Однако, такого рода суждения не имеют под собой реальной основы. Дело в то, что правотворческая деятельность судов весьма существенно отличается от аналогичной деятельности российского парламента и уже в силу этого она не может ни подменять ее собой, ни тем более дублировать.
В отличие от парламентского правотворчества особенность судейского правотворчества предопределяется тем, что: 1) «судебное правотворчество всегда есть побочный продукт акта правосудия»; 2) оно «оно не самостоятельно» в том смысле, что «привязано к основной функции судебной власти — осуществлению правосудия»; 3) оно осуществляется в рамках закона и на основе закона, исходящего от высшей законодательной власти страны; 4) правотворчество суда в значительной мере связанно с толкованием (конкретизации) права и восполнение пробелов в праве; 5) судебные право положения вырабатываются судьями, как справедливо отличается в литературе, только на основе «имеющихся норм и правовых принципов, а не своей субъективной воли».
Наряду с названными существует еще целый ряд особенностей судейского правотворчества, принципиально отличающих его от парламентского правотворчества и свидетельствующих о том, что судейское правотворчество не только не противоречит, и тем более не подменяет парламентское, а, наоборот, дополняет его и обогащает.
Совершенно правы те авторы, которые, основываясь на опыте правотворческой деятельности судов современной России, категорически утверждают, что в настоящее время суды зачастую вынуждены «создавать (творить) право, иначе их деятельность станет не просто неэффективной, а приведет к результатам, противоположным тем, которые от них вправе ожидать общество: они будут не защищать права, а способствовать их нарушениям».
Таким образом, юридический прецедент не признан в качестве источников современного российского права. Однако, фактически он действует, восполняя многие пробелы законодательства, его неясности и двусмысленности.
Заключение
Юридический прецедент — понятие многогранное. По его поводу высказываются самые противоречивые точки зрения. Прецедент как источник права имеет как положительные, так и отрицательные аспекты. В качестве преимуществ прецедентной правовой системы исследователи отмечают ее определенность, точность и гибкость. Определенность, по их мнению, происходит от того, что судья, сталкиваясь с вопросами, которые уже получили решение, должен признать это решение. Точность достигается огромным количеством дел в судебных отчетах; в них содержаться решения для многих конкретных ситуаций. Гибкость дается возможностью отклонять решения или уклоняться от них, если дело отличалось по существу, а также выделить ошибочное решение и ограничивать его действия.
С другой стороны, все возрастающее количество прецедентов является неудобным. При разборе в суде какого-либо дела оказывается практически невозможным рассмотреть все относящиеся к нам прецеденты. В результате появляются конфликтующие, противоречащие друг другу прецеденты. Избежать этого трудно, так как время, отводимое адвокату или судье на отдельное дело, весьма ограничено. Поэтому какие-то из прецедентов обязательно не попадут в их поле зрения.
Прецедент может оказывать большее внимание на развитие международного права в той или иной конкретной области. Развитие современных международных отношений позволяет сделать вывод, что решение того или иного вопроса путем заключения договора в дальнейшем, как правило, оказывает влияние на решение аналогичного вопроса между другими государствами.
Юридический прецедент имеет тесную взаимосвязь с другими формами права. В станах общего права он традиционно занимает важнейшее место в иерархии источников права.
В тех правовых системах, где прецедент традиционно признается, он пользуется, по заверению западных авторов, неизменным уважением, а в случае нарушения содержащихся в нем предписаний обеспечивается государственным принуждением. «Судья, который пренебрег своей обязанностью относится с уважением к прецедентному праву, — пишет в связи с этим английский юрист Р. Кросс, — будет подвергнут самому недвусмысленному воздействию».
В последнее время общей чертой современных правовых систем становится движение от судебного прецедента к прецедентам толкования.
Тенденции проявляющиеся в российском праве, также вписываются в данный процесс. Широкомасштабная правовая реформа, проводимая в стране, привела к росту законодательства и активизировала судебную практику. Однако, как и в других странах, в России речь идет не о развитии прецедента как источника права (что было бы шагом назад и отсутствием от идеи верховенства закона), а об усилении позиций судов в толковании закона.
