Финансово-правовые проблемы практического применения института банковской тайны

Проблемы обеспечения банковской тайны в процессе кредитования и при продаже портфелей проблемной задолженности.

В научной учебной литературе Например, Базулина Е. О кредитных историях (комментарии к одноименному закону)/ Идеи вашего дома. — № 2 (92). — 2006; Кайнов В. И., Кайнова Ю. В. Субъекты, имеющие право на получение сведений, составляющих банковскую тайну [Электронный ресурс]// http://juristmoscow.ru/bankovskie-spory/stat_bank-sp/; Конюшко Е. В. Гражданско-правовая ответственность за незаконное разглашение банковской тайны как гарантия прав клиента кредитной организации [Электронный ресурс]// http://juristmoscow.ru/bankovskie-spory/stat_bank-sp/; Селивановский А. С. Банковская тайна: состояние и проблемы [Электронный ресурс]// http://www.selivanovsky.ru/years.php. и др. проблема обеспечения банковской тайны в процессе кредитования и при продаже портфелей проблемной задолженности рассматривается по большей части с позиции описания двух основных нормативно-правовых актов: ст. 26 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» от 02.12.1990 N 395−1 (ред. от 28.04.2009) Собрание законодательства РФ, 05.02.1996, N 6, ст. 492. и Федерального закона от 30.12.2004 N 218-ФЗ «О кредитных историях».

В некоторых источниках данный анализ и вовсе не проводится Например, Алексеева Д. Г., Хоменко Е. Г. Банковское право: Вопросы и ответы. — М.: Юриспруденция, 2003. — 208 с.; Банковское право: учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности 30 501 «Юриспруденция"/ Под ред. И. Ш. Килясханова, Е. Ф. Жукова. — М.: ЮНИТИ-ДАНА: Закон и право, 2008. — 335 с.; Банковское право: Учебное пособие/ Под ред А. А. Травкина. — Волгоград: Издательство ВолГУ, 2001. — 708 с.; Карабанова К. И. Курс лекций по банковскому праву. — Волгогад: Издательство ВолГУ, 2002. — 264 с. .

Основными формами и методами финансово-правого регулирования обеспечения банковской тайны в процессе кредитования и при продаже портфелей проблемной задолженности являются следующие основные нормативно-правовые акты:

• — Федеральный закон от 30.12.2004 N 218-ФЗ «О кредитных историях» Собрание законодательства РФ, 03.01.2005, N 1 (часть I), ст. 44.;
• — Федеральный закон от 30.12.2004 № 219-ФЗ (ред. от 30.12.2008) «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О кредитных историях» Собрание законодательства РФ, 03.01.2005, № 1 (часть 1), ст. 45. ;
• — Федеральный закон от 21.07.2005 № 110-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О кредитных историях» Собрание законодательства РФ, 25.07.2005, № 30 (ч.II), ст. 3121. ;
• — Федеральный закон от 21.03.2005 № 17-ФЗ «О внесении изменений в статью 4 Федерального закона «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О кредитных историях» Собрание законодательства РФ, 28.03.2005, № 13, ст. 1075. ;
• — Письмо ЦБ РФ от 17.05.2006 № 69-Т «О применении к кредитным организациям мер воздействия за нарушение требований Федерального закона «О кредитных историях» Письмо ЦБ РФ от 17.05.2006 № 69-Т «О применении к кредитным организациям мер воздействия за нарушение требований Федерального закона «О кредитных историях"/ СПС Консультант Плюс. .

Характеризуя субъектный состав, «запускающий» механизм регулирования обеспечения банковской тайны в процессе кредитования и при продаже портфелей проблемной задолженности, прежде всего, рассмотрим само понятие «кредитные операции», вокруг которого и взаимодействуют эти субъекты.

Кредитные операции — это отношения между кредитором и дебитором (заемщиком) по поводу предоставления (получения) в пользование денежных средств на срочной, возвратной и возмездной основе. Содержание кредитных операций позволяет говорить о том, что регулироваться она будет и банковским правом (механизм займа денежных средств кредитной организацией, действия сотрудников кредитной организации при предоставлении кредита), и гражданским правом (отношения между заемщиком и кредитором) Банковское право: учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности 30 501 «Юриспруденция"/ Под ред. И. Ш. Килясханова, Е. Ф. Жукова. — М.: ЮНИТИ-ДАНА: Закон и право, 2008. — С.245. .

В соответствии со ст. 30 Федерального закона «О банках и банковской деятельности», отношения между Банком России, кредитными организациями и их клиентами осуществляются на основе договоров, если иное не предусмотрено федеральным законом.

Гражданско-правовая характеристика отношений в области кредитования и соблюдения режима банковской тайны выражена в российском законодательстве следующим образом.

В соответствии со ст. 819 ГК РФ, по кредитному договору банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее.

В силу прямого указания закона к кредитному договору можно применить правила, предусмотренные гл. 42 ГК РФ, если, как указано в п. 2. ст. 819 ГК РФ, иное не предусмотрено правилами о кредите и не вытекает из существа кредитного договора. Исходя из этого, все правила, касающиеся процентов по договору займа, обязанностей заемщика по возврату суммы долга, последствий нарушения заемщиком договора займа, последствий утраты обеспечения обязательств заемщика, целевого характера займа, вексельного оформления заемных отношений, и некоторые другие непосредственно применимы к кредитному договору, поскольку иное не вытекает из закона и самого договора Толчинский М. А. Банковское право: конспект лекций. — М.: Высшее образование, Юрайт-Издат, 2009. — 165 с. — С.103. .

В ст. 30 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» указаны определенные специальные условия кредитного договора: предмет кредита, проценты за кредит, имущественная ответственность сторон за нарушение договора, порядок его расторжения, стоимость иных банковских услуг.

Статья 819 ГК РФ предполагает рассмотрение кредитного договора как единой сделки, которая содержит в себе как обязанность банка выдать кредит, так и обязанность заемщика его вернуть. Таким образом, кредитный договор предполагает наличие двухстороннего обязывающего характера. Кредитный договор всегда является возмездным.

Однако следует отметить, что в соответствии со ст. 819 ГК РФ в информации о кредитном договоре не содержатся специальные сведения, регламентирующие институт банковской тайны в этой сфере. В связи с этим, мы можем говорить о применении в этой только финансово-правовых механизмов регулирования, отображенных в ст. 26 Федерального закона «О банках и банковской деятельности».

Анализ проблемы изучения финансово-правовых механизмов регулирования института банковской тайны в этой области показывает, что основными субъектами, «запускающими» этот механизм являются несколько сторон. С одной стороны в кредитном договоре выступает заемщик, которым могут быть юридические, физические лица и индивидуальные предприниматели, а с другой — кредитные организации (ст. 2. Федерального закона от 30.12.2004 N 218-ФЗ «О кредитных историях»).

При этом в Федеральном законе «О банках и банковской деятельности» после введения Федерального закона от 30.12.2004 № 219-ФЗ «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона „О кредитных историях“» Собрание законодательства РФ, 03.01.2005, № 1 (часть 1), ст. 44. введен пункт о том, что «информация по операциям юридических лиц, граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и физических лиц с их согласия представляется кредитными организациями в целях формирования кредитных историй в бюро кредитных историй в порядке и на условиях, которые предусмотрены заключенным с бюро кредитных историй договором в соответствии с Федеральным законом от 30.12.2004 N 218-ФЗ «О кредитных историях».

Таким образом, субъектами регулирования финансово-правовых механизмов института банковской тайны в изучаемых нами взаимоотношениях участвуют заемщики, кредитные организации и бюро кредитных историй.

• 1) Заемщиком или субъектом кредитной истории — является юридическое или физическое лицо, являющееся заемщиком по договору займа (кредита) и в отношении которого формируется кредитная история.
• 2) Кредитная организация или источник формирования кредитной истории — это организация, которая является кредитором (заимодавцем) по договору кредита (займа) и представляющая информацию, которая входит в состав кредитной истории, в бюро кредитных историй.
• 3) Бюро кредитных историй.

В соответствии с Федеральным законом от 01.09.2005 г. № 218-ФЗ «О бюро кредитных историй» понятие «кредитная история» включает в себя совокупность информации о заемщике и заключенных им кредитных договорах, состоящая из открытой (титульной) и закрытой (конфиденциальной) частей и хранящаяся в бюро кредитных историй.

Бюро кредитных историй (БКИ) — это юридическое лицо, осуществляющее деятельность по получению информации из соответствующих источников, формированию, хранению и обработке кредитных историй, а также предоставлению кредитных отчетов по запросу пользователей.

В научной литературе существуют различные определения БКИ. Наиболее точное, на наш взгляд, приводит М. А. Марков: «Бюро кредитных историй — организация (как правило, частная, коммерческая), занимающаяся сбором, обработкой, хранением и распространением сведений, относящихся к кредитной истории отдельных граждан, включая такие сведения, как остаток задолженности или кредитные линии, историю внесения платежей, случаи непогашения кредита, банкротства» Марков М. И. Бюро кредитных историй: проблемы и перспективы развития [Электронный ресурс]// http://www.finansy.ru/eco/markov/ .

Таким образом, бюро кредитных историй — юридическое лицо, зарегистрированное в соответствии с законодательством Российской Федерации, являющееся коммерческой организацией и оказывающее в соответствии с настоящим Федеральным законом услуги по формированию, обработке и хранению кредитных историй, а также по предоставлению кредитных отчетов и сопутствующих услуг.

Итак, основные участники правоотношений в области кредитования одинаковы и в соответствии с Федеральным законом от 30.12.2004 N 218-ФЗ «О кредитных историях», и в рамках норм, утвержденных ст. 26 Федерального закона «О банках и банковской деятельности».

Однако этими тремя участниками круг субъектов, влияющих на обеспечение банковской тайны в процессе кредитования, не ограничивается. Это связано с тем, что в настоящее время основные проблемные ситуации с соотношением соблюдения режима банковской тайны и предоставлением конфиденциальной информации о клиенте-заемщике третьим лицам, возникают в случаях возврата проблемных долгов по кредитам.

