Изъявление воли. 
Его сущность и форма

1) Каждое юридическое действие есть, согласно нашему определению (см. § 37, 1), проявление воли во вне. Таковым является и юридическая сделка. Юридическая сделка есть проявление во вне желания сторон вызвать известные юридические последствия; она по существу своему — изъявление воли (Willensausserung). Поэтому, прежде всего, при анализе существа юридической сделки мы должны обратить внимание на эту ее сторону.

Для права имеет значение не одно только намерение и внутреннее содержание воли, но воля, проявившаяся во вне и таким образом сделавшаяся доступной для познания со стороны третьих лиц и органов судебной власти. Способы проявления воли во вне весьма разнообразны. Главным является, конечно, слово. Но слово не есть сама воля, а лишь способ ее выражения (этого различия, кажется, не делало древнейшее римское право)¹, и, с другой стороны, слово не есть единственный способ изъявления воли. Воля может быть изъявлена всевозможными способами: разного рода движениями, даже умолчанием^[1][2]. Значение молчания современной теорией определяется так: тот, кто молчит при обстоятельствах, когда другая сторона, по воззрениям, сложившимся в гражданском обороте, может принять его молчание за знак согласия, и кто, зная об этом, вопреки добрым нравам, не заявляет о своем несогласии, тот признается согласившимся^[3].

II. Различаются два рода юридических сделок, смотря по форме изъявления воли, требуемой законом при их заключении.

• 1) Неформальные сделки. Так называют те сделки, для действительности которых закон не требует никакой определенной формы изъявления воли во вне. Эти сделки действительны, если каждая сторона выразила свою волю в любой форме, лишь бы содержание изъявленной воли было понято другой стороной и вообще другими заинтересованными лицами.
• 2) Формальные сделки. Так называются те сделки, действительность которых поставлена правом в зависимость от соблюдения известной формы выражения воли во вне¹. Форма может быть разного рода. В древнем римском праве форма сделок отличалась образностью и сложностью (mancipatio, in jure cessio) и соблюдение ее предписывалось при большинстве сделок. В новейшем римском праве самая сущность форм упрощена и область применения их значительно сужена. Однако римское право не признавало того принципа, который выработан позднейшею доктриною и проникает все современные законодательства. Этот принцип состоит в том, что, за исключением особых случаев, где закон предписывает соблюдение известной формы, всякое серьезное изъявление воли в любой форме имеет юридическое значение при наличности соответствующего намерения сторон, если изъявление воли не противно общим принципам права и нравственности. В римском праве полной юридической силой были снабжены только некоторые неформальные сделки, прямо предусмотренные законом. (L. 7 § 4 D. 2, 14. Ulpianus: Sed cum nulla subest causa, propter conventionem hie constat non posse constitui obligationem: igitur nuda pactio obligationem non parit, sed parit exceptionem. Paul. 2, 14, 1.)

Формы сделок, встречающиеся в новом римском праве, следующие: привлечение свидетелей, составление письменного документа, внесение документа в правительственное учреждение (actis, gestis insinuare). Эти формы устанавливаются в развитом праве по разным соображениям: для того, чтобы заставить стороны внимательно обдумать свое решение, прежде чем окончательно связать себя им (инсинуация при больших дарениях); для того, чтобы заставить точно и бесспорно выразить свою волю (употребление слова heres при назначении наследника); для того, чтобы обеспечить факт заключения данной сделки от оспаривания (свидетели, письмо)^[4][5][6].

Несоблюдение предписаний законом формы ведет к умалению юридической силы сделки. Влечет ли несоблюдение предписанной формы за собой полную недействительность сделки, или же сделка сохраняет известное ослабленное значение, — зависит от назначения и цели формы в каждом отдельном случае.

Иногда сами стороны условливаются, помимо предписания закона, облечь свою сделку в известную форму. В этом случае последствия несоблюдения формы зависят от толкования воли сторон¹.

• [1] См.: Ihering, Geist, II, § 44; Voigt, Jus nat. Ill, § 2, § 5.
• [2] Кивок головой L. 52 § 10 D. 44, 7, указание пальцем L. 6 D. 12,1. — Особый интереспредставляют т. наз. facta concludentia, т. е. действия, преследующие по существу своюособую цель, но в то же время позволяющие также умозаключить о наличности еще другой цели. Сюда относится, напр., принятие процентов за следующий год, как средствовыражения воли отсрочить на год взыскание долга L. 57 pr. D. 2,14; вручение должникудолгового документа, как знак прощения долга L. 2 § 1 D. 2, 14; pro herede gestio L. 20 pr.D. 29, 2 (Наел, np., § 19, I, 4). Конечно, допускается доказательство, что с таким действием в данном случае не было связано намерения, которое из него обыкновенно умозаключается; это доказательство можно обеспечить протестом, заявленным при самомсовершении действия L. 20 § 1 D. 29, 2. Но: protestatio facto contraria non valet.
• [3] Двусмысленно выражение в L. 142 D. 50,17 Paulus 56 ed. Qui tacet non utique fatetur: sed tamen verum est non negare (повторено в с. 44 in Vl-to 5, 12; см. об этом отрывки
• [4] Dernburg, I, § 98, пр. 14. — Совершенно неправильно положение с. 43 in VI-to eod. Quitacet, consentire videtur. — При толковании изъявлений воли общим правилом является, что никто не может освободиться от ответственности за свои действия ссылкой на то, что он поступал нечестно, противно добрым нравам. См., напр., L. 4 pr. D. 44, 4.
• [5] Это название употребляется, впрочем, иногда как синоним абстрактных сделок, о которых см. § 43, IV, 2.
• [6] Практическую оценку формализма см.: Ihering, Geist, т. II, стр. 478 слл.; Girard, стр. 418 слл.