Концептуальные основы системы следственных действий в досудебном производстве

Актуальность темы

исследования. Российский уголовный процесс XXI века во многом отличается от прежнего порядка судопроизводства, что заставляет по-новому взглянуть на многие научные положения, переосмыслить их с учетом изменений приоритетов в современной уголовно-процессуальной политике, когда права и свободы личности признаются высшей ценностью в обществе и государстве.

Необходимость коренных изменений всей системы уголовного судопроизводства была обоснована еще в Концепции судебной реформы1, хотя вопрос.

0 реформировании досудебного и судебного производства и ранее находился в центре внимания ученых. Дальнейшее совершенствование уголовно-процессуального законодательства происходило уже на основе Конституции РФ 1993 г., где получили непосредственное закрепление важнейшие уголовно-процессуальные нормы, обеспечивающие приоритетную охрану прав и свобод человека и гражданина. Российское государство поставило под свою охрану и защиту от преступных посягательств жизнь и здоровье, права и свободы человека и гражданина, собственность в любой ее форме, общественный порядок и общественную безопасность, окружающую среду, конституционный строй России.

Защита конституционных прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений, осуществляется посредством выявления и уголовного преследования субъектов преступлений. При этом признание виновным и назначение справедливого наказания в той же мере отвечают целям и задачам уголовного судопроизводства, что и отказ от уголовного преследования невиновных, освобождение их от наказания, реабилитация каждого, кто необоснованно подвергся уголовному преследованию.

Преступность сегодня представляет угрозу не только для отдельных граждан, но и для общества в целом и государства, что не раз отмечалось в прави.

1 Концепция судебной реформы в Российской Федерации. М., 1992. тельственных программах борьбы с преступностью, в посланиях Президента РФ Федеральному Собранию, в выступлениях общественности. Борьба с преступностью после событий в США 11 сентября 2001 г. названа «третьей мировой войной». Обусловлено это интенсивным ростом преступности, увеличением ее общественной опасности и причиняемого ею вреда. Преступность все более организуется, вооружается, коррумпируется, глобализуется и интеллектуа-лизируется, оперативно используя достижения науки и техники, пробелы в законодательстве.

По данным МВД РФ, в январе — декабре 2005 г. в Российской Федерации зарегистрировано 3554,7 тыс. преступлений, что на 22,8% больше, чем за аналогичный период 2004 г. Возросло количество преступлений, связанных с незаконным оборотом оружия (на 5,1%), наркотиков (на 16,8%), преступлений экономической направленности (на 8,8%) и преступлений, совершенных в общественных местах (на 53,0%). При этом остались нераскрытыми 1658,9 тыс. преступлений, что на 31,1% превышает показатели 2004 г. 1.

Сегодня задача защиты граждан от преступных посягательств в высшей степени актуализировалась. Без должной борьбы с преступностью, без раскрытия совершенных преступлений и изобличения преступников, как справедливо отмечает В. А. Азаров, в России невозможно эффективно защищать личность, ее права и свободы, а также интересы общества и государства .

Создать правовые условия раскрытия каждого преступления и изобличения преступника, неотвратимость и справедливость наказания за совершенное преступление призвано действующее уголовно-процессуальное законодательство. Поиск эффективных и адекватных характеру и уровню преступности процессуальных средств, обеспечивающих решение этой задачи при условии соблюдения и защиты прав участников уголовного судопроизводства, составляет одно из направлений государственной политики борьбы с преступностью. Краткий анализ состояния преступности за январь-декабрь 2005 г. // Материалы официального Интернет-сайта МВД РФ.

2 Азаров В. А. Феномен судебного контроля: заметки на полях трех диссертаций // Судебная власть в России: закон, теория и практика: Сб. ст. по итогам Междунар. науч.-практ. конф. (Тюмень, 19−20 ноября 2004 г.). — М., 2005. С. 358.

Одним из процессуальных средств раскрытия преступлений и изобличения виновных является институт следственных действий, основные положения которого регламентируются законом в рамках досудебного производства. Результат производства следственных действий — собранные и проверенные доказательства, имеющие существенное значение для раскрытия преступления, установления и привлечения к уголовной ответственности виновного лица.

Несмотря на достаточно широкое обсуждение вопросов производства следственных действий, многие из них не только не утратили своей актуальности, но и, напротив, приобрели в современных условиях качественно новое звучание и требуют комплексного разрешения. Кроме того, нельзя не отметить то обстоятельство, что большинство монографических и диссертационных исследований, в которых рассматриваются интересующие автора проблемы, соответственно изданы или защищены до принятия Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации 2001 г. (далее — УПК), т. е. содержащиеся в них выводы и положения основаны на прежнем уголовно-процессуальном законе.