Как отмечает менеджер департамента консультирования по налогообложению и праву компании «Делойт» (СНГ) А. Синицын, в настоящее время наблюдается значительный рост портфелей проблемной задолженности, который создает угрозу финансовой стабильности кредитора. Так в период с июля 2008 г. по февраль 2009 г. «доля просроченной задолженности, по совокупным данным банков, поднялась с 1,34 до 2,31%, а для ряда банков она достигает 5—7%. По различным оценкам, проблемная задолженность в российской банковской системе к концу года может увеличиться до 30% от общего объема кредитного портфеля, спровоцировав тем самым вторую волну финансового кризиса в России» Синицын А. Реструктуризация портфелей проблемной задолженности: практические и налоговые аспекты/ Рынок Ценных Бумаг. 2009. № 11/12 Июнь (384/385). .

По данным Федеральной службы судебных приставов, остаток исполнительных производств о взыскании денежных средств с физических лиц в пользу кредитных организаций составляет в первом полугодии 2009 г. 863,8 тысяч дел на сумму 153,6 миллиарда рублей. Также по данным ФССП отмечается, что в первом полугодии 2009 г. с юридических лиц было взыскано 1,7 миллиарда рублей задолженностей по кредитам.

Всего в первом полугодии на исполнении находилось 21,2 тысячи исполнительных производств в отношении юридических лиц на сумму 127,5 миллиарда рублей. Прекращено и окончено 6,2 тысячи производств, взыскано 1,7 миллиарда рублей Орлов П. Приставы должны взыскать более 150 миллиардов рублей с должников по кредитам [Электронный ресурс]// http://www.rg.ru/2009/08/28/dolg-site-anons.html. .

В связи со всем выше изложенным одним из субъектов, участвующих в продаже портфелей проблемной задолженности, стали являться так называемые коллекторские или долговые агентства.

4) Коллекторское агентство — это агентство, которое специализируется на взыскивании просроченной дебиторской задолженности и проблемной задолженности. Коллекторское агентство — это форма бизнеса, который создается с целью способствования совершения по задолженностям юридических и физических лиц платежей. Коллекторские агентства в своем большинстве работают и существуют как организации кредитора, собирающие за вознаграждение долги и формирующееся в форме выплаты определённых заранее процентов от общей суммы согласно количеству собранных финансовых средств.

Коллекторские агентства (организации) — это субъект коллекторской деятельности, юридическое лицо любой организационно-правовой формы, которое на воздмездной основе, профессионально осуществляет коллекторскую деятельность.

Проанализируем теперь особенности и структуру режима банковской тайны в процессе кредитования и продажи портфелей проблемной задолженности.

В соответствии со статьей 810 ГК РФ основаниями для появления отношений между банком и заемщиком является кредитный договор. В рамках, которого одна сторона (кредитная организация) — обязуется предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а другая сторона (заемщик) — обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее.

Правовые отношения между кредитной организацией регламентируется кредитным договором, в котором прописываются права и обязанности одной и второй стороны в соответствии со ст. 30 Федерального закона «О банках и банковской деятельности».

В соответствии с п. 1. ст. 5 Федерального закона от 30.12.2004 N 218-ФЗ «О кредитных историях» источники формирования кредитной истории предоставляют всю имеющуюся информацию, определенную ст. 4 настоящего Федерального закона, в бюро кредитных историй на основании заключенного договора об оказании информационных услуг. Законом допускается заключение договора об оказании информационных услуг с несколькими БКИ.

В ст. 30 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» при этом уточняется, что «кредитная организация обязана в порядке, предусмотренном Федеральным законом „О кредитных историях“, представлять всю имеющуюся информацию, необходимую для формирования кредитных историй, в отношении всех заемщиков, давших согласие на ее представление, хотя бы в одно бюро кредитных историй, включенное в государственный реестр бюро кредитных историй».

Таким образом, с одной стороны кредитные организации обязаны заключить договор об оказании информационных услуг хотя бы с одними БКИ, а с другой они не имеют право предоставлять в это БКИ сведения по кредитному договору, без согласия клиента.

Как отмечается в п. 6 ст. 5 Федерального закона от 30.12.2004 N 218-ФЗ «О кредитных историях» представление источниками формирования кредитной истории информации, определенной статьей 4 настоящего Федерального закона, в бюро кредитных историй в соответствии с настоящей статьей не является нарушением банковской тайны.

При этом пп. 2 и 3 ст. 7 Федерального закона от 30.12.2004 N 218-ФЗ «О кредитных историях» предусматривают, что:

• — БКИ обеспечивают защиту информации при ее обработке, хранении и передаче сертифицированными средствами защиты в соответствии с законодательством РФ;
• — БКИ, его должностные лица несут ответственность за неправомерное разглашение и незаконное использование получаемой информации в порядке, предусмотренном законодательством РФ.

Некоторые авторы, в частности Т. В. Новицкая отмечают, что выдача банком кредита, не является, по сути, операцией по банковскому счету, несмотря на то, что сам факт выдачи является банковской операцией и осуществляется на основании заключения договора с заемщиком Вестник Ассоциации российских банков. 2004. № 10. С.50−51. .

Другие исследователи отмечают, что сведения, содержащиеся в кредитных отношениях между заемщиком и банком должны считаться конфиденциальными, подпадающими под действия режима банковской тайны. Так, например, А. Тавасиев отметил, что тезис о по которому ссудные счета не признаются банковскими счетами в гражданско-правовом толковании этого термина, а представляются внутренними счетами банка, отмечает, что банковские счета ни в дном нормативно-правовом документе не делятся на внешние и внутренние Вестник Ассоциации российских банков. 2004. № 11. С.32−33.

Т.А. Андронова отмечает, что доказательством того, что сведения о предоставлении кредита входят в состав банковской тайны, приведены в заключении Института государства и права РАН от 20 января 2004 г. «О правомерности представления банками сведений, содержащих кредитные истории их клиентов — физических лиц, в бюро кредитных историй».

В этом документе указывается, что «в отличие от ГК РФ в Федеральном законе „О банках и банковской деятельности“ в состав банковской тайны включена не тайна об операциях по счету, а тайна об операциях клиентов кредитной организации. Правомерно предположить, что в Законе о банках имеются в виду не только операции по счету, но и иные совершаемые клиентами операции, в том числе и операции, связанные с получением кредитов» Текст заключения доступен на сайте Ассоциации российских банков по адресу: www.arb.ru/site/docs/nbki/nbki3.doc.

В тоже время отмечается, что в законодательстве нет однозначного ответа на вопрос об объеме банковской тайны, но в банковской практике РФ чаще всего применяется расширенное толкование этого понятия. При выдаче кредитов физическим лицам банками им открываются ссудные счета, не являющиеся банковскими счетами в гражданско-правовом смысле этого термина. Ссудные счета — это внутренние счета кредитных организаций, которые предназначены для учета кредиторской задолженности физических лиц и открываются с целью бухгалтерского учета банков и кредитных организаций.

Если исходить из ограничительного толкования банковской тайны, то в объем банковской тайны не входят сведения об открытии физическим лицам ссудных счетов и о движении денежных средств по этим счетам.

Но в тексте заключения говорится о важности учета того обстоятельства, что «в зависимости от внутренних правил того или иного банка денежные средства (кредит) физическим лицам могут:

• — выдаваться наличными;
• — перечисляться на вклады до востребования (что предполагает заключение договора банковского вклада);
• — перечисляться на лицевые счета (что предполагает заключение договора банковского счета).

В первом случае сведения о выдаче банком физическому лицу кредита, а также сведения о погашении кредита последним в объем банковской тайны могут и не входить (в зависимости от расширительного либо ограничительного толкования банковской тайны). В остальных же случаях указанные сведения одновременно представляют собой информацию об открытии клиентом банковского вклада либо банковского счета, а также об операциях, совершаемых им по вкладу либо по счету, т. е. однозначно являются сведениями, составляющими банковскую тайну" Там же. .

В соответствии со ст. 857 ГК РФ и ст. 26 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» банковскую тайну составляют сведения об операциях, о счетах и вкладах своих клиентов и корреспондентов, а также сведений о клиенте.

В связи со ст. 26 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» данные сведения подпадают под действие режима банковской тайны. А значит, можно делать вывод о том, что информация о предоставлении кредитов в силу ст. 26 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» и ст. 857 ГК РФ являются банковской тайной.

На основании этого, мы можем выделить следующие группы сведений, составляющих банковскую тайну и входящих в список информации, содержащейся в кредитном договоре (Таблица 5 — Приложение 5).

Как мы видим из таблицы, сведения, составляющие банковскую тайну в условиях кредитования можно разделить на три группы:

• — сведения о субъекте кредитной истории (личные сведения о клиенте, которые стали известны кредитной организации после предоставления их при заключении кредитного договора). Например, в отношении физических лиц — фамилия, имя, отчество; данные паспорта гражданина РФ; ИНН налогоплательщика; страховой номер индивидуального лицевого счета.
• — сведения в отношении субъекта кредитной истории. Например, сведения о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя.
• — сведения в отношении обязательства заемщика (сведения об операциях клиента, о его кредитном счете). В отношении физических лиц такими сведениями являются: указание суммы обязательства заемщика на дату заключения договора займа (кредита); указание срока исполнения обязательства заемщика в полном размере; указание срока уплаты процентов в соответствии с договором займа (кредита); о внесении изменений и (или) дополнений к договору займа (кредита); о дате и сумме фактического исполнения обязательств заемщика в полном и (или) неполном размерах.

Рассмотрим теперь особенности финансово-правового регулирования института банковской тайны в связи с просроченными кредитами.

