Актуальность настоящего дипломного исследования. Инерес к теме обычного права в целом и к правовым обычаям как к источнику права обусловлен своеобразием ситуации, складывающейся в современной теоретико-правовой науке и практике. Не так давно, около 10−15 лет назад правовой обычай рассматривался как изживающий себя источник права. Особенно критическое отношение к его существованию прослеживается в странах романо-германской системы права и в том числе в России. Существование правового обычая связывалось в лучшем случае с древними системами права и общества.
В худшем нормы обычного права исключались из понятия права в целом и рассматривались лишь как «нормы морали», обычаи или мононормы. Не обращалось должного внимания и на особый характер формирования обществ восточного и африканского типа, в которых не было понятий адекватных современному западному понятию права, а основные правовые категории отличаются и сейчас многозначностью.
Следствием пересмотра теоретических подходов к дефиниции права явилось переосмысление взаимосвязи таких феноменов как государство и право и их генезиса, а, следовательно, и генезиса обычного права. Важным моментом в необходимости появления новых подходов послужило взаимодействие правовой науки с этнологией и возникновением такой науки как антропологии права. Как показали многие антропологи и социологи, представление о праве как о системе норм и кодексов, а о правовых концепциях как самодостаточных системах приводит к игнорированию «тех аспектов в применении нрава, которые не зафиксированы в самом праве, но составляют часть его социально-культурного аспекта». За последние десятилетие возрос обоснованный интерес к обычному праву.
Особую актуальность приобретает в этой связи и действенность правовых обычаев как источника права. Дело в том, что современные правовые концепции существенно повлияли на правовые явления в целом. Наличие разнообразных правовых систем позволяет считать обычай правовым как в силу прямой санкции государства, так и вследствие признания его через определенные общности, касты, религиозные общины и т. д. С этой стороны подтверждается особо значимая роль государства в наделении правового обычая статусом источника права. Специфика взаимодействия права и государства в ходе их исорического развития определяет активность государства в ходе формирования системы источников права. А поэтому, нельзя умалять даже «молчаливого» пассивного государственного допущения тех или иных традиционных институтов и норм общества. На сегодняшний день можно констатировать, что государственное санкционирование может осуществляться, как прямо через законодательство и деятельность органов государства, так и опосредованно, через взаимодействие сторон по договору и неофициальную систематизацию со стороны негосударственных органов.
Повышенная заинтересованность к обычному праву проявляется и на государственном уровне. Научно-исследовательская работа правоведов, историков, этнографов, антропологов заставила задуматься о национальной политике государства в отношении малочисленных, коренных народов и сохранении их традиционных норм и образа жизни. О признании государством международного торгового обычая свидетельствует и практика судебных органов данного государства. Так, Высший Арбитражный Суд РФ констатировал: «Арбитражный суд при решении спора применяет обычаи в сфере международной торговли…» .
Государством поддерживается и политика правового плюрализма, построенная на сравнительном подходе к правовым системам и возможности существования различных источников права.
Тем не менее, и в настоящий момент существует неоднозначность в понимании правового обычая и его месте в системе источников права, как в Российской Федерации, так и в других правовых системах. Точка зрения о том, то правовые обычаи тормозят правовое развитие и консервируют отсталость общества, отходит на второй план. В частности, развитие предпринимательских отношений в рамках рыночных отношений в России приобрело актуальность лишь с середины 90-х годов XX века, ибо предпринимательские отношения регулируются не только нормами законодательства, но и правовыми санкционированными обычаями — обычаями делового оборота.
При написании настоящей работы автор использовал, прежде всего, общенаучные методы: системный и комплексный методы научного познания, логические методы анализа, синтеза, обобщения, аналогии и сравнения. Широко использованы частнонаучные методы такие как формально-юридический и сравнительно-правовой.
Методологическую базу составил комплексный анализ законодательной базы отдельных отраслей права, допускающих применение правовых обычаев. Был задействован конкретно-исторический метод при изучении генезиса обычного нрава, выявления роли и места санкционированного обычая в правовых системах современности.
Цели и задачи исследования.
Целью предлагаемой работы является восполнение пробела, существующего в отечественной теоретико-правовой науке, по вопросу торгового обычая как источника договорного права и вопросов его международной унификации.
Постановка данной цели обусловила необходимость решения следующих конкретных исследовательских задач:
1. выявить основные признаки торгового обычая, характеризующих его как источник права;
2. проследить эволюцию становления обычного права;
3. показать связь торговых обычаев с системой договорного права и его место в иерархической структуре источников права;
4. выявить особенности правового обычая как источника права романо-германской, англосаксонской и традиционной систем права и осветить проблемы международной унификации торговых обычаев.
Объект исследования. Объектом исследования выступают торговый обычай как источник нрава, особенности его генезиса и регулирования социальных отношений, входящих в сферу правового регулирования.
Структура исследования. Структура работы обусловлена характером используемых источников и отвечает поставленным целям и задачам. Она состоит, помимо библиографического раздела, из введения, двух глав, и заключения.