На основе действующего УПК подготовлены и защищены диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук Г. 3. Адигамовой «Следственные действия, проводимые по судебному решению и с санкции прокурора» (г. Уфа), С. В. Ефремовой «Обоснованность следственных действий как гарантия прав и свобод участников процесса» (г. Самара), О. В. Меремья-ниной «Основания производства следственных действий» (г. Красноярск), А. В. Писаревым «Производство следственных действий, ограничивающих право граждан на личную неприкосновенность» (г. Омск), И. И. Ульвачевой «Повторные следственные действия (уголовно-процессуальные и криминалистические аспекты)» (г. Воронеж), И. В. Шабетей «Сущность, назначение и порядок производства неотложных следственных действий по УПК РФ» (г. Оренбург).

Активно и плодотворно работает над совершенствованием уголовно-процессуальной теории, законодательства и практической деятельности, связанной с институтом следственных действий, профессор С. А. Шейфер.

Анализ действующего УПК показывает, что в нем аккумулированы многие прогрессивные достижения уголовно-процессуальной науки, реализован положительный законотворческий опыт зарубежных стран, нашел отражение ряд фундаментальных разработок выдающихся дореволюционных, советских и постсоветских процессуалистов. Не является исключением и институт следственных действий, который подвергся существенным преобразованиям.

Принципиально новым стал судебный порядок получения разрешения на производство следственных действий, сопряженных с ограничением конституционных прав и свобод человека и гражданина. Впервые в уголовно-процессуальный закон введена норма, предусматривающая право следователя не приводить в протоколе следственного действия данные о личности потерпевшего, его представителя, свидетеля, их близких для обеспечения их безопасности как гарантия реализации принципа охраны прав и свобод человека и гражданина. Сформулировано понятие неотложного следственного действия, а термин «отдельные следственные действия» не только употребляется при характеристике процессуального статуса прокурора, следователя и * начальника следственного отдела, но и обозначает процессуальное средство проверки повода и основания к возбуждению уголовного дела.

Произошли изменения в системе следственных действий. Прежде всего, законодатель теперь определяет задержание подозреваемого как меру процессуального принуждения (п. 11 ст. 5 УПК), тем самым совершенно справедливо отказавшись от двойственного толкования этого института, когда в УПК РСФСР задержание рассматривалось и как мера принуждения, и как следственное действие. В систему следственных действий включены два новых средства доказывания: контроль и запись переговоров (ст. 186 УПК), проверка показаний на месте (ст. 194 УПК). Имеются и другие новеллы, затрагивающие сущность, правовую природу и порядок производства следственных действий. Правда, по-прежнему остаются дискуссионными многие традиционные проблемы процессуальной регламентации следственных действий.

Так, до сих пор в тексте УПК отсутствует само понятие следственных действий, хотя этот термин достаточно часто встречается в законе и усилиями ученых-процессуалистов выработаны основные подходы к решению данной проблемы. Не утратили актуальности дискуссионные вопросы, касающиеся системы следственных действий, в которой законодатель выделяет не только самостоятельные их виды, но и отдельные группы.

Повышенный интерес вызывают вопросы о роли следственных действий в процессе доказывания, их соотношении с иными предусмотренными уголовно-процессуальным законном действиями, предназначенными для собирания и проверки доказательств, а также действиями розыскного и оперативно-розыскного характера.

В производстве следственных действий участвует значительное число лиц, вступающих в соответствующие уголовно-процессуальные правоотношения, что обусловливает необходимость изучения их правового статуса, особенностей наступления уголовно-процессуальной ответственности за нарушение требований закона. Законность и обоснованность производства следственных действий обеспечивается не только личной ответственностью следователя, но и наличием действенного механизма процессуального контроля, надзора и руководства, а это вызывает необходимость исследования соответствующих полномочий суда, прокурора и начальника следственного отдела.

Нет в литературе единства мнений по вопросу об основаниях производства следственных действий, под которыми нужно понимать единство фактической и юридической составляющих. В УПК появилась специальная норма, закрепляющая общие правила, которые в равной мере относятся к каждому виду следственных действий. Это новый прием законодательный техники, позволяющий избежать многократного повторения общих требований применительно к каждому следственному действию и обеспечивающий правомерность их производства.

Центральное место в процессуальном оформлении хода и результатов следственных действий занимает протокол. Именно он является носителем всей доказательственной информации, и от правильного его составления во многом зависит судьба полученных доказательств, поскольку процессуальная ошибка ведет к признанию сведений, содержащихся в протоколе, недопустимыми.

Эффективности производства следственных действий в значительной степени способствует применение технических средств. Однако действующий процессуальный порядок их использования и доказательственное значение полученных с их помощью материалов вступают во все большее противоречие с современными условиями раскрытия преступлений и предварительного расследования уголовных дел. Решение проблемы видится в упрощении процедурных правил применения в ходе следственных действиях технических средств и придании полученным при этом материалам равнозначного с протоколом доказательственного значения.

