта, абстрагированного от конфессиональных, национальных, сословных и других традиционных привязанностей, но обладающего вечной и неизменной разумной природой»^[21][22]. Можно согласиться с Е. В. Тимошиной в том, что «чистота сознания этого абстрактно определенного субъекта, гарантированная его положением вне религии, истории, нации и сословной общности, предполагает с точки зрения индивидуалистической гносеологии догматическую общеобязательность его результатов во всех областях человеческого знания, и в том числе в области знаний о праве»^[23].

Помещение в центр мироздания субъекта, «очищенного» от социокультурных особенностей, логически предполагало унификацию правовых статусов индивидуальных субъектов права, какая основывалась на механической картине мира, рационалистических установках, была неразрывно связана с идеей универсальной, неизменной и разумной природы человека. Равенство индивидов обусловливалось равной подчиненностью объективно существующим «естественным» законам, одинаковой общечеловеческой природой, выраженной в естественных потребностях и способности рациональной деятельности. Широкое распространение идеи политико-правового (а не только духовного) равенства, скрепленное теорией общественного договора, приводило к невиданной в истории западной цивилизации социальной мобильности, политико-правовой активности индивидуального, группового, а затем и массового характера.

Движение естественно-правовой школы к правовому универсализму и всеобщему равенству в XVIII столетии, предполагающее унификацию статусов субъектов права, само по себе готовило почву для широкого распространения в следующем столетии среди ученых-юристов и практикующих специалистов концептуальных положений юридического позитивизма: правовая унификация предполагает единый суверенный центр, обладающий правотворческой монополией, устанавливающий единые общеобязательные нормы в пределах своей юрисдикции, носящей уже не корпоративный и консенсусный, а всеобщий и императивно-принудительный характер. Это движение юридической мысли и восприятия правовой системы на уровне доктринального правосознания было ясно выражено в политико-правовом учении Т. Гоббса, в котором общественный договор индивидов-атомов на принципах естественного права с необходимостью приводит к восприятию государства как земного Бога, к абсолютной монархии — форме правления, наиболее последовательно развивающей концептуальные положения юридического позитивизма.

Историческая же школа, напротив, отрицая какое-либо значение индивидуально-личностного творческого начала для процесса правогенеза, в то же время наделяла каждую нацию, народность уникальными чертами, развившимися естественно, закономерно из духа народа^[24]. Для исторической школы важно не «естественно» неделимое, но духовно неделимое, чем виделся самобытный национальный союз нескольких поколений людей. «По мнению Гердера… каждый народ несет на себе свои нормы права и свои представления о счастье, при этом вина отцов автоматически накапливается и переходит на детей: „Естественное государство“ — это один народ с одним национальным характером, но вбирающий в себя поколения прошлые, настоящие, будущие¹. Тем самым нация в интерпретации романтиков приобретает надвременной характер, постоянно в ней присутствующий и определяющий ее конфигурации»^[25][26].

Соответственно, источник «правильного» права в классическом юснатурализме — универсальный и безличный (разумная природа человека), для исторической школы — национальный и индивидуализированный (дух народа: «исторический индивидуум», «культурная личность»)^[27]. У классических юснатуралистов общество подчинено объективным законам и связывается воедино лишь естественными потребностями индивидов, в то время как у немецких истористов общество конституируется национально-культурной самобытностью, менталитетом, имеющим свой органический цикл развития.

Из данного соотношения логически следует, что первичным субъектом права для классического юснатурализма выступает атомарный индивид, равный по своим фундаментальным природным качествам всем другим индивидам, в то время как в представлениях исторической школы предельным, далее аналитически неразложимым без потери эссенциалъных качеств, субъектом права является нация, народность, единство которой конституирует уникальный дух^[28]. Ф. К. Савиньи утверждал, что отдельного человека необходимо мыслить как члена семьи, народа, государства, а всякую эпоху в жизни народа как продолжение и развитие предшествующих эпох^[29]. Именно поэтому индивиды в исторической юриспруденции — неотъемлемая часть нации, которая имеет органически сложившееся иерархическое строение.

