Адекватность идей исторической школы права системам социального регулирования традиционных обществ

В целом необходимо отметить, что представления о формировании и функционировании права представителей исторической школы в значительной мере соответствуют социальному праву традиционных систем, а на местном уровне — и некоторых правовых систем религиозного типа. Нам представляется, что «степень» применимости учения исторической школы к конкретному обществу прямо пропорциональна степени распространения в таком обществе традиционного типа легитимации социальных норм^[1] и обратно пропорциональна степени социальной динамики. Именно поэтому, на наш взгляд, Р. фон Иеринг обоснованно утверждал, что идея исключительно национального «саморазвития» права адекватно приложима к правовым системам древности: «На востоке, в древности, развитие права и на самом деле идет в самом существенном так, как учит Савиньи: изнутри, из недр народной жизни… Напрасно ищем мы и на востоке, и в древности общности в движении прав различных народов, общего средоточия в праве, общей науки; каждое из этих прав существует и развивается само по себе и для себя независимо от других»^[2]. О. В. Буткевич указывает:

«Право, согласно исторической школе, возникает спонтанно, в результате объективной необходимости, что полностью отвечает реальной ситуации, которая сложилась в древний период»¹. Традиционный тип легитимации социальных норм и низкий темп социальных изменений, из которого исходили в своих полаганиях основопложники исторической школы права, в наибольшей степени характерны для первобытных обществ.

Соответственно, многие признаки первобытной мононорматики, выделяемые современными западными и отечественными этнологами и юристами, соответствуют характеристике народного права, данной Ф. К. Савиньи и Г. Ф. Пухтой. Как писал П. Г. Виноградов: «Для ранних стадий истории права народный обычай столь же естествен и столь же характерен, насколько естественны и характерны для детства детский выговор и ребяческие манеры»^[3][4][5]. Можно указать на обычно-правовое содержание мононорматики, стихийный, «естественный» характер ее складывания, недифференцированный (синкретичный) и коллективистский характер предписаний, неинституциональность, автоматическое соблюдение в силу привычки.

Г. Дж. Берман, характеризуя древнее народное право Европы с VI по XI в., отмечал, что оно не было навязанным «сверху» сводом правил, а, напротив, формировалось «снизу вверх», являлось неотъемлемой частью народного сознания, «коллективной совестью» общины^[6]. Обычное право раннесредневековой Европы было пластичным и неформальным, отражало общинные ценности, и в этом смысле являлось «живым законом»^[7]. По мнению ученого, древнему правосознанию было присуще ощущение целостности жизни, взаимосвязи права со всеми ее сторонами: «Право, как искусство, как миф и религия, как сам язык, было для народов Европы на ранних этапах их истории отнюдь не способом применения правил для определения вины и вынесения приговора, не средством разделения людей на основе набора принципов, — право было средством удержать людей вместе, оно было инструментом примирения»¹. В числе признаков, характеризующих европейское народное право, которые «являются общими с другими системами архаичного и первобытного права», американский историк права указывает следующие: племенной, локальный характер; основанность на обычае (неписаный характер); применение и охрана самой общиной; контроль за насилием между родами; сакральный характер и апелляция к сверхъестественным авторитетам; высокое внимание к товариществу, доверию и социальной справедливости^[8][9]. Тем самым Г. Дж. Берман хотя и имплицитно, но все же подтверждает адекватность представлений немецкой исторической школы многим характеристикам раннесредневекового права Европы: стихийное органическое образование «снизу-вверх», непосредственная связь с народным правосознанием, индискретность права, отсутствие формализма, социально интегрирующий характер.

Один из столпов современного сравнительного правоведения, французский компаративист Р. Давид в классическом труде «Основные правовые системы современности», характеризуя период обычного права, длившийся вплоть до XIII в., отмечал, что в общественном сознании средневековой Европы «более важное значение, чем право, имел в эту эпоху арбитраж, который стремился не столько предоставить каждому то, что ему принадлежит по справедливости, сколько сохранить солидарность группы, обеспечить мирное сосуществование между соперничающими группами и установить мир в обществе»^[10].