Список используемой литературы Гаджиев Г. А., Кряжков В. А. Конституционная юстиция в РФ: становление и проблемы // Государство и право. 1993, № 7. С. 3−11.
Давид Р. Основные правовые системы современности М.
1998.
Жуйков В.М. К вопросу о судебной практике как источнике права // Судебная практика как источник права. С 16−17.
Комаров С. А. Общая теория государства и права. Учебник. — М.: ИД «Юриспруденция», 2001. — 401 с.
Кросс Р. Прецедент в английском праве М., 1985. — 399 с.
Ливщиц Р. З. Судебная практика как источник права. М. 1997. — 300 с.
Максимов А. А. Прецедент как один из источников английского права // Государство и право 1995 г. № 2. С. 100−101.
Мартынчик Е., Колоколова Э. Прецедентное право: от советской идеологии к международной практике // Российская юстиция. 1994. № 12 С. 20−22.
Общая теория права и государства: учебник / под ред. В. В. Лазарева. М.: Изд-во «АСТ» 2001. — 402 с.
Общая теория государства и права / Под редакцией Марченко М. И. М.: Изд-во Норма, 2002. — 602 с.
Окуневич С. Судебный прецедент в России — это реальность? // Российская юстиция, № 4, апрель 2000 г. С. 7−10.
Проблемы общей теории права и государства: Учебник для вузов / Под общ. ред. академика РАН, д. ю. и., проф. В. С. Нерсесянца. -
М.: Норма, 2004. — 832 с.
Спектор Е. И. Судебный прецедент как источник права // Журнал российского права, № 5, май 2003 г. С. 11−13.
Теория государства и права / под ред. С. С. Алексеева. М.: Норма, 1999. — 490 с.
Теория государства и права: учебник / под ред. Венгерова А. Б. М.: Норма, 2005. — 521 с.
Теория государства и права: курс лекций / под ред. Н. И. Матузова и А. В. Малько. М.: Юристъ, 2002. — 512 с.
Уолкер Р. Английская судебная система. М., 1985. — 210 с.
Уруков В. Н. Судебные акты — прецеденты? // Право и экономика, № 10, 2004. С. 9−11.
Общая теория государства и права / Под редакцией Марченко М. И. — М.: Изд-во Норма, 2002. С 134.
Общая теория права и государства: учебник / под ред. В. В. Лазарева. М.: Изд-во «АСТ» 2001. С 310.
Мартынчик Е., Колоколова Э. Прецедентное право: от советской идеологии к международной практике // Российская юстиция. 1994. № 12 С.
20.
Жуйков В.М. К вопросу о судебной практике как источнике права //Судебная практика как источник права. С 16.
Ливщиц Р. З. Судебная практика как источник права. М. 1997. С. 4.
Гаджиев Г. А., Кряжков В. А. Конституционная юстиция в РФ: становление и проблемы // Государство и право. 1993, № 7. С 3−11.
Давид Рене Основные правовые системы современности М.
1988. С 244.
Кросс Р. Прецедент в английском праве М. 1985 С166.
Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд., Т.22, С.312
Уолкер Р. Английская судебная система. М., 1985, С.159
Максимов А. А. Прецедент как один из источников английского права // Государство и право 1995 г .№ 2 С.100−101.
Максимов А. А. Прецеденты как один из источников английского права // Государство и право. 1995. № 2. С. 21.
Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1998. С.
320.
Общая теория государства и права / Под редакцией Марченко М. И. — М.: Изд-во Норма, 2002. С. 365.
Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1998. С. 301.
Максимов А. А. Прецедент как один из источников английского права // Государство и право 1995; № 2 С. 97.
Теория государства и права / под ред. С. С. Алексеева. М.: Норма, 1999. С. 201.
Богдановская И. Ю. Судебный прецедент-источник права? // Государство и право. 2002 г. № 12. С.
7.
Давид Р. Основные правовые системы современности М., 1998. С.
315.
Уруков В. Н. Судебные акты — прецеденты? // Право и экономика, № 10, 2004. С. 9.
Кросс Р. Прецедент в английском праве М., 1985. С. 29.