«Консерваторы рассматривают людей как часть конкретного общества и эпохи, поэтому их „природа“ во многом является продуктом конкретной культуры и традиции. Личность зависит от истории и традиций, в которых она сформировалась, предопределивших ее привязанности и устремления. Или, проще говоря, люди в сущности своей — исторические существа. Быть человеком значит быть русским и москвичом начала XXI века или американцем, нью-йоркцем начала XIX столетия, а не просто быть „человеком вообще“. Консерваторы полагают, что традиции формируют природу человека. То, что мы собой представляем, во многом детерминируется нашими обычаями, традиционными способами деятельности, религиозной верой, способом политического устройства страны и т. д. Если же встать на позиции рационалистического проекта и начать формирование нового человека с чистого листа, то это будет означать разрушение самих оснований личности. Отсюда вытекает озабоченность консерваторов проблемами изменений, поскольку любые крупномасштабные перемены подрывают нашу идентичность. Иными словами, люди всегда воплощают в себе конкретное время и место, поэтому для консерваторов традиция и национальная принадлежность имеют основополагающее значение»¹.

Тем самым основным принципом становится не принцип равенства социальных статусов (классический юснатурализм), а принцип изначального неравенства индивидуальных субъектов права, исторически сложившегося статусного многообразия, органически «вызревшей» из начал «духа народа» социальной иерархии^[30][31]. «Если, следуя учению просвещенцев, каждую индивидуальную и конкретную личность рассматривать как равную всем остальным (хотя бы на первом, первобытном этапе ее формирования), то и правовые нормы-предписания были бы для всех одинаково эффективны и приемлемы (из этого предположения и исходит правило, что „закон для всех един“). Но романтики убеждены в ином: люди изначально неодинаковы и неравны, иерархии могут быть только органического и естественного происхождения, а индивидуальные воли и свободы априори вписаны в рамку единого плана, составленного самим Провидением»^[32].

В силу того, что первичным источником подлинного права у юснатуралистов классической школы XVII—XVIII вв. выступает общая природа человека, а у «истористов» уникальный для каждого народа «дух», принципиально различными являются и взгляды «естественников» и «истористов» на общественное устройство: первым свойственны атомицистские, механические представления об обществе «как о произвольной совокупности индивидуумов-атомов (так называемая «социальная физика" —А. М.), не имеющем собственной надындивидуальной сущности — «народного духа», который обусловливал бы внутреннюю закономерность исторического развития народа. Следствием такого взгляда и стало то, что в просветительской философии общество рассматривалось как материал, послушно поддающийся рациональному преобразованию со стороны законодателя. Историческая школа права противопоставила просветительскому представлению о произвольной «сделанности» общества-механизма органическую интерпретацию социального»¹.

Определяя причины формирования органических трактовок социума И. И. Царьков стоит на историко-материалистической позиции и утверждает, что причиной перехода от атомицистских воззрений на структуру общества к органическим выступает то, что к XIX веку «на смену феодальному многосословному обществу пришло двухклассовое общество», «рельефно проступила роль классов». «В социальной науке это приводило к мысли о подчиненности индивида социальной группе. Коллективисты утверждали, что неким коллективистским понятиям соответствует определенная реальность, автономная и независимая от людей»^[33][34].

На наш взгляд, качественному изменению взглядов на устройство общества способствовали и метаморфозы французской буржуазной революции^[35], когда «естественный разум» просветителей разбился об исторически сформированную «глыбу» социальной «инерции» (стихийно укорененные в массовом сознании идеи, традиционные корпоративные нормы и хабитуализированные практики)^[36], которая, как вскоре выяснилось, носит во многом иррациональный и надындивидуальный, массово воспроизводящийся характер^[37], не поддается кардинальным трансформациям в соответствии с рациональными прожектами просвещенных умов. «Разочарованные либералы и прогрессисты усматривали причину практической неудачи естественноправовых принципов в таком господстве прошлого над настоящим, которого не удалось преодолеть с помощью рационалистических формул, несмотря на приобретенную ими законодательную санкцию»¹. Как образно отметил Ортега-и-Гассет, социальные догмы являются «могучей, суровой и грубой реальностью»^[38][39][40].

В современной юриспруденции указывается на значительное воздействие неосознаваемых процессов на правовое поведение. Многие действия, имеющие в том числе юридическое значение, совершаются людьми без «включения» сознания — на уровне привычек, стереотипов поведения"^[41]. Поэтому далеко не случайно «корабль Просвещения разбился о шторм французской революции» (Ю. С. Пивоваров).