В настоящее время в российском законодательстве есть несколько статей, которые регулируют отношения кредитной организации и заемщика при несоблюдении последней условий получения и возврата кредита. Основными среди них являются:

• — статья 176 Уголовного кодекса РФ от 13.06.1996 N 63-ФЗ Российская газета — 30.07.2009. «Незаконное получение кредита» предполагает несение ответственности индивидуальными предпринимателями и руководителями организаций при предоставлении заведомо ложных сведений при получении кредита, а также за незаконное получение и использование его не по назначению государственного целевого кредита;
• — статья 177 Уголовного кодекса РФ «Злостное уклонение от погашения кредитной задолженности», которая предусматривает наказание штрафом в размере до 200 тыс. руб. или в размере заработной платы, иного дохода осужденного за период до восемнадцати месяцев, либо обязательными работами на срок от ста восьмидесяти до двухсот сорока часов, либо арестом на срок от четырех до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до двух лет.

При этом задолжники, с целью создания отсутствия оснований для применения к ним условий ст. 177 Уголовного кодекса РФ, часто прибегают к частичной уплате задолженности по кредиту. Сухова Ю. Кто такой банкрот… И как сделать так, чтобы человек вернул долг [Электронный ресурс]// http://www.finam.ru.

Таким образом, проблема не выплат по задолженностям по кредитам, решается только в рамках гражданско-правовых отношений.

В связи с возрастанием количества не выплат по кредитным задолженностям банки, как уже отмечалось выше, все чаще обращаются к услугам коллекторских агентств.

По определению Н. Шарошкина коллекторство — это «конвейерное взыскание большого объема бесспорных долгов, в основном ориентированное только на потребительское кредитование» Шарошкина Н. Появление в России коллекторских агентств: веяние моды или необходимость? // Корпоративный юрист, № 12, 2006. Коммерческие банки являются основными потребителями услуг коллекторских агентств, к которым прибегают банки в случаях, если собственные усилия по работе с должниками по кредитам не дали никаких результатов. Главный принцип работы коллекторских агентств — это индивидуальная работа с каждым клиентом, а это не может позволить себе ни одна кредитная организация, т.к. у нее другие цели, средства и виды деятельности.

Сегодня в России коллекторство — это пока еще молодой и не развитый вид бизнеса. В настоящее время в нашей стране зарегистрировано около 6500 коллекторских агентств, а развитию данной сферы бизнеса способствует деятельность двух конкурирующих друг с другом ассоциаций: Ассоциация по развитию коллекторского бизнеса (АРКБ) и Национальная ассоциация профессиональных коллекторских агентств (НАПКА) Антиколлекторство [Электронный ресурс]// http://www.pravo-mag.ru/. В связи с тем, что в российском законодательстве еще нет закона о коллекторской деятельности, данная сфера бизнеса также регламентируется в основном гражданско-правовыми нормами. Так, например, здесь можно выделить следующие нормативно-правовые акты:

• — Гражданский кодекс РФ от 26.01.1996 N 14-ФЗ Собрание законодательства РФ, 29.01.1996, N 5, ст. 410. (главой 24 «Перемена лиц в обязательстве»; главой 30 «Купля-продажа»; главой 39 «Возмездное оказание услуг»; главой 42 «Заем и кредит»; главой 49 «Поручение»; главой 52 «Агентирование»);
• — Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях (КоАП РФ) от 30.12.2001 N 195-ФЗ Собрание законодательства РФ 07.01.2002, N 1 (ч. 1), ст. 1.;
• — Уголовный кодекс РФ от 13.06.1996 N 63-ФЗ;
• — Федеральный закон от 27.07.2006 № 152-ФЗ «О персональных данных» Собрание законодательства РФ, 31.07.2006, № 31 (1 ч.), ст. 3451. ;
• — Федеральный закон от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и защите информации» Собрание законодательства РФ, 31.07.2006, № 31 (1 ч.), ст. 3448. .

К финансово-правовым документам в этом списке только относятся:

• — Федеральный закон от 30.12.2004 № 218-ФЗ «О кредитных историях»;
• — Федеральный закон от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» Собрание законодательства РФ, 28.10.2002, № 43, ст. 4190. .

Кредитные организации при заключении договора с коллекторским агентством, для того чтобы они могли получить от должника необходимые средства, предоставляют им как личные сведения о заемщике (например, в отношении физических лиц: ФИО, паспортные данные, адрес места жительства и работы, ИНН и т. д.), так и информацию непосредственно связанную с выдачей кредита клиенту (сумма кредита и размер долга, дата кредитного договора, срок просрочки, расчет неустойки и др.).

Все эти данные подпадают под действие режима банковской тайны. Однако и статьей 26 Федерального кодекса «О банках и банковской деятельности» и статьей 857 Гражданского кодекса РФ предусматривается предоставление банком сведений, составляющих банковскую тайну только в строго определенных законом случаях и определенным субъектам правоотношений — третьим лицам. Нарушение банковской тайны в соответствии с этими статьями не может быть оправдано даже в случае внесения определенных пунктов в кредитный договор.

При этом отмечается, что в соответствии со ст. 34 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» кредитная организация обязана предпринять все предусмотренные законодательством Российской Федерации меры для взыскания задолженности.

Деятельность кредитных организаций и коллекторских агентств регулируется договором, который они заключают между собой. Соглашение между кредитной организацией и коллекторским агентством законодательно опирается на ст. 382 ГК РФ «Основания и порядок перехода прав кредитора к другому лицу», в которой прописывается, что право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона. При этом для перехода к другому лицу прав кредитора не требуется согласие должника, если иное не предусмотрено законом или договором.

В настоящее время вопрос уступки требований по кредитному договору банком третьим лицам обсуждается в научной литературе очень остро. Связано это, прежде всего, с попыткой ответить на вопрос: «Является ли данная уступка, и связанная с ней передача конфиденциальной банковской информации коллекторскому агентству, нарушением режима банковской тайны?».

Некоторые отечественные авторы Например, Алексеева Д. Г. «Статусные» проблемы коллекторской деятельности // Банковское кредитование, 2009, № 2. отмечают допустимость совершения уступки кредитной организацией коллекторскому агентству. Е. А. Павлодский отмечает, что «уступка банком права требования по кредитному договору может быть произведена не только другой кредитной организации, но и любому другому субъекту. Уступка права требования фактически означает, что суммы, предназначенные банку, будут направлены другому лицу, которое может не иметь банковской лицензии, что не нарушает права банка. При этом в условиях правомерности кредитования одной организацией другого лица какие-либо ограничения уступки права требования банками по кредитному договору представляются необоснованными» Павлодский Е. А. Договоры организаций и граждан с банками. — М.: Статут, 2000. С. 14. (Цит. по: Алексеева Д. Г. «Статусные» проблемы коллекторской деятельности// Банковское кредитование, 2009, № 2.).

Этого же мнения придерживаются и М. И. Брагинский и В. В. Витрянский Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Договоры о займе, банковском кредите и факторинге. Договоры, направленные на создание коллективных образований. Книга 5.: В 2-х томах. Том 1. — М.: Статут, 2006.. Они отмечают, что необходимо рассматривать кредитный договор как вид договора займа, к которому подлежат применению общие нормы о договоре займа (п. 2 ст. 819 ГК РФ), при отсутствии специальных правил, которые бы регламентировали отношения по кредитному договору. В статьях 819−821 ГК РФ не содержатся запреты и ограничения возможности уступки прав требований по кредитным договорам.

Другими учеными Например, Соломин С. К. О некоторых аспектах уступки права требования возврата кредита и уплаты процентов по кредитному договору // Банковское право. 2008. N 1; Спектор Е. И. О кредитных историях: комментарий к новому Закону // Право и экономика. 2005. N 7., наоборот, отмечается, что такая уступка противоречит нормам ГК РФ, т.к. банковская деятельность является лицензируемой, «а требование лицензирования, равно как и присутствие банка в качестве кредитора в кредитном договоре, распространяется как на сам кредитный договор, так и на все действия, являющиеся объектами обязательств по предоставлению кредита и его возврату» Соломин С. К. О некоторых аспектах уступки права требования возврата кредита и уплаты процентов по кредитному договору // Банковское право. 2008. N 1.. В связи с этим уступка права требования возврата кредита и уплаты процентов субъектам, не представляющим банковскую сферу, противоречит законодательству.

С.К. Соломин по этому поводу пишет, что «для отношений, возникающих из кредитного договора, возможность такой замены отсутствует. Кредитор в обязательстве по возврату кредита может быть заменен на другого кредитора только в том случае, если новый кредитор также является кредитной организацией. В противном случае необходимо вести речь о выходе за пределы правоспособности лица (цессионария), не являющегося кредитной организацией, и нарушении условий банковского кредитования» Соломин С. К. Уступка права требования возврата долга по кредитному договору // Право и экономика. 2007. N 4.

При этом ряд авторов Например, Жданухин Д. Коллекторская деятельность: современные проблемы// Новое Законодательство и юридическая практика, N 1, январь 2009 г., делают вывод о том, что конфиденциальная информация, составляющая банковскую тайну, нормы которой прописаны в ст. 857 ГК РФ и ст. 26 Федерального закона «О банках и банковской деятельности», может быть передана только тем органам, которые указаны в законодательстве. И обычная оговорка, встречающаяся в кредитных договорах, о том, что при нарушении заемщиком своих обязательств, кредитор имеет право передать необходимую информацию третьим лицам, не может изменить императивного характера данной нормы.

Однако анализ законодательства и судебной практики в этом вопросе показывает, что, несмотря на наличие факта формального нарушения закона при передаче сведений коллекторскому агентству, практически отсутствует возможность привлечь кредитора к ответственности.

Так, например, право кредитной организации совершать уступки требований по кредитному договору не только кредитным организациям, но и другим правовым субъектам, было определено в Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 апреля 2007 г. N 09АП-4172/2007;ГК, от 28 июня 2007 г. N 09АП-6632/2007;ГК «По проверке законности и обоснованности решений арбитражных судов, не вступивших в законную силу» Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 апреля 2007 г. N 09АП-4172/2007;ГК, от 28 июня 2007 г. N 09АП-6632/2007;ГК «По проверке законности и обоснованности решений арбитражных судов, не вступивших в законную силу» [Электронный ресурс]// http://www.dom-i-zakon.ru/pravovoi_navigator/dogovor/2343/234/2/ .