Сходным образом применительно к европейскому праву, действовавшему вплоть до второй половины XI столетия, Г. Дж. Берман указывает, что «сборники законов, которые время от времени издавали короли и в которых излагались обычаи, которые следовало лучше знать или тверже установить, не были законодательством в нынешнем смысле слова — скорее это были увещания хранить мир, блюсти справедливость и воздерживаться от преступлений»^[11]. Аналогичным образом, 3. Ховард указывает, что общинное правосудие заключалось в переговорах и возмещении ущерба. «Суть такого правосудия может быть выражена понятием „frith“, бывшем в ходу у германских племен и обозначавшем горизонтальное примирение, основанное на взаимном согласии»¹.

Схожие черты Р. Давид находит и в общественном сознании стран Дальнего Востока и Черной Африки, в котором превалирует мнение, что «конфликты надо не разрешать, а „разводить“ с помощью примирительных процедур. При любых обстоятельствах главное — это восстановление гармонии, ибо гармония между людьми связана с гармонией космоса, и ее следует постоянно поддерживать, чтобы на земле царил порядок, установленный самой природой»^[12][13]. Применительно к западной цивилизации классик сравнительного правоведения указывал на христианские истоки концепции права как средства примирения и восстановления социальной гармонии: «Корни этой идеи уходят значительно глубже. „Блаженны миротворцы, ибо они будут наречены сынами Божиими“ (Мф., 5:9). Христианство на протяжении всего первого тысячелетия нашей эры проповедовало отказ от мирских благ, мир и согласие (1 Кор., VI; 7 и XV; 56)»^[14]. Французский компаративист убежден, что «в Европе в определенные периоды существовали мощные течения, которые стремились к утверждению дальневосточной концепции» и тем самым солидарен с оценкой права раннесредневековой Европы, данной Г. Дж. Берманом. Многие антропологи права (Н. Рулан^[15], М. Глукмэн^[16]), исследователи правогенеза (Т. В. Кашанина)^[17], авторы серьезных историко-правовых исследований (Э. Аннерс^[18], Г. А. Есаков^[19]) специально подчеркивают примирительный характер архаического права.

Таким образом, допустимо утверждать, что основные постулаты правопонимания исторической школы во многом соответствуют обыденному правосознанию традиционных обществ.

Во-первых, основополагающее понятие национального правосознания, выступающее в качестве исходного в трактовке правогенеза истористами, адекватно лишь в отношении ценностно гомогенных, духовно интегрированных обществ, в которых сильны традиционные начала, за счет которых и формируется качественная однородность национально-культурного сознания; «национальный дух» выступает важнейшим источником социальных норм в политико-правовой сфере лишь тех обществ, «центральная зона» культуры которых еще не затронута светскими и релятивистскими идеологиями либерализма и индивидуализма с их атомицистскими воззрениями на общественное устройство. Думается, что Р. Йеринг был прав в том, что философские основания «истористов» тем адекватнее могут быть применены к определенному обществу, чем дальше оно отстоит в истории от современности¹. «Чем дальше мы уходим в глубь истории, тем в большей степени индивид является не самостоятельным, а принадлежит к более обширному целому (семья, род, общество)», — справедливо утверждал К. Маркс^[20][21].

Такое национально-культурное единство «духа», из которого исходили немецкие «истористы», в значительной степени имеется у некоторых мусульманских религиозных и традиционных обществ современности и имелось — хотя и в постепенно уменьшающемся объеме — в западном обществе вплоть до XVII в., и поэтому в таких социумах во многих сферах среди социальных регуляторов главенствовало именно вызревающее в «недрах общества» и стихийно действующее «живое» (свободное) обычное право. К примеру, Е. Тарновский указывал: «Античное государство поглощало личность, несмотря на свои свободные республиканские формы. /…/ Понятие „отечества“, „государственной пользы“, „народного блага“ (solus populi) слишком тяготело над сознанием греков и еще более — римлян, чтобы они могли признать за отдельной личностью право самоопределения и самостоятельного, не согласного с общим шаблоном, развития. „Ти natus es non tibi, non mihi, sed patriae“, — говорит Цицерон одному своему другу. И то же самое могло сказать все римское общество каждому из своих членов»^[22]. Характеризуя древнейшее право Рима Г. Ф. Пухта писал, что в то время «публичное право преобладало над частным, лица имели значение лишь как члены народа (populus), имения лишь как res populi или publica»^[23]. В отношении раннего средневековья известный историк-медиевист А. Я. Гуревич аналогичным образом указывал, что тринадлежностъ к социальному разряду или слою варварского общества определяет поведение индивида. /…/Любой поступок должен соответствовать строгим предписаниям, вытекающим из сознания принадлежности к группе, из чувства чести, носившей не столько личный, сколько родовой, семейный характер"¹.