Как показывает исторический опыт якобинской диктатуры, «трансформация» политического режима в СССР в 20—30-е гг. XX столетия, исторически сложившиеся «стереотипы» массового сознания способны «вывернуть наизнанку» любые идеалы революционно настроенной политической доктрины: революция пожирает собственных детей. Отнюдь не голословно Шигалев в «Бесах» Ф. М. Достоевского утверждал: «Выходя из безграничной свободы я заключаю безграничным деспотизмом»^[42].

Мишель Фуко в статье «Что такое Просвещение» указывал: «На опыте известно, что притязания вырваться из современной системы и дать программу нового общества в целом, нового способа мыслить, новой культуры, нового видения мира не приводят ни к чему, кроме воспроизведения наиболее опасных традиций»^[43].

Перу Э. Юнгера принадлежат в высшей степени яркие и метафоричные строки: «Сначала появлялись теоретики и утописты — каждый в своей рабочей келье, — жившие в строгости, в согласии с разумом и логикой, большей частью праведники, посвятившие себя угнетенным, их счастью и их будущему. Они несли в массы свет. Потом приходили практики, победители гражданских войн и титаны новых времен, любимцы Авроры. Их деятельность оказывалась кульминацией и провалом утопии. Становилось очевидным, что утопия — идеальный стимул. И становилось ясно, что мир можно изменить, но не его основы, на которых он зиждется.

За ними следовали деспоты в чистом виде. Они ковали для масс новое чудовищное ярмо. Техника оказывала им при этом поддержку такого рода, которая превосходила даже самые смелые мечты древних тиранов. Старые способы возвращались назад под новыми именами — пытки, крепостничество, рабство"¹.

В целом мы солидарны с выводом И. П. Малиновой: «Одним из самых существенных, концептуальных моментов в философии государства (т.е. реализация правового идеала) не может быть предметом конкретного целеполагания. Идеал обладает подлинной действенностью только в сфере самосознания народа, в его умонастроении. Но если он конкретизируется в программу, нацеленную на достижение желаемого через преобразование формы, то утрачивает свойства имманентной цели…»^[44][45]. Как справедливо указывает И. Л. Честнов, между идеологическими конструкциями и эмпирическими данными, а тем более практическими действиями нет и не может быть однозначной связи^[46].

Историческая школа впервые концептуализирует идею о том, что нередко многие искусственно создаваемые формы права (закон, правовая доктрина) «обречены на гибель благодаря скрытой враждебности, выказываемой по отношению к ним тем народом, для которого они были созданы; что меры, выработанные чисто рассудочным путем, оказываются нередко бессильными перед лицом реальной действительности, которой управляют совершенно иные психологические тенденции»^[47]. Не случайно к концу XVIII века методология рационализма оказалась в кризисном состоянии: естественно-правовые концепции реформирования законодательства и юстиции в целом «оказывались трудно реализуемыми в столкновении с реальным правом стран и народов. Еще в большей мере кризисным было состояние самой философско-правовой методологии, которая была не в силах осмысливать все разнообразие факторов, определявших государственную и правовую систему общества»^[48]. По этой причине историческая школа права выступила в защиту «уже познанных и апробированных закономерностей общественной и государственной жизни, сложившихся в условиях средневековья»^[49].

Не только основоположники немецкой исторической школы, но и многие юристы, поддержавшие идеи, высказанные Ф. Савиньи в 1814—1815 гг., были убеждены, что невозможно сразу порвать все связи, которые соединяют настоящее с прошедшим, невозможно «с чистого листа» исключительно из «просвещенного сознания» сконструировать новое право, в корне изменить природу эволюционно сложившихся и глубоко интериоризированных в общественном и доктринальном правосознании представлений¹.

Именно поэтому, на наш взгляд, «истористы» обращаются в качестве фундаментального полагания своего учения о праве к «духу народа», который на современном этапе развития социогуманитаристики может быть определен как национальный менталитет.

Для американского философа Р. Эмерсона, впервые употребившего данный термин, менталитет выступает первоисточником ценностей и истин^[50][51].