Подобное решение было принято и в отношении уступки права требования возврата кредита, который был выдан в иностранной валюте. В связи с тем, что суды в таких случаях применяют ст. 317 ГК РФ, подобная уступка не противоречит валютному законодательству РФ, о чем, например, говориться в Постановлении ФАС Московского округа от 29 августа, 5 сентября 2007 г. №КГ-А40/7212−07 по делу № А40−72 786/06−47−537 «Постановление кассационной инстанции по проверке законности и обоснованности решений (определений, постановлений) арбитражных судов, вступивших в законную силу» Постановление ФАС Московского округа от 29 августа, 5 сентября 2007 г. №КГ-А40/7212−07 по делу № А40−72 786/06−47−537 «Постановление кассационной инстанции по проверке законности и обоснованности решений (определений, постановлений) арбитражных судов, вступивших в законную силу» [Электронный ресурс]// http://www.tamcenter.ru/sudebnaja_praktika/valuta/121/ .

Анализ других судебных постановлений позволяет говорить о тенденции, при которой суды исходят из того, что при совершении уступки права требования разглашения сведений, составляющих банковскую тайну, не происходит.

В Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 сентября 2007 г. N 09АП-11 031/2007;АК «По проверке законности и обоснованности решений арбитражных судов, не вступивших в законную силу» суд, рассматривая вопрос о праве банка передать свои права по кредитному договору третьему лицу и о сохранении в данном случае банковской тайны, пришел к следующим выводам: «…в пункте 11 оспариваемого постановления указывается на несоответствие п. 9.9.1 условий ст. 857 ГК РФ и ст. 26 Федерального закона „О банках и банковской деятельности“. В соответствии с пунктами 9.9 и 9.9.1 условий Банк вправе уступить полностью или частично свои права требования по кредитному договору, договору залога третьему лицу, при этом Банк вправе раскрывать такому третьему лицу необходимую для совершения такой уступки информацию о кредите (задолженности), клиенте и заложенном товаре. Названные сведения не являются банковской тайной, поскольку по смыслу ст. 857 ГК РФ и ст. 26 Федерального закона „О банках и банковской деятельности“ предметом банковской тайны являются сведения об операциях, счетах и вкладах своих клиентов. Таким образом, данные положения пунктов условий не противоречат действующему законодательству» Постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 сентября 2007 г. N 09АП-11 031/2007;АК, N 09АП-10 943/2007;АК «По проверке законности и обоснованности решений арбитражных судов, не вступивших в законную силу»; Решение Арбитражного суда г. Москвы от 27 июля 2007 г. N А40−33 714/07−96−162. (Цит. по: Андронова Т. А. Банковская тайна в руках у коллекторских агентств // Право и экономика, 2008, № 2.).

Подобное решение было вынесено и Арбитражным судом г. Москвы от 27 июля 2007 г. N А40−33 714/07−96−162 и Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 11, 18 сентября 2007 г. N 09АП-10 943/2007;АК по делу N А40−25 430/07−148−151 Решение Арбитражного суда г. Москвы от 27 июля 2007 г. N А40−33 714/07−96−162 и Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11, 18 сентября 2007 г. N 09АП-10 943/2007;АК по делу N А40−25 430/07−148−151 // СПС КонсультантПлюс.

В данном вопросе, мы соглашаемся с мнением Т. А. Андроновой, которая говорит о том, что подобные решения суда «подрывает стабильность института банковской тайны, а именно нормы ст. ст. 5 и 26 Закона о банках, закрепляющие, что банковское кредитование является одной из банковских операций, хранить тайну, которой обязаны все служащие кредитной организации, а также ущемляет право клиента на сохранение в тайне его кредитной истории» Андронова Т. А. Банковская тайна в руках у коллекторских агентств// Право и экономика, 2008, № 2. .

Упомянутые выше судебные решения идут в противоречие с выводом о том, что сведения, содержащиеся в кредитном договоре, и предоставляемые третьим лицам, подпадают под действия режима банковской тайной. В соответствии со ст. 26 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» сведения по операциям юридических лиц, граждан, которые осуществляют предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, а также физических лиц представляется кредитными организациями с их согласия в бюро кредитных историй в целях формирования кредитных историй.

Таким образом, в одном случае законодательно признается, что сведения, составляющие кредитную историю, являются банковской тайной и могут быть раскрыты только с согласия клиента. В другом случае — они перестают быть банковской тайной и могут быть переданы без согласия заемщика третьим лицам (в частности коллекторским агентствам) в случае уступки права требования кредитной задолженности. В этом и содержится противоречие финансово-правового регулирования института банковской тайны в данной сфере деятельности кредитной организации.

При этом, как отмечает Т. А. Андронова, «если на уступку права требования взглянуть через призму отношений, связанных с банковской тайной, то представляется, что право кредитной организации на уступку права требования не так уж и безоговорочно. Получается, что кредитная организация имеет право совершать уступку права требования, но при этом за ней сохраняется и обязанность не разглашать сведения о банковской тайне, что представляет собой коллизию» Андронова Т. А. Обеспечение банковской тайны при кредитовании// Законы России. № 10. 2008. С. 44. .

Одним из выходов в данной ситуации может быть следующий шаг — прописывание в кредитных договорах пункта, в котором будет отражаться добровольное согласие заемщика на предоставление кредитной организацией сведений, составляющих банковскую тайну коллекторским агентствам, в случаях передачи им портфелей проблемно задолженности.

Подобное решение будет способствовать тому, что банки, с одной стороны, обезопасят себя от судебных разбирательств, а с другой — заемщики будут более ответственно относиться к возврату задолженностей по кредитам в установленный срок. Тем более что в некоторых случаях иски заемщиков к банкам по неправомерному предоставлению сведений, составляющих банковскую тайну, коллекторским агентствам судами удовлетворяются.

Как отмечает директор по развитию коллекторского агентства «Центр ЮСБ» Н. Иванов «в феврале 2007 года было принято решение по иску заемщика к одному из московских банков по факту звонка коллекторов на работу заемщика и сообщения о наличии задолженности по кредиту, а также звонка его отцу с аналогичным сообщением. Заемщик требовал не только возмещения морального вреда, но и запрета на разглашение информации о наличии задолженности третьим лицам. Этот иск был судом удовлетворен с выплатой компенсации морального ущерба в размере 5 тыс. руб.» Гусева И. Л. Работа с проблемной задолженностью в банке// Банковское кредитование, № 6, ноябрь-декабрь 2008 г. .

А. Мирошниченко в своей статье Мирошниченко А. Увлекательное взыскание// Банковское обозрение, № 11, ноябрь 2008. указывает, без упоминания официальных ссылок на источники, о том, что в Иркутске был удовлетворен иск заемщика против банка. В качестве основания для иска явились звонки банковских коллекторов на работу к заемщику и к его родственникам. Таким образом, происходило информирование третьих лиц о кредитных операциях клиента, о суммах и сроках просрочек платежей и т. д., т. е. той информации, которая подпадает под действие режима банковской тайны. Суд в своем решении принял сторону истца, и банк выплатил за нанесенный моральный ущерб сумму в 5 тыс. руб. непосредственно клиенту банка, и сумму в 2 тыс. руб. отцу заемщика.

Обобщая проанализированные нами данные, мы можем отметить, следующие особенности деятельности коллекторских агентств:

• — их деятельность регулируется общими нормами законодательства;
• — права, обязанности и ответственность этих агентств, а также их должностных работников специально в современном законодательстве не регламентированы;
• — вопрос о правомерности раскрытия им сведений, составляющих банковскую тайну, не является четко решенным, ни в научной литературе, ни в судебной практике.

В связи с этим, сегодня в научной литературе Например, Алексеева Д. Г. «Статусные» проблемы коллекторской деятельности/ Банковское кредитование, 2009, № 2; Андронова Т. А. Банковская тайна в руках у коллекторских агентств/ Право и экономика, 2008, № 2 и др. преобладает мнение о необходимости создания и принятия специального закона о коллекторской деятельности, который бы урегулировал механизм обеспечения банковской тайны в процессе продажи портфелей проблемной задолженности в финансово-правовом аспекте.

Подобный проект Федерального закона «О коллекторской деятельности» был подготовлен Комитетом по коллекторской деятельности Ассоциации российских банков и размещен на официальном сайте ассоциации Проект Федерального закона «О коллекторской деятельности» [Электронный ресурс]// http://www.arb.ru/site/docs/other/Draft/FZ_Collect_project₀₄−07−2008.doc. .

Данный законопроект имеет как положительные, так и отрицательные, еще не доработанные моменты.

К положительным характеристикам можно отнести следующие аспекты:

• — был определен правовой статус коллекторских агентств как юридического лица любой организационно-правовой формы;
• — в проекте определено, что коллекторская деятельность может осуществляться на основании договора;
• — были зафиксированы основные формы осуществления коллекторской деятельности;
• — были определены права и обязанности субъектов коллекторской деятельности;
• — был введен надзор за деятельностью коллекторских агентств (и коллекторов) со стороны федерального органа исполнительной власти, уполномоченного Правительством РФ.

Применительно к теме нашего исследования, важными в законопроекте являются следующие статьи и положения.

В ч.2. ст. 11 законопроекта признается, что формой осуществления коллекторской деятельности является сбор и анализ информации о должнике и просроченной задолженности, который совершается в форме:

• — получения по запросу из уполномоченных органов справок, выписок, расчетов, договоров и иных документов, подтверждающих право требования кредитора, размер и иные характеристики просроченной задолженности;
• — получения по запросу из уполномоченных органов справок, характеристик и иных документов, содержащих сведения о должнике и его местонахождении;
• — определение и обоснование размера дисконта, применяемого при переуступке прав требования (купле — продаже) просроченной задолженности, выдача заключения о рекомендуемом размере дисконта.