Во-вторых, отсутствие у представителей немецкой исторической школы права обоснованных критериев отграничения права как социального регулятора от иных социальных норм вполне соответствует невыделенное™ права в качестве относительно самостоятельного регулятора из системы социальных норм в традиционно-религиозных обществах.

Необходимо обратить внимание на то, что как для европейского средневекового общества и его представителей правовой мысли, так и для современных религиозных и традиционных обществ не стояло и не стоит вопроса об отграничении права от религиозных заповедей, норм общественной нравственности, национально-культурных традиций и сословно-корпоративных правил поведения: европейское средневековое, современное религиозное и традиционное право немыслимо вне системы религиозного регулирования, вне традиционных и корпоративных связей, оно в состоянии оказывать воздействие на социальные отношения только лишь в «живом», органическом единстве со всеми иными социальными нормативами, являясь неотдифференцированным и, как правило, необъективированным (неформализованным), а в восприятии юристов современной западной цивилизации — неразвитым. «Недифференцированность морального и правового особенно характерна для древних, средневековых и традиционных обществ. Они породили и своеобразную терминологию, носящую в известной степени правовой, но в то же время и сверхправовой, моральный и религиозный характер. Таковы индийские Рита (порядок, установленный на земле и на небесах высшей силой) и дхарма (круг обязанностей человека), китайский дао (закон развития вселенной), древнерусское понятие „правда“»^[24][25].

Данное суждение подтверждается и характеристикой, которую дал Г. Дж. Берман правопорядку, существовавшему в Западной Европе до XI столетия: «Германское право коренилось в политической и религиозной жизни и в обычае и морали точно так же, как и сегодня это происходит во многих неформальных сообществах — в школе, городском квартале, в деревне, на фабрике. Ни во франкском государстве, ни в англо-саксонской Англии, ни в иных местах в Европе в то время не делалось особенного различия между правовыми нормами и процедурами, с одной стороны, и религиозными, моральными, экономическими, политическими и другими нормами и практикой — с другой.

Разумеется, были законы, а то и своды законов, изданные королями, однако не было профессиональных юристов или судей, не было профессиональных правоведов, как и юридических школ, юридических книг, самой науки правоведения. Это же справедливо и в отношении церкви: каноническое право было сплавлено с теологией, и за исключением нескольких довольно примитивно организованных сводов канонов и монашеских книг наказаний за грехи, не было ничего, что можно было бы назвать литературой церковного права"¹. Сходным образом А. Я. Гуревич указывал, что «право в варварском обществе не выделено в особую сферу социальной жизни»^[26][27].

