Форма завещания. 
Система римского права

I. Завещание — акт очень важный по своему содержанию: при совершении подобных актов требуется соблюдение известной формы, чтобы впоследствии не могло возникнуть спора, является ли акт вполне законченным, или только проектом, не доведенным до конца. Соблюдение всех формальностей служит доказательством зрелой, определившейся воли лица, совершившего акт; если же формальности не соблюдены, то можно предположить, что и воля окончательно еще не сложилась. Кроме того, некоторые формальности по своему характеру могут иметь еще другое значение: они обеспечивают возможность доказать в будущем совершение акта; таковы: письменная форма, привлечение свидетелей (ср. Общ. ч., § 38).

Особенное значение имеет предписанная форма при таком акте, как завещание, ввиду того, что этот акт приводится в исполнение тогда, когда его составитель уже находится в живых. Тут особенно важно, чтобы составитель акта ясно показал, серьезную ли волю он выразил в своих предсмертных распоряжениях, и позаботился о том, чтобы самый факт совершения этих распоряжений и их точное содержание можно было легко доказать по его смерти.

Ввиду этого римское право всегда требовало соблюдения известной формы для действительности завещания. Разумеется, если предписанная форма слишком сложна, то это ведет к другому неудобству: иногда вполне серьезная воля не получит значения за невозможностью соблюсти все необходимые формальности, а воля, уже изменившаяся, сохранит значение, потому что отменяющий ее акт недействителен по несоблюдению формы. Законодатель должен найти средний путь; он не должен слишком осложнять формальности обыкновенного завещания и в особых случаях должен допускать ослабление этих формальностей.

II. В Юстиниановом праве¹ мы имеем два вида завещаний, смотря по характеру формальностей, которые при них соблюдаются, а именно: частные и публичные завещания.

1. Частные завещания. Так называются те завещания, которые совершаются без участия органов публичной власти. Нужно различать обыкновенную форму таких завещаний и особенную, которая применялась при некоторых исключительных обстоятельствах.

А. Обыкновенное частное завещание совершалось устно или письменно в присутствии 7 свидетелей. Свидетели эти должны быть особо приглашены к участию в совершении завещания именно в качестве свидетелей (testes rogati^[1][2]); они должны добровольно согласиться на это участие (testes volimtarii^[3]) и должны быть способны к этому участию в момент совершения завещания (testes idonei¹). Неспособны быть свидетелями² многие разряды лиц: 1) Перегрины и рабы³. 2) Лица, лишенные этого права по суду, как-то за пасквиль, (intestabiles; см. Общ. ч., § 24, VI), за прелюбодеяние⁴ и за вымогательство⁵, а также лишенные гражданской чести (infames⁶). 3) Женщины⁷. 4) Лица, неспособные быть свидетелями в силу, физических и душевных пороков (impuberes, furiosi, prodigi, глухие, немые⁸). 5) Подвластные дети завещателя⁹. 6) Лицо, назначенное в завещании наследником, и лица, соединенные с ним отеческой властью (его подвластные, домовладыка, его братья и сестры, находящиеся вместе с ним под одною властью¹⁰.

При совершении завещания необходимо соблюдение unites actus, т. е. совершения завещания в один прием и в одном месте; оно должно быть доведено до конца без перерывов¹¹; допускаются лишь небольшие перерывы по естественным надобностям завещателя или свидетелей¹²; в случае значительного перерыва акт должен быть возобновлен с начала.

Самое совершение завещания сводится к следующему. 1) Если завещание — устное (testamentum nuncupativum), то завещатель должен изъявить свою волю на словах или знаками, так чтобы свидетели слышали его и понимали¹³. Иногда о таком завещании для лучшего доказательства его содержания составляется документ; так как документ здесь есть лишь средство доказательства, а самое завещание по форме остается устным, то от этого документа не требуется соблюдения формы письменного завещания (testamentum nuncupativum in scripturam redactum). 2) Если завещание было письменное¹⁴ — testamentum tripartitum, то требуется, чтобы документ был или весь написан рукою завещателя с отметкой в тексте об этом: тогда особая подпись завещателя не нужна (testam, holographum¹⁵); или же оно должно быть.

• 1 L. 22 § 1 D. 28, 1.
• 2 О значении извинительного заблуждения в этом случае см. § 7 I. 2, 10. L. 1 С. 6, 23 и к этому: Windscheid, § 542, пр. 16. Ср.: Барон, § 393, пр. 18.
• 3 § 6 I. 2, 10.
• 4 L. 14 D. 22, 5.
• 5 L. 15 pr. D. 22, 5; ср. впрочем L. 20 § 5 D. 28, 1.
• 6 Nov. 90 с. 1.
• 7 § 6 I. 2,10.
• 8 L. 18 L. 20 § 4 D. 28, 1. § 5. 6 I. 2, 10. Слепые — только при составлении письменного заявления.
• 9 § 9 I. 2, 10. Может ли домовладыка быть свидетелем при завещании подвластного о peculium castrense и quasi castrense? L. 20 § 2 D. 28, 1 cf. § 9 I. 2, 10. Gai 2, 106; Windscheid, § 542, np. 10: может.
• 10 L. 20 pr. D. 28, 1. § 101. 2, 10.
• 11 L. 21 § 3 D. 28, 1. L. 21 C. 6, 23 § 31. 2, 10.
• 12 L. 28 C. 6, 23.
• 13 L. 21. § 4. L. 26. 29 C. 6, 23. L. 21 pr. L. 25 D. 28,1. § 14 I 2, 10.
• 14 Testamentum tripertitum, ввиду § 31.2,10. См. о нем подробно у Girard, стр. 809 сл.; Accarias, I, стр. 852 сл.
• 15 L. 28 § 6 С. 6, 23.