Известный социолог Э. Дюркгейм атрибутировал менталитет всем представителям какого-либо общества, объединенных общими верованиями и чувствами^[52].

Сходным образом, в концепции этногенеза Л. Н. Гумилева ментальность, являясь существеннейшей частью этнической традиции, раскрывается как иерархия идей, воззрений, представлений о мире, оценок, вкусов, культурных канонов, способов выражения мысли^[53].

В полном согласии с представлениями «истористов» о нации как единстве настоящих и прошлых поколений известный историк Л. Февр указывал, что менталитет восходит к бессознательным глубинам психики и наследуется социумом от предыдущих поколений без четкого осмысления этого^[54].

А. В. Поляков аналогичным образом указывает, что ментальность «характеризуется особенностями психического склада и мировоззрения людей, входящих в ту или иную этническую целостность»^[55].

Н. И. Матузов определяет нацию в качестве носителя менталитета и указывает, что последний характеризует специфику общественного сознания и по содержанию представляет собой устойчивые и отчасти бессознательные традиции, установки, умонастроения, верования и наклонности^[56].

И. П. Малинова отмечает, что своеобразие менталитета обусловлено культурными кодами правосознания, которые представляют собой «систему моделирующих первообразы культуры правил объективации человеческого содержания в предметных формах права»¹. Правовой менталитет включает в себя правосознание, но в особом качестве — с точки зрения его культурной специфики^[57][58].

«Особенность правового менталитета — в его зависимости от культуры, исторических традиций», — утверждают авторы «Элементарных начал общей теории права»^[59].

В русле мышления «истористов» В. А. Спиридонова определяет ментальность как «глубинные структуры национального характера, фундаментальные характеристики народного духа, архетипические образования народной души»^[60].

Принципиальную черту менталитета выделяет Б. К. Мартыненко, указывающий, что «менталитет представляет собой наиболее фундаментальное и глубинное, а потому наименее поддающееся сколько-нибудь быстрому изменению социально-психологическое явление — прочно укоренившиеся поведенческие установки общественного и индивидуального сознания людей, реализуемые в существовании и жизнедеятельности больших социальных групп (классов, наций и т. п.) и отдельных индивидов»^[61] (курсив мой — А. М.).

Р. С. Байниязов помещает правовой менталитет во «внутренний мир правосознания», отмечает его культурную специфичность и определяет как «этноправовой инвариант правовой культуры», а также — в полном согласии с полаганиями немецкой исторической школы — указывает, что правовой менталитет является «хранителем» юридической традиции: «В нем дух закладывает способность к постоянству, степень устойчивости правопорядка на разных этапах развития общества, в том числе и кризисных»^[62].

В. Н. Синюков указывает, что «право живет в режиме изменений культуры как своеобразная, самостоятельная ее ипостась… „связанная“ масса права хранится в культуре; культура, в свою очередь, вырабатывает механизмы воспроизводства и защиты правового духа нации независимо от того, что о праве „думает“ тот или иной политический режим или государственная власть»¹.

Из приведенных позиций можно заключить, что в гуманитаристике по большей части изменилась терминологическая «оболочка» («общественное правосознание»), но существо национального духа, о котором писали «истористы» как о первопричине становления и развития народного, ученого и кодифицированного права, по сути, осталось тем же^[63][64]: носителем менталитета определяется национально-культурная общность, он характеризует ее духовное своеобразие, обладает устойчивым, традиционным характером и в силу этого крайне сложно поддается трансформативным изменениям^[65].

Таким образом, естественно-правовому «восстанию» против культуры феодального общества при помощи рационально устроенной универсальной природы «общечеловека», «истористы» стали также аксиоматично утверждать прямо противоположное — возвращение юриспруденции от умозрительной «природы» к «позитивно» существующей национальной культуре^[66] как единственному аутентичному источнику, locus initialis правогенеза — «дух народа» и явился тем коллективным, иррациональным, органическим началом, которое невозможно преодолеть при помощи спекулятивно выведенных идей всеобщего «осчастливливания» человечества в кротчайший срок^[67]. «„Народный дух“ стал для юристов „исторической школы“ единственным трансцендентным основанием того динамического процесса, который двигал развитием права, подчиняя себе имманентные закономерности внутриправового развития. Он же обусловил и великую политическую подмену, произведенную в самих основаниях права: бесплотная и космополитическая идея „естественного закона“ устапала здесь место вполне „натуралистической“ идее национального духа, естественного правосознания нации»¹.

