Возникновение залогового права

Залоговое право возникает на следующих основаниях: 1) по договору частных лиц^[1], 2) по предписанию закона, 3) по судебному решению.

I. Договор. Что касается договора, то от него не требуется (как мы заметили в конце § 40) определенной формы^[2]; он может быть и устным, и письменным. Известная конституция императора Льва отдает предпочтение залогу, совершенному publice или quasi publice (§ 40, IV).

Устанавливать залог с полною силою может только собственник закладываемой вещи^[3]. Суперфициар, эмфитевта^[4] и bonae fidei possessor^[5] могут устанавливать лишь такой залог, сила которого ограничена силою права на вещь самих установителей.

Чужую вещь можно дать в залог, как таковую, т. е. в ожидании будущего приобретения ее в собственность; в таком случае залог устанавливается как бы под условием и получает силу лишь по приобретении права собственности залогодателем^[6]. Старшинство такой ипотеки определяется временем совершения залога^[7]. Впрочем, залог чужой вещи, совершенный без всяких оговорок, получает силу, если залогодатель впоследствии станет собственником заложенной вещи или если собственник вещи унаследует установившему залог несобственнику;

требуется только, чтобы залогоприниматель в момент установления залога считал залогодателя управомоченным к установлению залога (т. е. был bonae fidei)¹.

Приобретать залоговое право может только кредитор по какомулибо личному обязательству (выше § 41, II). Безразлично, будет ли это первоначальный кредитор или только цессионар.

II. Закон. В силу непосредственного предписания закона^[8][9] залоговое право возникает или на определенные вещи должника, или же на все его имущество.

Залоговое право на отдельные предметы устанавливается, например, в следующих случаях. Лицо, отдавшее внаймы городской участок земли, имеет по поводу своих требований из найма залоговое право на вещи, внесенные нанимателем на продолжительное время на этот участок (illata et invecta)^[10]. Лицо, отдавшее в аренду земельный участок, имеет по поводу своих требований из договора аренды залоговое право на плоды, извлеченные арендатором из участка^[11]; залоговое право на invecta et illata возникает в этом случае только в силу соглашения с хозяином участка^[12].

Примерами законного залога на все имущество должника служат следующие случаи. Фиск имеет право залога в обеспечение своих требований, кроме штрафных^[13]; такое же право имеют император и его супруга^[14]. Малолетние и безумные имеют законную ипотеку на имущество опекуна или попечителя^[15]; жена имеет ипотеку на имущество мужа в обеспечение возврата ее приданого (dos)^[16] и т. д.^[17]

III. Судебное решение. На основании судебного решения возникает залоговое право с ограниченным эффектом. Содержание его более или менее отклоняется от содержания обыкновенного залогового права. Следует различать два случая.

a) Pignus in causa judicati captum. Со времени империи решения, постановленные в порядке экстраординарной cognitio, могли приводиться в исполнение путем взятия залога. Должностное лицо, исполняющее судебное решение, брало из имущества должника какую-либо вещь, движимую или даже недвижимую, и, если в течение 2-х месяцев должник не исполнял судебного решения, продавало ее для удовлетворения претензии кредитора¹.

b) Pignus praetorium. Для обеспечения некоторых притязаний претор вводил кредитора во владение имуществом должника. Такая missio in possessionem установляла нечто вроде залогового права^[18][19], последствия которого были различны в отдельных случаях^[20].

Конкурсное производство над имуществом должника открывалось путем missio in possessionem rei servandae causa^[21]; такая же missio in possessionem служила в обыкновенном процессе средством исполнения судебных решений; она влекла за собою продажу имущества по истечении известного срока^[22].

Missio legatorum servandorum causa давалась в пользу легатариев, если наследник отказывался дать поручителей в уплате легатов, которые еще не подлежали немедленной уплате^[23].

Missio в случае отказа дать cautio damni unfecti рассмотрена выше (§ И, III).

Missio ventris nomine давалась беременной женщине, от которой мог родиться ближайший наследник открывающегося наследства (Наследств, пр. § 20,1).