подписано завещателем (test, allographum). Этот документ завещатель предъявляет свидетелям, как свое завещание; свидетели должны его подписать (subscriptio¹). Затем таблицы завещания завязывались и запечатывались печатями всех свидетелей, причем каждый еще раз около своей печати подписывал свое имя (superscriptio^[4][5]).

В. Особые формы частного завещания были или осложненные, или упрощенные, а) Осложнена была форма в следующих случаях: 1) Для завещания слепого. Кроме 7 свидетелей должен присутствовать нотариус или 8-й свидетель; кроме того, соединялись вместе формальности устного и письменного завещания: должно быть составлено письменное завещание с соблюдением всех формальностей и прочитано подписывающим его свидетелям^[6]. 2) Если письменное завещание составляет лицо, которое по болезни или неграмотности не может писать, то восьмой свидетель должен был подписать завещание вместо завещателя (subscriptor — рукоприкладчик)^[7]. Ь) Упрощена была форма следующих завещаний. 1) Testamentum militare, т. е. завещание, составленное солдатом; Юстиниан ограничил право солдат составлять такие завещания временем похода^[8]. От этого завещания не требовалось никакой формы; достаточно было серьезного изъявления воли, которое можно было доказать любым путем^[9]. Кроме того, завещание солдат и по содержанию обсуждалось свободнее: к нему не применялись известные нам правила: semel heres semper heres^[10] и nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest^[11], а также lex Falcidia^[12] и вообще т. наз. формальные и материальные ограничения свободы завещаний (ниже § 15, I). Это завещание было действительно, если солдат умер на военной службе, а в случае почетной отставки — до истечения года со времени отставки^[13][14]. 2) Testamentum pestis tempore conditumⁿ. Во время господства какой-либо эпидемии в месте совершения завещания свидетели могут не собираться, а переговорить с завещателем каждый отдельно. 3) Testamentum ruri conditum^[15]. В деревне в случае необходимости можно ограничиться 5-ю свидетелями, причем письменное завещание грамотные свидетели подписывают за неграмотных; в этом случае требуется, чтобы свидетели были знакомы с содержанием завещания.

• 4) Testamentum parentum inter liberos. Если в завещании восходящий родственник назначает наследниками своих нисходящих, то не требуется свидетелей: достаточно, чтобы завещатель собственноручно вписал в документ имена наследников, их доли в наследстве (прописью, но не только цифрами) и поставить дату. Но, чтобы оставить в нем легаты посторонним лицам, нужно привлечь 5 свидетелей¹. Следует отличать от этого завещания так наз. divisio parentum inter liberos: здесь завещатель не назначает наследников, ни долей наследства, а только распределяет между своими нисходящими, которые являются его наследниками по закону или по завещанию, известные вещи из наследственной массы; в этом случае требуется только документ, подписанный самим восходящим или же всеми нисходящими^[16][17].
• 2. Публичные завещания. Так называются завещания, составленные при участии органа публичной власти. Юстинианово право знает два вида таких завещаний: a) Testamentum apud acta conditum. Это завещание совершается путем занесения изъявления воли в протокол суда или некоторых муниципальных магистратов^[18], b) Testamentum principi oblatum^[19]; это завещание совершается путем передачи императору на хранение письменного документа, содержащего завещательные распоряжения.

• [1] Историю римского завещания см. у Dernburg, III, § 69; Girard, стр. 797. Ср.:Accarias, I, § 321.
• [2] L. 21 § 2 D. 28, 1.
• [3] L. 20 § 10 D. 28, 1.
• [4] § 31. 2, ю.
• [5] L. 22 § 2—7. L. 30 D. 28, 1. L. 12. 21 С. 6, 23. § 5 I. 2, 10.
• [6] L. 8 С. 6, 22.
• [7] L. 21 pr. L. 28 § 1 С. 6, 23.
• [8] рг. I. 2, 11. L. 17 С. 6, 21.
• [9] pr. I. 2, 11. L. 1 pr. D. 29,1.
• [10] L. 15 § 4. L. 41 pr. D. 29, 1.
• [11] L. 6. L. 19 pr. L. 37 D. 29, 1.
• [12] L. 12 С. 6. 21.
• [13] L. 21. 26 D. 29, 1. L. 5С. 6, 21. § 31. 2, II.
• [14] L. 8 С. 6, 23. Содержание этой конструкции спорно; см. разные мнения у Windscheid,§ 544, пр. 7; Dernburg, III, § 72, пр. 3; Барон, § 394.
• [15] L. 31 С. 6, 23.
• [16] L. 21 § 3 С. 6, 23. Nov. 107 с. I. 2.
• [17] L. 20 § 3 D. 10, 2. L. 16. 21 С. 3, 36. Nov. 18 с. 7. Nov. 107 с. 3.
• [18] L. 17. 19. С. 6, 23; Girard, стр. 811, пр. 1.
• [19] L. 19. С. 6,23.