В современных концепциях понимания права социологического типа хотя и не утверждается, что первоисточником права выступает общественное правосознание, но в то же время признается, что социальная легитимация правовой нормы, переход ее из образца «должного» поведения в социальное «сущее», носит иррациональный характер — поскольку осуществляется посредством сопоставления нормативного требования с центральным ценностями культуры того или иного общества. А. В. Поляков утверждает, что «ценностное основание социальной легитимации является сложным и не может сводиться лишь к оценке акта как справедливого или несправедливого на основании какого-либо единого рационального критерия. Легитимация правового правила представляет собой иррациональный процесс, который не поддается рациональному адекватному переводу в категорию „справедливости“»^[68][69].

• [1] Тимошина Е. В. Историческая школа права. С. 319.
• [2] Исаев И. A. Politica Hermetica: скрытые аспекты власти. М., 2003. С. 457. Ср.:"Основная ошибка этого воззрения (школы естественнго права — А. М.) состоялаименно в том, что неверно было исходное положение о равной повсюду человеческойприроде. На самом деле природа эта вовсе не всегда и не везде одинакова. Нельзя подводить под один масштаб умственную и этическую физиономию дикаря и культурногоевропейца. Самый склад мышления способен меняться по мере культурного прогресса". Хвостов В. М. Указ. соч. С. 79.
• [3] Малахов В. П. Философия права. Идеи и предположения. М., 2008. С. 181.
• [4] Пухта Г. Ф. Энциклопедия права. С. 21, 55.
• [5] Аннерс Э. Указ. соч. С. 300. URL: http://www.ex-jure.ru/law/news.php?newsid=119
• [6] Цит. по: Самоквасов Д. Я. Древнее русское право. М., 1903. С. 24.
• [7] Морандъер Ж. Л. Гражданское право Франции. М., 1958. С. 35—36.
• [8] Ср.: «Предположению о существовании права, вытекающего из природы, способствовало… и то наблюдение, что среди определений каждого права есть известныеположения, как бы не зависящие от произвола людей и предначертанные самой природой. Таковы, например, нормы, определяющие различие людей в зависимости от возраста, разделение вещей на различные юридические категории в связи с различием О
• [9] 3 их естественных свойств и т. п. Это наблюдение заставляло в самом действующемправе открывать следы права естественного и отличать в юридических установленияхнеизменные и естественные определения от изменчивых и произвольных». Новгородцев П. И. Нравственный идеализм в философии права. К вопросу о возрождении естественного права // О свободе. Антология мировой либеральной мысли (I половинаXX века). Отв. ред. М. А. Абрамов. М., 2000. С. 602—603.
• [10] «Природным, в противоположность искусству и культуре, мы называем то, что возникает само собою и не создано другими» — отмечал Г. Риккерт. Риккерт Г. Границыестественнонаучного образования понятий. Логическое введение в исторические науки.СПб., 1904. С. 187.
• [11] Градовский А. Д. Общество и государство (Теоретические очерки) // Градовский А. Д. Сочинения. СПб., 2001. С. 39.
• [12] Цит. по: Рулан Н. Историческое введение в право: учебное пособие для вузов. М., 2005. С. 530. Схожую позицию принимают и социологически ориентированные ученыесовременности. «О единстве человеческой природы позволительно говорить лишь како бессодержательной абстракции», — утверждает И. Л. Честнов. Честное И. Л. Универсальны ли права человека? (Полемические размышления о Всеобщей декларации правчеловека) // Правоведение. 1999. № 1.
• [13] Савинъи Ф. К. О призвании нашего времени к законодательству и правоведению.§ 7. Цит. по: Омельченко О. А. История политических и правовых учений (История учений о государстве и праве): учебник для вузов. М., 2006. С. 437.
• [14] Пухта Г. Ф. Указ. соч. С. 7, 23. Ср.: «Нация представляет собой индивидуум, идентичность которого неподвластна времени, и поэтому является чем-то сверхъестественным. Ее история постольку всегда современна, поскольку современна саманация, так как нация и ее история является одним и тем же. Принадлежность к нейявляется не субъективной диспозицией, а судьбой и вследствие этого не имеет ничегообщего с профанной каузальностью и случайностью». Хюбнер К. Истина мифа. М., 1996. С. 331.
• [15] Тихонравов Ю. В. Основы философии права. М., 1997. С. 506.
• [16] Самоквасов Д. Я. Древнее русское право. М., 1903. С. 24.
• [17] Исаев И. A. Politica Hermetica: скрытые аспекты власти. М., 2003. С. 458.
• [18] Там же. С. 452.