В ст. 17 субъекты коллекторской деятельности наделяются правом собирать сведения, необходимые для осуществления коллекторской деятельности (часть 2 статьи 11 настоящего Федерального закона). Органы и организации, располагающие соответствующими сведениями в порядке, установленном законодательством, обязаны выдать субъекту коллекторской деятельности, запрошенные им документы или их заверенные копии не позднее чем в месячный срок со дня получения запроса.

В п. 2. ч. 1. ст. 18 проекта закона в качестве обязанности субъекта коллекторской деятельности признается обеспечение сохранности документов и информации, получаемой от кредитора и третьих лиц в ходе осуществления коллекторской деятельности.

В соответствии с п. 1. ч. 2 ст. 18 субъект коллекторской деятельности не вправе разглашать конфиденциальную информацию, полученную от кредитора и третьих лиц в ходе осуществления коллекторской деятельности, за исключением случаев, предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Несмотря на то, что законопроект Федерального закона «О коллекторской деятельности» имеет ряд положительных норм, следует отметить и некоторые его недостатки, связанные с соблюдением режима банковской тайны.

Во-первых, в ч. 2 ст. 11 законопроекта содержаться слишком расплывчатые характеристики сведений, которые может потребовать коллекторской агентство, в целях выполнения своей деятельности.

Во-вторых, несмотря на то, что законопроект включает в себя необходимые права и обязанности в этой сфере, налагаемые на коллекторские агентства, в нем не прописаны условия, регулирующие ответственность коллекторских агентств в случае нарушения ими соответствующих правовых норм, касающихся нарушения режима банковской тайны.

В-третьих, как отмечает Д. Г. Алексеева: «Отдельные положения Законопроекта требуют существенной корректировки других федеральных законов, что также необходимо учитывать в законотворческой деятельности. Так, например, п. 4 ст. 11 Законопроекта, предусматривающий возможность передачи сведений о должниках, просроченной задолженности и о ходе погашения последней в бюро кредитных историй, требует коррекции положений Федерального закона от 30.12.2004 N 218-ФЗ „О кредитных историях“. Соответственно п. 2 той же ст. 11 Законопроекта, предусматривающей право получения по запросу из уполномоченных органов справок, выписок, расчетов, договоров и иных документов, подтверждающих право требования кредитора, размер и характеристики просроченной задолженности, связан с необходимостью внесения изменений и дополнений в значительное число действующих Законов: „О милиции“, „Об оперативно-розыскной деятельности“, „О банках и банковской деятельности“ (в части включения коллекторских агентств в перечень организаций, обладающих правом на получение информации, составляющей банковскую тайну) и пр.» Алексеева Д. Г. «Статусные» проблемы коллекторской деятельности/ Банковское кредитование, 2009, № 2. .

Эти, выделенные аспекты, позволяют говорить о необходимости внесения существенных поправок в законопроект, без которых он не может быть принят.

Итак, подводя итоги анализу исследуемого в данном параграфе материала, мы можем сделать следующие выводы.

Субъектами, «запускающими» финансово-правовой механизм регулирования обеспечения банковской тайны в процессе кредитования и при продаже портфелей проблемной задолженности, являются: кредитные организации, заемщики, бюро кредитных историй и коллекторские агентства. При этом, если деятельность первых трех субъектов основывается на финансово-правовых нормах, то работа коллекторских организаций — на основе гражданского права.

Информация, содержащаяся в кредитных историях клиента банка, и передаваемая в бюро кредитных историй имеет статус банковской тайны.

Передача этих сведений в соответствии с законодательством не является нарушением только в том случае, если было получено согласие со стороны заемщика банка. Однако судебная практика не основывается на этом положении, что приводит к возникновению определенных правовых коллизий.

В связи с участившимися случаями не возврата денежных средств по кредиту, банки России стали прибегать к услугам долговых (коллекторских) агентств, деятельность которых на сегодняшний день определяется целым рядом нормативно-правовых актов.

Однако в настоящее время уступка требований по кредитным задолженностям этим агентствам применительно к вопросу нарушения режима банковской тайны, в настоящее время не имеет однозначного толкования, ни в научной литературе, ни в судебной практике.

В связи с этим установлено, что действующего общего законодательства не достаточно для регулирования этого вопроса.

Таким образом, мы признаем необходимость создания специального закона о коллекторской деятельности, в котором будут прописаны не только права и обязанности долговых агентства, но и их ответственность, а также дан четкий перечень тех сведений, составляющих банковскую тайну, которые могут быть им переданы. Данный закон должен регулировать финансово-правовые механизмы отношений в области обеспечения банковской тайны при продаже портфелей проблемной задолженности.

Анализ предложенного АРБ проекта Федерального закона «О коллекторской деятельности» показывает, что эти, выше обозначенные пункты, в него не включены, что является существенным недостатком данного документа. К этому следует добавить необходимость внесения наименования «коллекторские агентства» и в перечень субъектов правоотношений в области соблюдения режима банковской тайны, который определяется ст. 26 «Федерального закона «О банках и банковской деятельности».

3.2 Проблема соотношения публично-правовых обязанностей банков в сфере налогообложения и соблюдения банковской тайны Как отмечают некоторые исследователи Например, Кармишин Н. Правовой режим банковской и налоговой тайн в сфере валютного контроля: правовые аспекты [Электронный ресурс]// http://www.lawmix.ru/zak.php; Меркулов В. В., Кравченко А. В. Институт банковской тайны: понятие и проблемы его практического применения [Электронный ресурс]// http://www.lawmix.ru/zak.php и др. наиболее важными и не до конца определенными являются отношения между кредитными организациями и налоговыми органами в вопросе регулирования института банковской тайны и предоставления необходимых сведений этим органам.

Несмотря на такую постановку вопроса во многих учебных пособиях по налоговому праву данная проблема не рассматривается, а само понятие «банковская тайна» не упоминается. Например, Налоговый процесс / Под ред. А. Н. Козырина. — М.: ЦППИ, 2007. — 154 с.; Толкушкин А. В. Энциклопедия российского и международного налогообложения. — М.: Юристъ, 2003. — 910 с.

Анализу видов нарушений банком обязанностей, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, и ответственности за их совершение посвящена работа под редакцией А. А. Ялбулганова. Налоговое право России в вопросах и ответах/ Под ред. А. А. Ялбулганова. — М.: Юстиц-Информ, 2007. — 408 с. — С. 170−176.

Перечень сведений, которые банки должны предоставлять налоговым органам определяется двумя нормативно-правовыми актами: ст. 26 ФЗ «О банках и банковской деятельности» Собрание законодательства РФ, 05.02.1996, N 6, ст. 492. и ст. 86 Налогового кодекса Российской Федерации от 31 июля 1998 г. № 146-ФЗ Собрание законодательства РФ, N 31, 03.08.1998, ст. 3824.

В ст. 26 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» предусмотрено предоставление кредитной организацией налоговым органам справки по операциям и счетам юридических лиц и граждан, которые осуществляют предпринимательскую деятельность без образования юридического лица.

В ст. 86 Налогового кодекса РФ на банки возлагаются следующие обязанности:

• 1. Банки могут открывать счета организациям и индивидуальным предпринимателям только при предъявлении ими свидетельства от налогового органа о постановке на учет.
• 2. Банки обязаны сообщать в налоговый орган об открытии и закрытии счета, об изменениях реквизитов счета.
• 3. Банки обязаны предоставлять справки о наличии счетов в банке и (или) об остатках денежных средств на счетах, а также выписки по операциям на счетах организаций, индивидуальных предпринимателей.
• 4. В соответствии со статьей 31 Налогового кодекса налоговый органы имеют право требовать от банков документы, которые бы подтверждали факт списания со счетов плательщика сбора или налогового агента, налогоплательщика, и с корреспондентских счетов банков сумм налогов, сборов, пеней и штрафов и перечисления этих сумм в бюджетную систему Российской Федерации.

Обязанности банка применительно к работе налоговых органов определяются также и Законом РФ от 21.03.1991 № 943−1 (ред. от 17.07.2009) «О налоговых органах Российской Федерации» Собрание законодательства РФ — 20.07.2009.. В соответствии с п. 6. ст. 7 настоящего закона налоговые органы могут приостанавливать операции по счетам плательщиков сборов, налоговых агентов и налогоплательщиков.

В п. 7 ст. 7. этого закона налоговые органы могут проводить выемку документов, свидетельствующих о совершении налоговых правонарушений. Данный пункт в целом может быть также применен и к банковским документам клиента, информация в которых составляет банковскую тайну. Однако, в соответствии со ст. 26 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» выдача документов не входит в перечень обязанностей, определяемых как этим законом, так и Налоговым кодексом РФ. Это наблюдение показывает наличие некоторых, противоречащих друг другу условий в законодательстве РФ.

Необходимо отметить и тот факт, что в нормативно-правовых актах, регулирующих деятельность налоговых органов в этой сфере, говорится о банках, а не о кредитных организациях. Однако в статье 11. Налогового кодекса РФ под понятием «банк» понимаются коммерческие банки, а также другие кредитные организации, которые имеют лицензию Центрального банка Российской Федерации.

Как отмечает Ю. А. Крохин, «на основании этого определения следует сделать вывод, что налоговое законодательство не делает различий между понятиями „банк“, „кредитная организация“, „небанковская кредитная организация“. На самом деле названные понятия различны по своему объему и содержанию. Более того, разъяснение этих различий представляется обязательным в курсе налогового права, так как критерием разграничения этих понятий служит определенное сочетание выполняемых банковских операций, которыми и определяются особенности налогообложения банков» Налоговое право России/ Отв.ред. Ю. А. Крохина. — М.: Норма, 2004, 2004. — 720 с. С. 334. — С. 244. .

Таким образом, употребление термина банки в других статьях Налогового кодекса РФ несколько противоречит статье 1 Федерального закона «О банках и банковской деятельности», в которой коммерческие банки признаются лишь одной из разновидностей кредитных организаций Демин А. В. Налоговое право России. — М.: Юрлитинформ, 2006. — 211 с. — С. 89.. В Налоговом кодексе термин «банк» имеет более широкое толкование. Такой вывод позволяет говорить, что субъектами правоотношений в области регулирования института банковской тайны с одно стороны являются банки и другие кредитные организации. С другой стороны — ими могут быть налоговые органы. К налоговым органам в соответствии со статьей 9 Налогового кодекса РФ относят Федеральную налоговую службу и ее территориальные подразделения.