Необходимость производства следственных действий может возникать в порядке оказания международной правовой помощи по уголовным делам. В части пятой УПК впервые в истории российского законодательства закреплены нормы, регулирующие различные направления международного сотрудничества, в том числе связанные с институтом следственных действий. Их особенности также нуждаются в подробном научном анализе.

Изложенное свидетельствует о том, что составляющие основу темы диссертации проблемы являются недостаточно исследованными, требующими более глубокого изучения и анализа. Однако разрабатывая концепцию совершенствования института следственных действий в досудебном производстве, ее автор не претендует на исчерпывающее освещение всего комплекса обширных теоретических и практических проблем производства следственных действий и ограничивается исследованием лишь тех из них, которые, по его мнению, в настоящее время наиболее актуальны.

Поэтому целью настоящего исследования являются анализ и уяснение современного состояния уголовно-процессуального законодательства и на этой основе разработка концептуальных положений, регулирующих общие вопросы производства следственных действий, формулирование предложений и рекомендаций по применению и совершенствованию института следственных действий в досудебном производстве.

Для достижения указанной цели были поставлены и решались следующие задачи:

— проанализировать и обобщить теоретические знания, накопленные в науке уголовно-процессуального права по проблемам досудебного производства в части, имеющей отношение к теме диссертационного исследования;

— определить и исследовать понятие, сущность, содержание следственных действий и их характерные признаки;

— провести анализ исторического развития и современного состояния системы следственных действий в российском уголовном процессе;

— рассмотреть следственные действия в системе средств уголовно-процессуального доказывания в досудебном производстве, их соотношение с оперативно-розыскными мероприятиями;

— выяснить роль и процессуальный статус участников следственных действий;

— раскрыть сущность фактических и юридических оснований, условий и общих правил производства следственных действий;

— исследовать процессуальные средства фиксации хода и результатов следственных действий;

— обосновать необходимость разграничения судебного контроля, прокурорского надзора и процессуального руководства при производстве следственных действий;

— изучить основные направления международного сотрудничества при производстве следственных действий.

Объектом исследования являются общественные отношения, возникающие, развивающиеся и прекращающиеся в сфере досудебного производства в связи с деятельностью его участников при осуществлении следственных действий, а также теоретические положения, раскрывающие понятие и сущность следственных действий, их место в системе средств уголовно-процессуального доказывания, соотношение с оперативно-розыскными мероприятиями, основания, правила, статус участников, процессуальные средства фиксации, содержание судебного контроля, прокурорского надзора, процессуального руководства, а также международного сотрудничества при производстве следственных действий.

Предмет исследования включает в себя нормы уголовно-процессуального законодательства, регулирующие порядок проведения следственных действий, следственную и судебную практику.

Методологическая основа исследования — диалектический метод научного познания, а также комплекс общенаучных и специальных методов познания правовых явлений и процессов в сфере уголовного судопроизводства: исторический, сравнительно-правовой, логико-аналитический, формальнологический, системно-структурный, статистический и некоторые другие.

Теоретическую базу исследования составили положения наук логики, философии, теории и истории государства и права, международного, конституционного, уголовного, уголовно-процессуального права, криминалистики, теории оперативно-розыскной деятельности, психологии, этики и т. д.

При анализе различных аспектов производства следственных действий использовались исследования таких ученых, как Г. 3. Адигамова, В. А. Азаров, В. С. Балакшин, Р. С. Белкин, Ю. Н. Белозеров, В. М. Бозров, В. М. Быков, JI. В. Виницкий, Jl. М. Володина, С. Э Воронин, Ю. В. Гаврилин, А. А. Давлетов, Ю.

B. Деришев, JI. Я. Драпкин, Е. С. Дубоносов, С. В. Ефремова, 3. 3. Зинатуллин,.

C. В. Зуев, В. В. Кальницкий, В. Н. Карагодин, А. В. Кудрявцева, Н. В. Кузнецова, А. М. Ларин, П. А. Лупинская, 3. В. Макарова, П. Г. Марфицин, О. В. Ме-ремьянина, Н. Г. Муратова, С. А. Новиков, В. М. Парадеев, И. Л. Петрухин, А. В. Писарев, В. В. Рябоконь, Б. П. Смагоринский, А. Б. Соловьев, А. А. Тарасов, Л. Г. Татьянина, Ю. Г. Торбин, И. И. Ульвачева, Г. П. Химичева, О. В. Хитрова, И. В. Шабетя, В. С. Шадрин, С. А. Шейфер, Л. Г. Юрина, В. М. Юрин и другие.