Целый ряд ученых противопоставляет традиционный и юридический порядки регулирования социальных отношений. Если в основании синкретичного традиционного порядка лежит идея доверия, что приводит к распространению такого регулирования лишь на субъектов, считающихся «своими», обладающими общностью происхождения, языка, культуры, то формальный юридический порядок регулирования образуется и создается как охватывающий собой не столько «своих», сколько «чужих» по культурной принадлежности. Так, Ф. Фуккуяма пишет: «Люди, не испытывающие доверия друг к другу, смогут взаимодействовать лишь в рамках системы формальных правил и положений, которые нужно постоянно вырабатывать, согласовывать, отстаивать в суде, а потом обеспечивать их соблюдение, в том числе и с помощью мер принуждения»^[28]. Сходным образом А. Н. Кокотов отмечает: «Право специализировано на обеспечении порядка, справедливости, доверия в гетерогенных, государственно-организованных территориальных общностях. В отличие от права мораль, нравственность, обычаи все-таки в силу своеобразия действия настроены в первую очередь на регулирование отношений в первичных социальных общностях, в которых люди спаяны не только местом проживания, распространением на них единой публичной власти, но и множеством неформальных уз. Мораль, нравственность, верования, обычаи — главный фактор выделения и замыкания первичных социальных общностей»^[29]. Г. К. Варданянц пишет: «Вслед за нормами морали, призванными упорядочить поведение членов социума, возникает определенная потребность в нормировании поведения в отношениях с незнакомыми, а порой совершенно чужими людьми, людьми, относящимися к совершенно разным социумам — патрициям и плебеям, мусульманам и иноверцам, православным и иноземцам, норманнам и кельтам и пр. Таким образом, право призвано нормировать отношения в незнакомых обстоятельствах во избежание материальных, моральных и иных потерь»^[30].

Поэтому, на наш взгляд, адекватность доктринальной интерпретации реальности религиозно-традиционных обществ была бы нарушена, если бы Ф. К. Савиньи или Г. Ф. Пухта предприняли попытку выделения четких критериев отграничения правовых норм и отношений от морально-нравственных, традиционных или религиозных регуляторов — ведь проблематика отграничения действующего (а не «образцовых», доктринально исследуемых глоссаторами римских правовых текстов) права от иных социальных норм актуализируется — после тысячелетнего перерыва со времен римского права — лишь в эпоху Нового времени, породившей — с овладением общественным сознанием идеями индивидуализма, либерализма, политико-правового суверенитета государства — культурный феномен социальной атомизации и отчуждения человека от системы социального регулирования, в том числе и от государственно-правовой ее подсистемы.

Разумеется, при высокой степени атомизации общества и отчуждения подавляющего большинства общества от позитивного права невозможно даже и вести речь о том, что его первичным и единственно подлинным источником является национальное правосознание. Для такой социокультурной ситуации гораздо более адекватной представляется позиция этатистского позитивизма, постулирующая «легальный деспотизм» государства (П. И. Новгородцев¹) и принципиальное различие между действительностью, юридической силой правового акта, определяемой односторонне-властным указанием правотворческих органов государства, и его социальной действенностью, реализуемостью в общественных отношениях, поведении субъектов правоотношений, которая в принципе может и не состояться (так называемые «мертворожденные нормы», «бумажное право» и т. п.).