В случаях, предусмотренных Налоговым кодексом РФ, полномочия налоговых органов распространяются и на таможенные и финансовые органы. Налоговые органы осуществляют свою деятельность в соответствии с законодательством Российской Федерации и в пределах своей компетенции. Законодательство о налогах и сборах регулирует взаимодействие налоговых, таможенных органов и финансовых органов в пределах реализации ими своих функций.

Налоговые органы представляют единую централизованную систему, которая осуществляет контроль за соблюдением законодательства о налогах и сборах, за правильностью исчисления, полнотой и своевременностью внесения в соответствующий бюджет налогов и сборов, иных обязательных платежей в случаях, предусмотренных законодательством. Эта система включает в себя федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный в области налогов и сборов, и его территориальные органы Грачева Е. Ю., Ивлиева М. Ф., Соколова Э. Д. Налоговое право. — М.: Юристъ, 2005. — 223 с. — С. 48. .

Основаниями для предоставления сведений, составляющих банковскую тайну, могут быть мотивированные запросы налоговых органов, вследствие проведения ими мероприятий по налоговому контролю этих организаций и индивидуальных предпринимателей.

Так, например, анализ международных правовых источников показывает, что право получения сведений, составляющих банковскую тайну налоговыми органами без согласия налогоплательщика определяется четырьмя основными обстоятельствами:

• 1) проведением по налоговым делам уголовного расследования;
• 2) проведением при возврате налогов и (или) осуществлении налоговых вычетов контроля налоговых деклараций;
• 3) с целью определения налогового бремени;
• 4) с целью обмена с другими странами необходимой информацией.

В России перечень оснований в мотивированной части запроса утвержден Приказом ФНС РФ от 05.12.2006 № САЭ-3−06/829@ «Об утверждении порядка направления налоговым органом запросов в банке и (или) об остатках денежных средств на счетах, о предоставлении выписок по операциям на счетах организаций (индивидуальных предпринимателей, нотариусов, занимающихся частной практикой, адвокатов, учредивших адвокатские кабинеты) и форм соответствующих запросов». Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти, № 7,12.02.2007. В него вошли следующие основания:

• — вынесение решения о взыскании налога (сбора, штрафа, пени);
• — принятие решений о приостановлении операций или об отмене приостановления операций по счетам организации (индивидуального предпринимателя, нотариуса, занимающегося частной практикой, адвоката, учредившего адвокатский кабинет);
• — проведение в отношение организации и других лиц, определенных в Приказе, мероприятий налогового контроля (например: проведение в отношении налогоплательщика выездной (повторной выездной) налоговой проверки, камеральной налоговой проверки; истребование документов (информации) о проверяемом налогоплательщике, плательщике сборов и налоговом агенте или информации о конкретных сделках; проведение в отношении налогоплательщика мероприятий налогового контроля, вызванных фактическим отсутствием налогоплательщика по адресу, указанному в учредительных документах; проведение в отношении налогоплательщика мероприятий налогового контроля, вызванных непредставлением налогоплательщиком в установленные сроки документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах; осуществление иных целей и задач налогового контроля).

Данные виды оснований применяются по следующим группам запросов для организаций (индивидуальных предпринимателей, нотариусов, занимающихся частной практикой, адвокатов, учредивших адвокатские кабинеты):

• 1) по запросам о предоставлении справки о наличии счетов в банке;
• 2) по запросам о предоставлении справки об остатках денежных средств на счете (счетах);
• 3) по запросам о предоставлении выписок по операциям на счете (счетах).

В Приказе ФНС РФ от 30.03.2007 № ММ-3−06/178@ «Об утверждении порядка представления банками информации о наличии счетов в банке и (или) об остатках денежных средств на счетах, об операциях на счетах по запросам налоговых органов и соответствующих форм справок и выписки» Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти, № 23,04.06.2007. определяется четкий перечень сведений, требуемых для предоставления в налоговый орган и сроки выдачи этих данных.

Так, согласно п. 1. данного документа справки о наличии счетов в банке, об остатках денежных средств на счетах и выписки по операциям на счетах выдаются налоговым органам в течение пяти дней со дня получения от налогового органа мотивированного запроса.

В целом следует отметить, что весь перечень информации, непосредственно касающийся клиента кредитной организации, подпадает под понятие банковской тайны, но в соответствии с выше перечисленными нормативно-правовыми актами их предоставление в оговоренных случаях и размерах не является нарушением ее режима.

В соответствии с п. 1 статьи 102 Налогового кодекса РФ сведения, составляющие банковскую тайну, и переданные в налоговые органы, меняют свой статус и становятся налоговой тайной. Налоговая тайна — это право налогоплательщика на неразглашение информации, предоставленной налоговым органам, гарантированное ст. 102 Налогового кодекса. Толкушкин А. В. Энциклопедия российского и международного налогообложения. — М.: Юристъ, 2003. — 910 с. — С. 439.

К ним только не относятся сведения об идентификационном номере налогоплательщика; информация, разглашенная непосредственно самим налогоплательщиком; о нарушениях законодательства о налогах и сборах и мерах ответственности за эти нарушения; сведения, предоставляемые налоговым или таможенным органам других государств, в соответствии с международными договорами о сотрудничестве с ними в этой сфере; а так же сведения, предоставляемые избирательным комиссиям о размере и об источниках дохода кандидата и его супруги.

Как отмечает К. И. Карабанова, «Налоговая тайна не подлежит разглашению налоговыми органами, органами налоговой полиции, государственными внебюджетными фондами, таможенными органами, их должностными лицами и привлекаемыми специалистами, экспертами, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом» Карабанова К. И. Курс лекций по банковскому праву. — Волгогад: Издательство ВолГУ, 2002. — 264 с. — С. 111. К разглашению налоговой тайны относятся ситуации использования или передачи другому лицу информации, ставшей известной в результате исполнения своих обязанностей должностным лицам указанных органов, а также привлеченным специалистам и экспертам.

В целом вопрос соотношения налоговой тайны с банковской тайной в общем финансово-правовом поле регулирования института банковской тайны во многих странах стоит достаточно остро. Как показывает анализ законодательства стран Западной Европы, эта проблема решается по-разному. В одних странах предоставление сведений, составляющих банковскую тайну налоговым органам не допустимо. Так в Германии до недавнего времени сведения по банковским счетам рассматривались как сведения, которые относятся к частной жизни лица, и должны охраняться банковской тайной. В германском налоговом законодательстве предусматривалось наличие в каждом крупном банке должностного лица налогового органа, который проводит ежедневную проверку правильности исчисления и уплаты налогов банком. Однако, проводя проверку исполнения банком-налогоплательщиком налоговых обязательств, должностное лицо налогового органа не имело право проверять отдельные банковские счета и их владельцев на предмет полноты уплаты налогов Согласно Положению о налогах и сборах Германии от 16 марта 1976 г. п. 30 а. .

Сегодня подобный подход законодателя подвергается со стороны ведущих ученых по налоговому праву, резкой критике. Как отмечает М. Ю. Костенко «основным аргументом, выдвигаемым против абсолютной банковской тайны, является нарушение конституционного принципа равенства. Фактически складывается ситуация, при которой налогоплательщики, имеющие счета в банках, находятся в более привилегированном положении, поскольку могут не декларировать свои денежные средства, находящиеся в банках, и не платить налоги. При этом у налоговых органов отсутствуют какие-либо законные средства проверить исполнение налоговой обязанности этой категорией налогоплательщиков. Таким образом, нарушается принцип всеобщности и равенства налогообложения, поскольку к разным категориям налогоплательщиков применяются различные меры налогового контроля, а следовательно, существует узаконенная возможность переложить обязанность по уплате налогов недобросовестными налогоплательщиками, имеющими счета в банках, на добросовестных налогоплательщиков» Костенко М. Ю. Налоговая тайна и другие виды конфиденциальной информации// Ваш адвокат, № 2, 2 квартал, 2001 г. .

В тоже время в мире существует ряд стран, в которых доступ с целью проведения налогового контроля налоговых органов в компьютерную базу данных банков обычное явление (например, Дания, Нидерланды, США). По словам немецкого ученого Й. Ланга, практика создания эффективной, технологически оптимальной системы налогового контроля американских налоговых органов не свидетельствует о том, что США превратилось в государство-жандарм. Наоборот она помогает удовлетворить законное желание цивилизованного общества не допустить уклонения от внесения каждым своего вклада в развитие общества Ланг Й. Проект Кодекса налоговых законов для государств Центральной и Восточной Европы. — Бонн, 1993. — С.48.

В отечественной практике эта позиция также признается некоторыми исследователями правильной. Она позволяет в большей степени обеспечивать существование правового демократического государства, в котором никто не имеет право перекладывать на других лиц исполнение своей обязанности, при которых определенная часть дохода вносится в виде налога на нужды всего общества.

Эти исследователи подчеркивают, что «в конечном итоге ограничение прав и свобод граждан не является самоцелью налогового контроля. Его основная задача — обеспечить равное выполнение всеми членами общества своих налоговых обязанностей в целях эффективного выполнения государством функций в интересах всего общества (социальных, обеспечения правопорядка и др.)» Костенко М. Ю. Налоговая тайна и другие виды конфиденциальной информации// Ваш адвокат, № 2, 2 квартал, 2001 г. К этому также добавляют и необходимость в этом вопросе различать характер сведений, которые охраняются профессиональной тайной. Та, например, существуют сведения, не подлежащие разглашению ни при каких обстоятельствах (личные, семейные, интимные), а также выделяются сведения, которые не являются сугубо личными, и их передача налоговым органам не нанесет существенного ущерба личности, а способствует проведению эффективного налогового контроля в интересах всего общества. К этой группе сведений относятся и сведения, составляющие банковскую тайну. В связи с этим подобное нарушение признается необходимым для существования правового и демократического общества, в котором каждый из его членов обязан соблюдать правило выплаты налогов. В тоже время важно чтобы законодательно была закреплена обязанность и ответственность налоговых органов и их должностных лиц в случаях неправомерного разглашения таких сведений.

