Общие требования к рекламе. 
Недобросовестная и недостоверная реклама

Закон о рекламе выделяет (1) общие требования, относящиеся к информации, содержащей рекламу, (2) нормы, устанавливающие особенности отдельных способов распространения рекламы, и (3) нормы, устанавливающие особенности рекламы отдельных видов товаров и услуг.

К наиболее общим требованиям следует отнести добросовестность и достоверность рекламы. Соответственно Закон о рекламе содержит признаки рекламы, являющейся недобросовестной и недостоверной.

Недобросовестная реклама.

В ст. 5 Закона о рекламе перечислены четыре вида недобросовестной рекламы, т. е. рекламы, нарушающей правила честной конкуренции, — недобросовестной по отношению к соперникам на рынке и к государственным регулирующим органам.

• 1. Недобросовестной считается реклама, которая задевает честь, достоинство или деловую репутацию лица, в том числе конкурента.
• 2. Недобросовестная реклама содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

Примеры из практики

• 1. Решением Управления ФАС по Московской области в мае 2009 г. к административной ответственности было привлечено ООО «Г.». Нарушение ст. 5 Закона о рекламе выразилось в слогане, согласно которому «Самые вкусные продукты покупатель найдет в сети „Азбука вкуса“!» (ООО «Г.» входило в эту сеть).
• 2. В июне 2013 г. ФАС оштрафовала на 100 тыс. руб. ООО «П.» за недостоверное и некорректное сравнение в рекламе своей продукции с продукцией конкурентов. Ранее Комиссия ФАС признала ООО «П.» нарушившим ст. 5 Закона о рекламе по факту распространения рекламы с утверждением «Строительный крепеж № 1». Такая ненадлежащая реклама распространялась в январе—ноябре 2012 г. на территории РФ в местах продажи крепежной продукции в г. Красноярске, на отдельно стоящих рекламных конструкциях в г. Самаре, а также на транспортных средствах и в сети Интернет. Комиссия ФАС пришла к выводу, что указанное словосочетание содержит сравнение продукции ООО «П.» с аналогичной продукцией на строительном рынке и свидетельствует о ее превосходстве.
• 3. В ноябре 2014 г. ФАС оштрафовала ООО «Т.» за рекламу молока, содержащую некорректное сравнение с молоком иных производителей по критерию натуральности. В рекламе утверждалось, что только молокозавод «Т.» выпускает настоящее, натуральное молоко. Комиссия ФАС признала молокозавод виновным в нарушении законодательства о рекламе при распространении недобросовестной рекламы в эфире федеральных телеканалов, а также посредством рекламных конструкций в г. Екатеринбурге и Тюмени. Представители ФАС, обосновывая свою позицию, указывали на то, что «молоко — всегда натуральный продукт, независимо от его термообработки. Использование в рекламе молока… ссылки на его натуральность некорректно по отношению к продукции других производителей, которые используют иные способы его термообработки».

Возможны и более сложные случаи некорректных сравнений.

4. В сентябре 2014 г. ФАС возбудила дело о рекламе кваса «Очаковский» по обращению ООО «П.». Российская «дочка» PepsiCo пожаловалась на рекламу, размещенную на щитах вдоль Московской кольцевой автомобильной дороги летом того же года. На рекламных щитах была фраза «За кого играешь ты? Какой квас пить?» и приводилась таблица, в которой указывались страны и наименования производителей кваса: «Очаковский» (Россия, «Очаково»), «Русский дар» (США, PepsiCo), «Хлебный край» (Дания, «Балтика»), «Никола» (Сейшельские острова, «Дека»). При этом строка с названием кваса.

«Очаковский» была выделена более крупным и жирным шрифтом. По мнению ФАС, эта реклама давала основания потребителям полагать, что квас «Очаковский» превосходит квасную продукцию других компаний, произведенную за пределами России. При этом квас «Русский дар» с момента своего появления на российском рынке в 2010 г. и по настоящее время производится в России. Товарный знак «Русский дар» принадлежит российскому юридическому лицу. Квас «Хлебный край» и «Никола» также производятся в России. Таким образом, информация о квасе «Русский дар», «Хлебный край» и «Никола» в рекламе кваса «Очаковский» не соответствовала действительности. По мнению ФАС, компания, рекламируя квас «Очаковский», нарушила п. 1 ч. 2 и п. 1 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе", т. е. допустила некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.^[1]

и слогана «Все дело в перце». ФАС заподозрила, что таким образом компания напоминает о своей продукции. Компания Nemiroff тем временем начала выпускать консервированный перец и заявила, что рекламировала именно его.