• [1] Если придерживаться традиционной для современной компаративистики типологии правовых систем, предложенной Р. Давидом, то следует отметить, что применимость трактовки права исторической школы к романо-германской и англо-американской семьям на современном этапе их развития — крайне незначительна; в то времякак степень адекватности постулатов исторической школы в отношении правовой действительности религиозной и обычной правовых семей достойна серьезного научногоисследования.
• [2] Иеринг Р. фон. Дух римского права // Иеринг Р. фон. Избранные труды. В 2 т. Т. 2.СПб., 2006. С. 33—34; Иеринг Р. фон. Дух римского права на различных ступенях его О
• [3] О развития. (4.1. СПб., 1875.) // Теория государства и права: хрестоматия. В 2 т. Т. 2.Авт.-сост. М. Н. Марченко. М., 2004. С. 625. Г. Радбрух приводит цитату из трудов Гегеля"против Савиньи": «Варвары руководствуются инстинктом, обычаями, чувством, совершенно не догадываясь об этом. С появлением права и осознанием этого факта ушлив прошлое все случайности ощущений, предположений, идея мести, сочувствия, корыстолюбия. Так право впервые добилось известности и уважения». Rothakker, Einleitg. I d.Geisteswiss. 2 Aufl., 1930. S. 62 f. Цит. по: Радбрух Г. Философия права. M., 2004. С. 105.
• [4] Буткевич О. В. Указ. соч. С. 789.
• [5] Виноградов П. Г. Очерки по теории права. М., 2010. С. 133.
• [6] См.: Берман Г. Дж. Индивидуалистическая и коммунитарная теории справедливости: исторический подход. С. 267.
• [7] Поляков А. В. Г. Дж. Берман / Интегративная юриспруденция // Козлихин И. Ю., Поляков А. В., Тимошина Е. В. История политических и правовых учений. СПб., 2007.С. 478—479.
• [8] Берман Г. Дж. Вера и закон. С. 87. Ср.: «С точки зрения мифа, все имеет холист-скую структуру… всюду мифологический образ мышления, будучи по природе холист-ским, выступает как синтетический, аналитическая процедура… абсолютно чуждамифологии древних греков». Хюбнер К. Критика научного разума. М., 1994. С. 309.Ср.: «Здесь, право, пожалуй, уже существует, но лишь как некое предправо, котороетаковым еще не осознается. Право столь переплетено с общей культурной средой (в том числе с мифом, религией), что может быть оценено как право лишь с болеевысокого уровня культурного развития, ретроспективно». Грязин И. Н. Текст права.С. 32.
• [9] См.: Берман Г. Дж. Индивидуалистическая и коммунитарная теории справедливости: исторический подход. С. 261—263.
• [10] Давид R, Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 32.
• [11] Берман Г. Дж. Западная традиция права. С. 78.
• [12] Ховард 3. Восстановительное правосудие: новый взгляд на преступление и наказание. М., 1998. С. 136.
• [13] Давид Р. Различные концепции общественного порядка и права // Отечественные записки. 2003. № 2. Подробнее см.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 354,379—380.
• [14] Там же.
• [15] Рулан Н. Юридическая антропология. М., 1999. С. 66, 68 и др.; Рулан Н. Историческое введение в право: учебное пособие для вузов. М., 2005. С. 27.
• [16] «Многие авторы обсуждают правовые процессы в родоплеменных обществахв таких выражениях, как восстановление социального баланса или равновесия, обеспечение согласия обеих сторон с компромиссным решением и, главным образом, примирение сторон». Gluckman М. The ideas in Barotse Jurisprudence. 1965. P. 9. Цит. no: Мальцев Г. В. Происхождение и ранние формы права и государства // Проблемы общейтеории права и государства: учебник для юридических вузов. Под общ. ред. В. С. Нерсе-сянца. М., 1999. С. 112.
• [17] См.: Кашанина Т. В. Происхождение государства и права. М., 2004. С. 222—224.
• [18] См.: Аннерс Э. Указ. соч. С. 14. Ср.: Ллойд Д. Указ. соч. С. 267.
• [19] Ср.: «Как и все уголовно-правовые системы раннего средневековья, англосаксонское уголовное право стремилось прежде всего водворить мир в общине и предотвратить кровную месть». Есаков Г. A. Mens Rea в уголовном праве Соединенных ШтатовАмерики. СПб., 2003. С. 33.
• [20] Ср.: «Обычай играет сравнительно большую роль лишь в примитивном праве, да и в нем не вполне отсутствует момент совершенно сознательного творчества». Хвостов В. М. Общая теория права. Элементарный очерк. М., 2010. С. 80.
• [21] Маркс К. Экономические рукописи 1857—1859 годов // Маркс К., Энгельс Ф. Соч.Т. 46. Ч. 1. С. 18.
• [22] Тарновский Е. Четыре свободы. СПб., 1995. С. 9, 10.
• [23] Пухта Г. Ф. История римского права. Курс институций. Том I. М., 1864. С. 15.
• [24] Гуревич А. Я. Категории средневековой культуры. М., 1972. С. 145.
• [25] Мартышин О. В. Понятие и функции права // Теория государства и права: учебникдля вузов. Под ред. О. В. Мартышина. М., 2007. С. 210.
• [26] Берман Г. Дж. Западная традиция права… С. 26.
• [27] Гуревич А. Я. Указ. соч. С. 146.
• [28] Фукуяма. Ф. Конец истории. М., 1991. С. 116.
• [29] Кокотов А. Н. Доверие. Недоверие. Право. М., 2004. С. 59.
• [30] Варданянц Г. К. Социологическая теория права. М., 2007. С. 48.