Таким образом, финансово-правовой механизм регулирования режима банковской тайны в условиях взаимодействия банков и налоговых органов определяется стремлением последних максимально расширить доступ к сведениям, содержащим эту банковскую тайну.

Банки в системе налоговых правоотношений занимают особое положение. Данные субъекты являются одновременно и налоговыми агентами, и налогоплательщиками, и сборщиками налогов, а также выполняют другие обязанности публично-правового характера.

Правовыми нормами, предусмотренными главой 18 Налогового кодекса РФ предусмотрена ответственность банков за нарушение налогового законодательства. А. В. Демин отмечает, что «правовая природа этой ответственности остается неопределенной. Правонарушения банков не отнесены законодателем к налоговым правонарушениям, а выделены в отдельную главу, что не позволяет квалифицировать ответственность банков как налоговую ответственность. Вместе с тем ответственность банков обособлена и от административной ответственности, поскольку КоАП РФ за правонарушения в сфере финансов предусматривает ответственность не самих банков, а их должностных лиц. Очевидно, к бюджетно-правовой ответственности ее нельзя отнести в силу нормативного и фактического оснований, а также природы правоотношений, в рамках которых она возникает и развивается. Попытки интегрировать общеотраслевую финансово-правовую ответственность или выделить некую совершенно новую категорию — банковскую ответственность — представляются малоубедительными в силу недостаточной аргументации» Демин А. В. Налоговое право России. — М.: Юрлитинформ, 2006. — 211 с. — С. 91. .

Таким образом, по мнению автора, ответственность банков как финансовых посредников можно охарактеризовать как административно-правовую по своей природе, в связи, с чем ее включение в Налоговый кодекс РФ является необоснованным.

Налоговый кодекс РФ предусматривает ответственность за не соблюдение следующих видов деятельности:

• 1) соблюдение порядка открытия счета налогоплательщику;
• 2) соблюдение срока исполнения поручения о перечислении налога или сбора;
• 3) обязанность исполнять решение налогового органа о приостановлении операций по счетам налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента;
• 4) обязанность исполнять решение о взыскании налога, сбора, а также пени;
• 5) обязанность по представлению налоговым органам сведений о финансово-хозяйственной деятельности налогоплательщиков — клиентов банка.

В статье 135.1 Налогового кодекса РФ устанавливается налоговая ответственность за не предоставление банками, нарушение срока предоставления и предоставление недостоверных сведений справок о наличии счетов и остатке денежных средств, а также выписок по операциям на счетах в налоговый орган по его мотивированному запросу. В этом случае с банка взыскивается штраф в размере 10 тыс. рублей.

Из этого пункта следует, что отказ банка в предоставление сведений, составляющих банковскую тайну, налоговым органам является неправомерным действием со стороны кредитной организации.

При этом банк вправе отказать налоговым органам при предъявлении ими требований о представлении справок по операциям и счетам, в случаях, если их необходимость не подтверждена целями и задачами налогового контроля. Данное положение вытекает из Определения Конституционного Суда РФ от 14.12.2004 N 453-О. Отказ банка в этом случае не влечет за собой ответственность, которая предусмотрена ст. 135.1 Налогового кодекса РФ Карчевский С. П. Банковская тайна. Предоставление сведений государственным органам [Электронный ресурс]// http://www.urprofy.ru/node/471 .

В то же время в ст. 26 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» на сами налоговые органы и на работников и должностных лиц этих органов, может распространяться ответственность за разглашение банковской тайны, включающая возмещение нанесенного ущерба.

Действующее законодательство в области регулирования проблемы соотношения публично-правовых обязанностей банков, в сфере налогообложения и соблюдения банковской тайны, позволяет нам выделить несколько спорных и не ясных моментов.

До недавнего времени отмечалось, что «во взаимоотношениях банков и налоговых органов часто возникают сложности с толкованием понятий „справка“ и „документ“ при определении допустимой формы предоставления сведений». Селивановский А. С. Банковская тайна: состояние и проблемы [Электронный ресурс]// http://www.selivanovsky.ru/years.php.

Так М. Князев отмечал, что «справка есть не что иное, как справочная информация, подготавливаемая непосредственно в банке для целей ответа на запрос. Документ же представляет собой какой-либо конкретный документ (оригинал, копия), обладающий идентифицирующими признаками, который уже имеет место быть на момент появления в банке запроса и не изготавливается исключительно для ответа на запрос налоговых органов» Князев М. Банковская тайна. Миф, лукавство или реальность? // СПС КонсультантПлюс. .

В статье 86 Налогового кодекса РФ банки обязываются предоставлять налоговым органам справки, а не документы. Документы, в соответствии с п. 1., ст. 31 Налогового кодекса, налоговые органы требуют от банков только при подтверждении факта списания со счетов налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента и с корреспондентских счетов банков сумм налогов, сборов, пеней и штрафов и перечисления этих сумм в бюджетную систему Российской Федерации.

Судебная практика в этом вопросе до недавнего времени была разнообразной и не отличалась единством решений. Так в Постановлении Федерального арбитражного суда (ФАС) Западно-Сибирского округа от 8 июня 2005 года по делу N Ф04−2675/2005(10 886-А75−23) Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 8 июня 2005 года по делу N Ф04−2675/2005(10 886-А75−23)// СПС Консультант Плюс. налоговый орган предъявил банку требования о предоставлении:

• — сведений о движении по счетам налогоплательщика средств;
• — и копии документа, на основании которого кредитной организацией была совершена кредитная запись, которая подтверждала зачисление денежных средств на счета проверяемых налогоплательщиков.

Банком было выполнено только первое требование, а во втором было отказано. В постановлении Арбитражного суда было указано, что в связи с тем, что копии запрашиваемых документов не являются справками и выписками по операциям и счетам организаций, но при этом содержат сведения, составляющие банковскую тайну, на банк не может распространяться обязанность представления копии расчетно-платежных документов по этому запросу.

В Постановлении Федерального арбитражного суда АС Уральского округа от 26 мая 2005 года по делу N Ф09−2265/05-С7. Постановление ФАС Уральского округа от 30 мая 2005 года по делу N Ф09−2264/05-С7 Постановление ФАС Уральского округа от 26 мая 2005 года по делу N Ф09−2265/05-С7. Постановление ФАС Уральского округа от 30 мая 2005 года по делу N Ф09−2264/05-С7 // СПС Консультант Плюс. было также отмечено, что распечатка счета и документов не могут быть потребованы налоговым органом от банка, т.к. они на основании п. 2. ст. 86 Налогового кодекса РФ не являются справками.

В других судебных решениях требования налогового органа были признаны обоснованными. Например, в Постановлении Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 28 августа 2003 г. по делу N А78−1762/03-С2−9/122-Ф02−2641/03-С1 Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 28 августа 2003 г. по делу N А78−1762/03-С2−9/122-Ф02−2641/03-С1// СПС Консультант Плюс. суд постановил, что справка — это документ, который содержит в себе информацию о запрашиваемых сведениях. В связи с этим следует принять требование налогового органа, которые обязывают банк предоставить выписки из книги учета векселей и лицевых счетов (распечаток), по которым отражены операции по погашению (учету) векселей.

Существуют случаи, когда банки признаются выступающими в качестве налоговых агентов. На них в этом случае распространяется действие статьи 24 «Налоговые агенты» Налогового кодекса РФ. Подпункт 4 п. 3. данной статьи обязывает налоговых агентов предоставлять в налоговый орган по месту своего учета документы, необходимые для осуществления контроля за правильностью исчисления, удержания и перечисления налогов. Сюда относятся и те документы, которые охраняются режимом банковской тайны.

Обязанность раскрытия сведений банками — налоговыми агентами распространяется и на информацию о физических лицах Селивановский А. С. Банковская тайна: состояние и проблемы [Электронный ресурс]// http://www.selivanovsky.ru/years.php.

Таким образом, мы можем сделать вывод, что до 2006 г. вопрос о толковании и соотнесении понятий «справка» и «документ» еще не являлся решенным ни на уровне законодательства, ни на уровне судебной практики.

После введения Федерального закона от 27.07.2006 № 137-ФЗ в Налоговый кодекс РФ статьи 93.1. должностными лицами налогового органа, которые проводят налоговую проверку, имеют право потребовать «у контрагента или иных лиц, располагающих документами (информацией), касающимися деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента), эти документы (информацию)» Собрание законодательства РФ, N 31, 03.08.1998, ст. 3824.

В п. 2 Письма ФНС России от 11.10.2007 N ШТ-6−06/774@ «Об истребовании у банков документов и информации, необходимых для осуществления налогового контроля» Официальные документы, № 41, 07.11.2007 (еженедельное приложение к газете «Учет, налоги, право»). дается пояснения, по которому «банки в данном случае относятся к категории иных лиц, располагающих документами (информацией), касающимися деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента), и налоговые органы при истребовании документов (информации) в предусмотренном ст. 93.1 Налоговом кодексе РФ порядке вправе истребовать такие документы (информацию) в том числе у банков как юридических лиц. Отдельного законодательного закрепления права налоговых органов истребовать такие документы (информацию) у банков не требуется. Следует при этом учитывать, что, в отличие от статьи 86 Налогового кодекса, перечень таких документов (информации) не ограничен» Карчевский С. П. Банковская тайна. Предоставление сведений государственным органам [Электронный ресурс]// http://www.urprofy.ru/node/354 .

При этом «истребование документов, в том числе связанных с открытием и ведением счетов клиентов (договор, карточки образцов подписей), по ведению паспортов сделок, а также иных документов, может осуществляться в порядке, установленном статьей 93.1 Кодекса, поскольку, открывая счет в конкретном банке, организация вступает в договорные отношения с этим банком на возмездной основе и, соответственно, является не только клиентом банка, но и контрагентом по расчетно-кассовым операциям».