• [19] «Важнейшим качеством и самой характеристической ценностью „историческаяшкола“ полагала народность права. Право органично присуще историческому бытиюнарода». Омельченко О. А. История политических и правовых учений (История ученийо государстве и праве): учебник для вузов. М., 2006. С. 438.
• [20] Ср.: «В феодальном мире „каждое право было привилегией“ (Маркс). Каждыйгород, каждое сословие, каждый цех жили по своему праву, которое следовало за человеком, где бы он ни находился. Идея общего всем гражданам, всем людям формально-юридического статуса совершенно отсутствует в эту эпоху». Пашуканис Е. Б. Общая теория права и марксизм // Пашуканис Е. Б. Избранные произведения по общей теорииправа и государства. М., 1980. С. 111. «Сословие, имущественное положение, профессия, вероисповедание, возраст, пол, физическая сила вызывали глубокое неравенство правоспособности». Gierke О. Geschichte des deutschen Korperschaftsbegriffs. Berlin, 1873. S. 35.Цит. по: Там же. Ср.: Закомлистов А. Ф. Юридическая философия. СПб., 2003. С. 403.
• [21] Франк С. Л. С нами Бог. Три размышления // Русское зарубежье: из истории социальной и правовой мысли. Л., 1991. С. 320—321.
• [22] Тимошина Е. В. Политико-правовая идеология русского пореформенного консерватизма: К. П. Победоносцев. СПб., 2000. С. 39.
• [23] Там же. С. 17.
• [24] Интересно отметить, что и Г. В. Ф. Гегель определяет соотношение личного и коллективного (народного) схожим образом: «Эта настоящая совокупность составляет единое существо, дух единого народа. Ему принадлежат индивидуумы; каждое отдельноелицо является сыном своего народа и вместе с тем сыном своего времени, посколькуего государство развивается, ни один не остается позади его, и еще менее этого — опережает его. Эта духовная сущность есть сущность индивидуума; он является представителем ее, происходит из нее и заключен в ней». Гегель Г. В. Ф. Лекции по философииистории. СПб., 1993. С. 101—102.
• [25] Представление о народе как о духовном единстве умерших, живущих и еще не рожденных поколений перешло к «истористам» от Э. Бёрка. См.: Berman Н. J. The Originsof Historical Jurisprudence: Coke, Selden, Hale. P. 1735.
• [26] Исаев И. A. Politica Hermetica… C. 458.
• [27] Органические воззрения на общество подробно рассмотрены в трудах Н. Н. Алексеева. См.: Алексеев Н. Н. Русский народ и государство. М., 1998. С. 431—445; Он же. Очерки по общей теории государства. Основные предпосылки и гипотезы государственной науки. М., 2008. С. 83—112. Также см.: ЕллинекГ. Указ. соч. С. 166—167, 184.
• [28] «Абстрактному индивидууму просветительской философии, „человеку вообще“, историческая школа противопоставила представление о субъекте исключительно како члене иерархически организованных социальных союзов. Историческая школа исходила, таким образом, из предположения о приоритетном существовании целого, структурные элементы которого способны существовать только в отношении к системе, членами которой они служат». Тимошина Е. В. Историческая школа права // Козлихин И. Ю., Поляков А. В., Тимошина Е. В. История политических и правовых учений. СПб., 2007.С. 315—316. Ср. с высказыванием А. М. Величко: «Нация предполагает индивидуальность, исключительность, хотя бы в части признания за носителями ее духа и культурысобственных национальных интересов и задач. Либерализм не может смириться с этим, он знает категорию „индивидуальность“, но только применительно к отдельной личности, а не к целым группам населения». Величко А. М. Нравственные и национальныеосновы права. СПб., 2002. С. 68.
• [29] См.: Дювернуа Н. Л. Чтения по гражданскому праву. В 2 т. Т. 1. М., 2004. С. 17.
• [30] Алексеева Т. А. Политическая философия: от концепций к теориям. М., 2007.С. 141—142.
• [31] Ср.: «Традиционное общество с точки зрения антропологического обмена естьне что иное, как взаимопредоставление сословий в контексте иерархии от низшегок высшему, когда одно сословие, обладая определенным статусом, приносит свое существование в дар вышестоящему сословию, а все они вместе — Богу». Закомлистов А. Ф. Юридическая философия. СПб., 2003. С. 403.
• [32] Исаев И. A. Politica Hermetica: скрытые аспекты власти. М., 2003. С. 452—453.
• [33] См.: Тимошина Е. В. Историческая школа права С. 315—316.
• [34] Царьков И. И. Указ. соч. С. 242.
• [35] «Историческая школа явилась первой и, пожалуй, наиболее сильной для своеговремени формой реакции немецкой юриспруденции на французскую революцию и учения ее идеологов в области философии права». Иоффе О. С. Цивилистическая доктринафеодализма //Иоффе О. С. Гражданское право. Избранные труды. М., 2003. С. 55.
