Аксиологический, рефлексивный и культурно-профессиональный факторы

Третий фактор, существенно влияющий на развитие юридического мышления, — смена корпуса этических представлений. Я уже отмечал, что право включает в себя идею справедливости. Этот момент неоднократно подчеркивает Рене Давид. Уже в средние века, отмечает он, «право понималось как выражение справедливости (id guod justumest) и не отождествлялось с приказами суверена». «Идея строгого права, которое не будет „справедливым“, — пишет Рене Давид в другом месте, — противоречит самой концепции права… Законодательные тексты (в странах романо-германской правовой семьи) рассматриваются преимущественно как своего рода путеводители в поисках справедливого решения, а не строгие приказы» [21, с. 59, 63, 125]. Естественно поэтому, что смена представлений о справедливости, как правило, способствует эволюции юридического мышления.

Здесь можно привести несколько ярких примеров. Прежде всего, это возникновение канонического права в средние века. По каноническому праву, к примеру, справедливым было такое распределение наследства, когда Христу (т. е. Церкви) выделялась законная доля. «Этот принцип восходит к отцу церкви Августину, учившему, что Христос должен по каждому завещанию получать свою долю в размере доли детей. В Декрете Грациана, который передает проповедь Августина, это звучит так: „Тот, кто имеет сына, указывает Христа, как второго, кто двух, — как третьего; тот, у кого 10 сыновей, — как одиннадцатого“… Правовой источник эпохи Карла Великого… содержит жалобы на то, что угрозами Вечного Суда и обещаниями блаженства церковь отбирает собственность у больных и бедных и лишает наследства их законных наследников, так что они из-за бедности становятся преступниками» [2, с. 185—186].

Другой пример — повсеместное распространение в Новое время идей естественного права, основанного на соответствующих этических идеях: общественном договоре, извечно установленном, природном законе и справедливости, принципах разумного и свободного сожительства людей и т. д.

Третий — влияние, которое на право оказал И. Кант, подвергнувший критике идеи естественного права и развивший учение о моральной свободе и независимости человека, которое оказало большое влияние на правоведение многих стран. Смена этических представлений, ядром которых для правоведа являются идеи справедливости, как правило, влечет за собой смену основных правовых понятий и, следовательно, определенных аспектов юридического мышления.

Нужно отметить, что в число этических представлений входит не только понятие «справедливость», но и другие, например, «разум», «мораль», «свобода», «согласие», «учет интересов». Так, римское право еще в средние века считалось «писаным разумом» всего христианского мира. Обсуждая новый кодекс, Комбасерес писал, что речь идет о «создании кодекса, соответствующего природе, санкционированного разумом и гарантированного свободой» [21, с. 74]. Рене Давид, в свою очередь, отмечает, что при создании права в европейской традиции руководствуются «стремлением достичь в каждом вопросе решения, отвечающего общему чувству справедливости и основанного на сочетании различных интересов, как частного, так и всего общества», что правовая норма — это «продукт размышления, основанный частично на изучении практики, а частично на соображениях справедливости, морали, политики, гармонии системы» [21, с. 149, 98]. Именно культивирование теоретиками права этического аспекта приводит к тому, что правовая норма, в конце концов, начинает пониматься в цивилизованном мире как фиксирующая не просто правовой, юридический план действительности, а саму природу человеческого поведения и деятельности. «Благодаря усилиям науки, — пишет Рене Давид, — норма права поднята на высший уровень: ее понимают как правило поведения, обладающее всеобщностью и имеющее более серьезное значение, чем только лишь ее применение судьями в конкретном деле» [21, с. 97].

В качестве еще одного, четвертого фактора можно указать на изменение представлений о самом мышлении. Например, выдвижение в XIX в. естественнонаучных методов познания в качестве идеала, привело к уже отмеченному развитию формально-логических методов правоведения, а также к постепенному включению в процедуру судопроизводства методов исследования обстоятельств дела, напоминающих естественнонаучные. Как это ни странно, предпосылки подобного подхода были заложены еще в средневековье в так называемом инквизиционном процессе с его требованием устанавливать в суде истину. Выше я уже отмечал, что юристы склонны рассматривать и следственную деятельность и судопроизводство как особый тип познания, напоминающее естественнонаучное. Поэтому они переносят в методологию юриспруденции многие понятия естественных наук, например, представления об эксперименте, моделировании, доказательстве, обосновании.

Нетрудно прогнозировать, что и в наше время переход в правоведении к современным представлениям методологии науки и науковедения окажет существенное влияние на юридическое мышление. При этом, с нашей точки зрения, уже не удастся большинство норм юридического мышления имплицитно фиксировать в форме правовых норм или принципов, как это было до сих пор (например, в принципе допустимости доказательств); остальные нормы, как известно, существуют или в виде образцов юридического мышления, что не позволяет их четко осознавать и применять, или в виде теорий доказательственного права, сегодня совершенно устаревших. Очевидно, имеет смысл создание специальной новой дисциплины, которую можно назвать «методологией юридического мышления». Ее назначение — изучение особенностей юридического мышления и помощь в создании его норм.

Наконец, как пятый фактор можно назвать культурную и цеховую традицию. Общим местом является представление о том, что римское право оказало огромное влияние не только на развитие «романо-германской» правовой семьи, но и английского и американского права. Одновременно, именно развитие английского права подтверждает значение культурной традиции в сохранении многих, даже устаревших и тормозящих развитие правовых структур и институтов. Рене Давид посвящает много страниц своей прекрасной книги тому, чтобы показать это. В частности, он пишет: «Система романских правовых систем — это система относительно рациональная и логическая… Английское право, напротив, создавалось без каких бы то ни было забот о логике, в рамках, которые были навязаны судебной процедурой… Следуйте строго регламентированной лояльной процедуре, думает английский юрист, и вы наверняка добьетесь справедливого решения. Французский юрист, наоборот, считает, что следует сказать судье, какое решение будет правильным: если он знает это решение, пусть выносит его с соблюдением всех деталей процедуры и системы доказательства… положения английского закона тонут в конце концов в массе решений судебной практики, авторитет которых заменяет закон. Общий дух закона и цель его рискуют быть забытыми и утерянными в массе решений, каждое из которых разрешает лишь какой-либо частный вопрос» [21, с. 283, 302, 321]. Действие традиций обуславливает то обстоятельство, что главным являются не нормы, а «сама структура этого права, его классификации, применяемые концепции, тип норм права», что правовые системы разных стран и культурных регионов эволюционируют в заданных направлениях и с трудом поддаются реформам.

В целом, учитывая и современное состояние, структуру юридического мышления на схеме можно изобразить так (порядок чтения схемы задается последовательностью чисел). Блоком «обоснование» мы называем деятельность, направленную на создание и обоснование норм юридического мышления.