В соответствии с этим положением должностное лицо налогового органа, которое проводит налоговую проверку, имеет право истребовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы посредством вручения этому лицу (его представителю — банку) требования о представлении документов.

Таким образом, законодатель разрешил противоречия о соотношении понятий «справка» и «документ» в рамках истребования их налоговыми органами. Но разрешение этой ситуации было осуществлено через расширение предоставления перечня сведений, составляющих банковскую тайну, что позволяет говорить о фактической отмене ее режима применительно к налоговым органам. Наличие мотивированного запроса налоговых органов позволяет им истребовать не только справки по операциям и счетам юридических лиц и граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность, но и любые документы, которые могут быть признаны важными налоговыми органами. Таким образом, финансово-правовые механизмы регулирования режима банковской тайны в сфере взаимодействия банков и налоговых органов имеет определенные разночтения. В едином правовом поле со стороны налоговых органов прописываются их права о истребовании документов, составляющих банковскую тайну, а в ст. 26 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» учет этих требований никак не отражен.

Еще одним спорным моментом является разрешение споров о субъектных границах доступа налоговых органов к сведениям, составляющим банковскую тайну.

Так в редакции ст. 87 Налогового кодекса РФ от 09.07.1999 № 154-ФЗ Федеральный закон от 09.07.1999 № 154-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в часть первую Налогового кодекса Российской Федерации"/ Собрание законодательства РФ, 12.07.1999, № 28, ст. 3487. было сказано, что «если при проведении камеральных и выездных налоговых проверок у налоговых органов возникает необходимость получения информации о деятельности налогоплательщика (плательщика сбора), связанной с иными лицами, налоговым органом могут быть истребованы у этих лиц документы, относящиеся к деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора) (встречная проверка)».

Это позволяло судам признавать требования налоговых органов к банкам о предоставлении ими информации о контрагентах налогоплательщиков, в отношении которых велась налоговая проверка, обоснованными.

Осуществляемая налоговым органом встречная проверка могла касаться не только контрагентов проверяемого налогоплательщика, но и контрагентов контрагента, например, при выявлении схем по незаконной налоговой оптимизации Подвинцев М. Банковская тайна и права налоговых органов/ЭЖ-юрист, № 12, 2007.. Законность этих требований подтверждалась и следующими постановлениями:

• — Постановление Президиума ВАС РФ от 17.09.2002 N 1791/02 «Право на возмещение из бюджета суммы налога на добавленную стоимость возникает у налогоплательщика в случае документального подтверждения им фактов уплаты суммы указанного налога поставщику и реально произведенного экспорта именно тех товаров (работ, услуг), которые были приобретены у этого поставщика; при этом представленные документы должны содержать достоверную информацию» Налоговый вестник N 5, 2003 (Письмо, Постановления Президиума ВАС РФ N 1791/02, N 5375/02 в извлечении). ;
• — Постановление Президиума ВАС РФ от 13.12.2005 N 9841/05 «Дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью о признании недействительным решения налогового органа об отказе в возмещении налога на добавленную стоимость направлено на новое рассмотрение, поскольку возмещение налогов из бюджета возможно лишь при наличии реального осуществления хозяйственных операций, сделок с реальными товарами и уплаты налога на добавленную стоимость в федеральный бюджет, что в данном случае не доказано» [Электронный ресурс] http://www.lawmix.ru/zak.php;
• — Постановление Президиума ВАС РФ от 13.12.2005 N 10 048/05 «Дело по заявлению о признании недействительным решения налогового органа об отказе в возмещении налога на добавленную стоимость направлено на новое рассмотрение, поскольку судами не дана оценка совокупности взаимосвязанных доводов налогового органа о фиктивности хозяйственных операций, связанных с производством, поставкой и экспортом товара, и их документального оформления» Постановление Президиума ВАС РФ от 13.12.2005 N 10 048/05 [Электронный ресурс]// http://www.arbitr.ru/ и др.

В соответствии с Федеральным законом от 27.07.2006 № 137-ФЗ «О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования» Собрание законодательства РФ, 31.07.2006, № 31 (1 ч.), ст. 3436., данный пункт был отменен, что изменило и границы доступа к банковской тайне.

Однако, как пишет С. Котова «по мнению ревизоров, положения пункта 2 статьи 86 НК позволяют им запрашивать у банков соответствующую информацию не только по компании, в отношении которой проводится ревизия, но и по ее контрагентам. Ведь, несмотря на то, что два года назад такое понятие, как встречная проверка, исчезло из Налогового кодекса, фирмы по-прежнему обязаны представлять инспекторам сведения и документы, связанные с деятельностью своих партнеров (ст. 93.1 НК)» Котова С. Налоговые границы банковской тайны [Электронный ресурс]// http://www.rusconsult.ru/cms-news.php. Требование налоговыми органами этого вида информации является также мероприятием налогового контроля, что может служить основанием для направления соответствующего запроса в банк, где обслуживается контрагент.

Судебная практика по этому вопросу содержится в деле, описанном в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда (ВАС) от 13 ноября 2008 г. № 10 846/08, № 10 407/08 «О признании недействительным решения инспекции ФНС по Москве» Постановление Президиума ВАС РФ от 13.11.2008 № 10 846/08 [Электронный ресурс]/ http://www.arbitr.ru/ .

Данное постановление касается случая проведения инспекцией выездной проверки в отношении компании. Налоговые органы потребовали от банка, который обслуживал двух ее контрагентов, выписок по операциям на их счетах. Сама компания при этом не являлась клиентом данной кредитной организации. Налоговые специалисты мотивировали свой запрос на основе того, что ими проводится выездная проверка, в связи, с чем ими на основе п. 2. ст. 86 Налогового кодекса организуется встречная проверка клиента банка.

Кредитная организация, посчитав, что данное требование налоговых органов не соответствует Налоговому кодексу РФ, отказало им предоставить соответствующие выписки. За что были оштрафованы налоговиками в соответствии со ст. 135.1 Налогового кодекса РФ, после чего кредитная организация и обратилась за разрешением ситуации в суд.

Банк поддержали первые две инстанции (Арбитражный суд г. Москвы и Девятый арбитражный апелляционный суд), которые указали, что налоговая инспекция не имеет права требовать предоставления информации о клиенте банка, если это непосредственно не связано с его проверкой как налогоплательщика. Кассационная инстанция сделала вывод, что п. 2. ст. 86 Налогового кодекса РФ не ограничивает ревизоров при истребовании ими выписок по операциям на счетах компании только в ситуациях проведения налоговой проверки в отношении них.

Окончательное решение по этому вопросу было вынесено Президиумом ВАС. Сделав анализ обстоятельства дела, ВАС пришел к выводу, что в соответствии с п. 2 ст. 86 Налогового кодекса РФ банк обязан представить информацию по мотивированному запросу о клиенте только в случаях проведения по отношению к нему мероприятий налогового контроля. Исходя из приложения № 4 к форме запроса, утвержденному Приказом ФНС РФ от 05.12.2006 № САЭ-3−06/829@ «Об утверждении порядка направления налоговым органом запросов в банке и (или) об остатках денежных средств на счетах, о предоставлении выписок по операциям на счетах организаций (индивидуальных предпринимателей, нотариусов, занимающихся частной практикой, адвокатов, учредивших адвокатские кабинеты) и форм соответствующих запросов» Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти, № 7,12.02.2007., мотивирочная часть запроса должна включать в себя следующие основания:

• 1) «вынесение решения о взыскании налога»,
• 2) «принятие решения о приостановлении операций по счетам» (или об отмене такового),
• 3) «проведение в отношении организации мероприятий налогового контроля». Последнее из них, в частности, включает в себя:
  • — проведение выездной (повторной выездной) проверки;
  • — осуществление камеральной проверки;
  • — истребование документов о проверяемом налогоплательщике, налоговом агенте, или о конкретных сделках;
  • — проведение мероприятий, вызванных фактическим отсутствием налогоплательщика по юридическому адресу или непредставлением документов в установленные сроки;
  • — осуществление иных целей и задач налогового контроля.

Суд посчитал, что в требованиях, предъявляемых банку, ни одно из этих оснований отражено не было. В связи с этим суд разрешил дело в пользу кредитной организации.

Таким образом, мы видим, что в этом вопросе режим банковской тайны оказался, соблюден и действия налоговых органов не могут распространяться и на те лица, в отношении которых не осуществляется налоговых проверок.

Итак, следует также обратить внимание на три важных момента:

• 1. Налоговый орган может потребовать от банка только исчерпывающий перечень документов и сведений, что подразумевает — в случае, если налоговый орган потребует от банка какие-то иные документы и информацию, то это будет, является неправомерным нарушением банковской тайны.
• 2. Налоговый орган может запрашивать документы только по интересующему его налогоплательщику только в случае проведения в отношении него мероприятий налогового контроля.
• 3. Налоговый орган имеет право запросить документы только в случаи тех оснований для мотивированного запроса, которые установлены законодательством: после вынесения решения о взыскании налога и в случае принятия решений о приостановлении (об отмене приостановления) операций по счетам налогоплательщика.

Обобщая все выше сказанное, мы можем отметить, что в целом в настоящее время налоговые органы обладают большими правами при требовании от банков сведений, составляющих банковскую тайну. Личная информация о клиенте, справки о наличии счетов в банке; об остатках денежных средств на счетах; выписки по операциям на счете, а также банковские документы — выдаются налоговым органам, но только на основании мотивированного запроса.

Все это показывает, что в целом режим банковской тайны оказывается открытым для налоговых служб, но при этом следует отметить, что банковская тайна при передаче теряет свой правовой статус и становится в этом случае налоговой.

На данный момент только сведения о контрагентах клиентов банка оказываются пока не доступными налоговикам, а их стремление к открытию этой информации не имеет правовой основы.