4. Недобросовестной признается и реклама, являющаяся актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством.

Данная норма, как видим, носит отсылочный характер, и раскрыть ее смысл мы можем, изучив гл. 2.1 («Недобросовестная конкуренция») Федерального закона «О защите конкуренции». В частности, к актам недобросовестной конкуренции может быть отнесена реклама, включающая элементы, которые могут быть оценены как:

• — распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации;
• — введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей;
• — некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами.

Данные нормы очень близки по содержанию к рассматриваемой норме Закона о рекламе. Возникает вопрос: на основании какой статьи (в том числе и статьи КоАП РФ) может быть привлечен к ответственности нарушитель?

Ответ на этот вопрос предложил Пленум ВАС РФ в постановлении от 08.10.2012 № 58: «Административная ответственность за недобросовестную конкуренцию установлена статьей 14.33 КоАП РФ. Однако совершение соответствующих действий, являющихся нарушением законодательства о рекламе, в силу части 1 данной статьи влечет административную ответственность, предусмотренную статьей 14.3 КоАП РФ».

В постановлении, в частности, указывается, что при разграничении сферы применения названных статей КоАП РФ судам необходимо исходить из того, что если ложные, неточные или искаженные сведения, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту, либо нанести ущерб его деловой репутации, некорректное сравнение, а также иная информация, распространение которой отвечает признакам недобросовестной конкуренции, содержатся в рекламе, то применяется административная ответственность, установленная ст. 14.3 КоАП РФ, а не ст. 14.33 КоАП РФ.

И еще несколько важных уточнений.

При решении вопроса об обязании лица осуществить публичное опровержение недостоверной рекламы (контррекламы) судам необходимо учитывать следующее: антимонопольный орган не обязан доказывать, что недостоверная реклама ответчика нарушила или могла нарушить права и охраняемые законом интересы третьих лиц, поскольку недостоверная реклама сама по себе уже несет угрозу нарушения этих прав (интересов).

В силу ст. 10 bis Конвенции по охране промышленной собственности (заключена в Париже 20 марта 1883 г. (в ред. от 2 октября 1979 г.)) актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах.

Согласно п. 9 ст. 4 Федерального закона «О защите конкуренции» действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству РФ, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам — конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации, квалифицируются как недобросовестная конкуренция.

• [1] Еще один вид недобросовестной рекламы представляет собойрекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, если она осуществляется под видомрекламы другого товара. Важный признак этого явления: товарныйзнак или знак обслуживания рекламируемого товара тождествен илисходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламыизготовителя или продавца такого товара. Этот вид недобросовестной рекламы часто именуют «зонтичнойрекламой». Но в каких случаях под видом рекламы одного товарана самом деле рекламируют другой? Обычно к таким ухищрениямнедобросовестные рекламодатели прибегают, когда им нужно рекламировать табачные изделия или алкогольную продукцию. В отношении рекламы этих товаров действует ряд ограничений. Чтобы обойтиих, используются приемы, связанные с применением так называемыхзонтичных брендов. В этих целях производители водки начинают производить продукцию (обычно в небольших объемах), реклама которой не связанас ограничениями. Например, минеральную воду. Ряд компаний, использовавших для рекламы своей основной продукции — водки — такиетоварные знаки, как «Гжелка», «Славянская», «Ять», «На березовыхбруньках», «Казенка», включали эти наименования в тексты наружнойрекламы минеральной воды. Внешне данная реклама очень напоминала рекламу водки — и именно в этом заключалась ее функция. К «зонтичной» рекламе алкогольной продукции мог быть отнесен журнал «Мягков» (имевший обложку, очень похожую на этикеткус бутылки водки «Мягков»), шоколадные конфеты «Флагман» (оберткакоторых также очень напоминала этикетку с бутылки водки «Флагман»)и другие примеры. Интересен случай, когда в «зонтичной» рекламе была обвинена компания Nemiroff: речь шла о спонсорской рекламе этого производителяводки, которая включала в себя изображение стручка красного перца