Эти missiones по общему правилу не давали права продажи; обеспечение состояло в том, что имущество находилось под фактическим надзором введенного во владение лица^[24].

• [1] По завещанию также может быть наложена залоговая ответственность на вещьнаследователя. L. 26 pr. D. 13, 7 L. 1 С. 6, 43; Dernburg, Pfandrecht, I, § 33 и 34; Brinz,§ 354, пр. 48.
• [2] L. 1 D. 13, 7. Dernburg, I, § 266,1.
• [3] L. 2 D. 13, 7. L. 2. 4. 6. 8 C. 8, 15 (16).
• [4] L. 13 § 3D. 20,1. L. 16 § 2 D. 13, 7. L. 15 D. 20, 4.
• [5] L. 18 D. 20, 1. Paul 19 ed. Si ab eo qui Publiciana uti potuit quia dominium non habuit, pignori accepi, sic tuetur me per Servianam praetor, quemadmodum debitorem perPublicianam. L. 21 § 1 D. eod. cf. L. 14 D. 20, 4.
• [6] L. 16 § 7 D. 20, 1. Cp. еще: L. 1 pr. L. 15 § 1 eod. L. 3 § 1 L. 7 § 1 L. 7 § 1 D. 20, 4; Dernburg, I, § 267, 1; Windscheid, § 230, np. 7.
• [7] L. 3 § 1 L. 21 pr. D. 20, 4. Cf. L. 7 § 1 D. 20,4; Dernburg, I, § 267, np. 8.
• [8] L. 1 pr. L. 22 D. 20, 1. Ср. однако L. 41 D. 13, 7. L. 9 § 3 D. 20, 4. Вопрос спорный см.:Dernburg, I, § 267, пр. 9 и 10; Windscheid, § 230, пр. 8 и 9; Brinz, § 354, пр. 18—22.
• [9] Римские источники говорят в этом случае о tacitae conventiones, hypotheca tacita. Brinz, § 354, пр. 26, 27; Dernburg, I, § 265, np. 3; Dig. 20, 2; Cod. 8, 14(15).
• [10] L. 4 pr. § 1 L. 2. 3. 5 pr. § 1 L. 6. 7 § 1 D. 20, 2.
• [11] L. 7 pr. D. 20, 2. L. 3 C. 8, 14(15) См. об этих случаях и об interdictum de migrandoDernburg I, § 268. Перечень остальных специальных законных ипотек у Dernburg, 1,§ 269, A; Brinz, II, стр. 877; Windscheid, § 231; Барон, § 190, II.
• [12] L. 5 С. 4, 65.
• [13] L. 1.2 С. 8, 14(15).
• [14] L. 6 § 1 С. 8, 14(15).
• [15] L. 20 С. 5, 37 L. 7 § 5 i. f. С. 5, 70. L. 6 С. 8, 14 (15). Nov. 22 с. 40.
• [16] L. 1 С. 5, 13.
• [17] Остальные случаи генеральных законных ипотек у Dernburg, I, § 269, В; Brinz, II, стр. 876; Windscheid, § 232; Барон, § 190, 1.
• [18] L. 31 D. 42,1. Cod. 8, 22(23); Хвостов, Ист. рим. пр., § 111, III.
• [19] Pignus praetorium: L. 12 D. 41, 4. L. 1.2 C. 8, 21 (22).
• [20] L. 26 pr. D. 13, 7. L. I D. 42,4.
• [21] L. 11 § I D. 36, 4. L. 35 D. 42, 5. L. 2. 3. C. 8, 17 (18). L. 1 C. 8, 22 (23).
• [22] L. IC. 8,22 (23).
• [23] L. 5 D. 36, 4.
• [24] L. 3 § 23 D. 41, 2. L. 2 pr. D. 41, 5; Windscheid, § 233, np. 15—19; Dernburg, I, § 270,np. 8—11; Girard, стр. 1039; Baron, Inst., § 218; Keller, Civil pr., § 78.