• [36] Ср.: «Стремление строителей нового общества сознательно изменить основы общественной жизни столкнулись с „силой обстоятельств“, с социальной реальностью, которая оказалась не столь пластичной, чтобы в короткий срок ее изменить. Обстоятельстваоказались настолько сильными, что цели революции не просто изменились, а превратились в свою противоположность». Царьков И. И. «Право» революции // Право и политика. 2007. № 1.
• [37] Центральным тезисом статьи К. Маркса «Философский манифест историческойшколы права» выступает утверждение, что уже предтеча исторической школы Г. Гугов «Учебнике естественного права» через демонстрацию принципиальной неразумностипозитивного пытается признать позитивно данное в качестве авторитета и с этих позиций отвергнуть точку зрения разума. Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 1. С. 85—92. «Разум, согласно воззрениям исторической школы права, не есть основание, мерило и критерий для существующего. Позитивное существует вопреки разуму, а не благодаря ему. О
• [38] О Историческая обусловленность предстает как единственная безусловность и правомерность». Нерсесянц В. С. Право и закон. М., 1983. С. 302.
• [39] Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. СПб., 2001. С. 217.
• [40] Ортега-и-Гассет X. Что такое философия? М., 1991. С. 200.
• [41] Сапельников А. Б., Честное И. Л. Теория государства и права. СПб., 2006. С. 271.
• [42] Достоевский Ф. М. Бесы: Роман. СПб., 2008. С. 391. Ср.: Победоносцев К. П. Великая ложь нашего времени. М., 1993. С. 82—83; Сорокин П. А. Трагедия революции //Сорокин П. А. Общедоступный учебник социологии. Статьи разных лет. М., 1994. С. 307.
• [43] URL: http://lib.ru/CULTURE/FUKO/nachala.txt Цит. по: Розин В. М. Проникновениев мышление: история одного исследования Марка Вадимова. М., 2006. С. 32.
• [44] Юнгер Э. Гелиополь: ретроспектива города. СПб., 2000. Цит. по: Штепа В. В.ШГтопия. Екатеринбург, 2004. С. 52.
• [45] Малиново. И. П. Классическая философия права. Екатеринбург, 2004. С. 43.
• [46] Честнов И. Л. Онтология конституционализма: диалого-антропологический подход // Философия права и конституционализм. Материалы четвертых философско-правовых чтений памяти академика В. С. Нерсесянца. М., 2010. С. 156.
• [47] Виноградов П. Г. Очерки по теории права. М., 2010. С. 131.
• [48] Омельченко О. А. История политических и правовых учений (История ученийо государстве и праве): учебник для вузов. М., 2006. С. 430—431. Ср.: «Подготовленнаяидеями естественного права, революция неожиданно столкнулась с массой экономических и политических проблем, и самая популярная правовая теория того времени —естественно-правовая — оказалась не вполне приспособленной для решения поставленных революционерами задач, опыт реализации ее абстрактных положений надолгоподорвал к ней доверие». Царьков И. И. «Право» революции // Право и политика. 2007.№ 1.
• [49] Тихонравов Ю. В. Указ. соч. С. 503.
• [50] Ср.: Залесский В. Ф. Лекции истории философии права. Казань, 1902. С. 358.
• [51] История ментальностей. Историческая антропология. Зарубежные исследованияв обзорах и рефератах. М., 1996. С. 25.
• [52] Арон Р. Этапы развития социологической мысли. М., 1993. С. 318—319.
• [53] См.: Мичурин В. А. Словарь понятий и терминов теории этногенеза Л. Н. Гумилева. Под ред. Л. Н. Гумилева // Гумилев Л. Н. Этносфера: история людей и история природы.М., 1993. С. 503.
• [54] См.: Февр Л. Бои за историю. М., 1991. С. 97—112.
• [55] Поляков А. В. Общая теория права: проблемы интерпретации в контексте коммуникативного подхода. СПб., 2004. С. 429.
• [56] Матузов Н. И. Актуальные проблемы теории права. Саратов, 2004. С. 144.
• [57] Малинова И. П. Философия правотворчества. Екатеринбург, 1996. С. 24, 76.
• [58] Малинова И. П. Юридическая герменевтика и правопонимание. Екатеринбург, 2004. С. 28.
• [59] Гойман-Калинский И. В., Иванец Г. И., Червонюк В. И. Элементарные начала общейтеории права. М., 2003. С. 352.
• [60] Спиридонова В. А. Государство и национальная ментальность // Власть и культурология. СПб., 1992.
• [61] Мартыненко Б. К. Правосознание, правовая культура и правовое воспитание //Проблемы теории государства и права: учебник. Под ред. В. М. Сырых. М., 2008.С. 488.
• [62] Байниязов Р. С. Правосознание и правовой менталитет в России: автореф: дисс. …д-ра юрид. наук. Саратов, 2006. С. 30.
• [63] Синюков В. Н. Российская правовая система.

  Введение

  в общую теорию. М., 2010.С. 41, 70.

• [64] Вместе с тем И. Л. Честнов указывает, что в современной гуманитаристике отсутствует удовлетворительная характеристика ментальности. «Последняя чрезвычайносложно измеряется и идентифицируется. Она в основном представляется современнымиисториками как аморфный, эклектичный набор идей эпохи». Честнов И. Л. Историяполитических и правовых учений: теоретико-методологическое введение. СПб., 2009.С. 18.
• [65] Ср.: «Вместо абстрактного „народного духа“ и тривиальных позитивистских выводов изучение права требует нового измерения — в качестве феномена национальнойкультуры, где бы оно было рассмотрено не как продукт „общенародной воли“ и некоегомистического „народного духа“, а в контексте культурно-правовой ментальности общества». Синюков В. Н. Указ. соч. С. 41.
• [66] Ср.: ««Истористы» накладывают ограничения как на суверенитет законодательнойвласти, так и на власть разума и совести. Они утверждают: то, в чем право «состоит"политически и то, каким оно «должно быть» морально, следует искать в национальномхарактере, культуре и исторических идеалах и традициях народа и общества, которомуэто право принадлежит». Берман Г. Дж. Вера и закон. С. 294.
• [67] Ср.: «После французской революции и необыкновенных событий, происшедшихв Европе в первые годы XIX века, руководящая идея исторической школы — а именнота, что учреждения живут собственной жизнью и развиваются естественным порядком, так что человек, желающий судить о них или исправлять с точки зрения чистого разума, рискует не понять их смысл и нарушить их развитие — эта идея должна была поразитьумы сильнее, чем в эпоху Монтескье или Вико. Она явилась как бы осуждением революционного метода, принципом социально-политической философии, в которой прихотливое вмешательство человеческой воли более не может иметь места». Мишель А. Идеягосударства. Критический опыт истории социальных и политических теорий во Франции со времени революции. М., 2008. С. 147—148.
• [68] Исаев И. А. Идея порядка в консервативной ретроспективе. М., 2011. С. 274.
• [69] Поляков А. В. Общая теория права. С. 344. Также см.: Коммуникативная концепцияправа: вопросы теории. Обсуждение монографии А. В. Полякова. СПб., 2003. С. 150.