Правовая и информационная основа исследования включает в себя международные документы, Конституцию РФ, действовавшее и действующее уголовно-процессуальное законодательство, законы и нормативные акты, регламентирующие оперативно-розыскную деятельность, ведомственные подзаконные правовые акты, решения Конституционного Суда РФ, руководящие разъяснения Пленума Верховного Суда РФ, обзоры и обобщения следственной и судебной практики по вопросам применения уголовно-процессуальных норм в досудебном производстве. Анализировались отдельные положения Устава уголовного судопроизводства 1864 г., УПК РСФСР 1922, 1923 и 1960 г г., уголовно-процессуального законодательства зарубежных стран.

Эмпирическая основа исследования — материалы обобщения следственной, прокурорской и судебной практики с момента введения в действие УПК РФ, статистические данные как в целом по стране, так и по отдельным регионам, многолетний личный опыт работы в органах предварительного следствия. Автором по специально разработанным анкетам в течение 2003;2005 гг. изучено в общей сложности 579 архивных уголовных дел, надзорных производств и материалов рассмотрения судами ходатайств. По ряду актуальных и спорных вопросов производства следственных действий проведено" интервьюирование 389 следователей, 44 дознавателей и 63 должностных лиц органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, работающих в правоохранительных органах Курганской, Свердловской, Тюменской, Челябинской и Читинской областей, Ханты-Мансийском и Ямало-Ненецком автономных округах, Республике Башкортостан (г. Уфа), Республике Татарстан (Кайбицкий район), Удмуртской Республики (г. Ижевск), Республики Саха (Якутия). Полученные результаты сопоставлялись с эмпирическими данными других авторов, занимающихся проблемами, имеющими отношение к теме исследования.

Научная новизна исследования заключается в том, что на основе комплексного подхода к изучении избранной темы на базе современного уголовно-процессуального законодательства предлагается концепция совершенствования уголовно-процессуального законодательства, регулирующего общие вопросы института следственных действий в сфере досудебного производства.

На защиту выносятся следующие выводы, предложения, формулируемые понятия и рекомендации.

1. Понятие следственных действий как наиболее эффективного средства доказывания должно получить свое законодательное закрепление путем дополнения ст. 5 УПК новым пунктом такого содержания: «41.1) Следственные действия — предусмотренные настоящим Кодексом действия дознавателя, следователя, прокурора и суда по собиранию и проверке доказательств, непосредственно направленные на установление и доказывание имеющих значение для уголовного дела фактических обстоятельств, характеризующиеся детальной процедурой производства и оформления, обеспеченные уголовно-процессуальным принуждением».

2. Все следственные действия в современном уголовном процессе России объединены в систему, которая постоянно пополняется новыми познавательными приемами по мере совершенствования уголовно-процессуального законодательства. Процесс их появления включает три этапа: а) обнаружение потребностей практики в новых познавательных приемахб) установление соответствия этих новых процессуальных форм требованиям закона, морали и социальным закономерностям общественного развитияв) законодательное закрепление новых познавательных приемов в системе процессуальных действий, предназначенных для собирания доказательств.

Дальнейшее развитие системы следственных действий будет происходить за счет появления новых познавательных приемов, основанных на достижениях научно-технического прогресса (электронное наблюдение, электронное копирование информации и др.).

В системе следственных действий законодатель выделяет не только самостоятельные их виды, но и группы, имеющие собственные наименования: обязательные, первоначальные, последующие, повторные, дополнительные, отдельные и неотложные.

Автором обоснована необходимость проведения в стадии возбуждения уголовного дела освидетельствования подозреваемого и свидетеля, а также производства (а не только назначения) судебной экспертизы, если объектом исследования являются предметы (орудия, средства) преступления, либо в отношении живых лиц при наличии их письменного согласия подвергнуться судебной экспертизе.

Сформулировано предложение об изменении редакции п. 19 ст. 5 УПК для уточнения понятия неотложных следственных действий как действий, осуществляемых безотлагательно органом дознания, а также должностным лицом, указанным в ч. 3 ст. 40 настоящего Кодекса, после возбуждения уголовного дела и до момента передачи его прокурору для определения подследственности, в целях обнаружения и закрепления следов преступления, установления лица, его совершившего".

3. В систему следственных действий УПК 2001 г. включил проверку показаний на месте и контроль и запись переговоров, опыт применения которых в практике досудебного производства указывает на необходимость совершенствования их процессуальной регламентации.

Вносится предложение об изменении редакции ч. 1 ст. 194 УПК, поскольку цель проверки показаний на месте — выявление совпадений либо несовпадений показаний, ранее данных подозреваемым или обвиняемым, а также потерпевшим или свидетелем, с особенностями местности, обстановки помещения.

Контроль и запись переговоров по заявлению потерпевшего, свидетеля и их близких должны производиться без судебного решения, но на основании постановления следователя, направляемого для исполнения в соответствующий орган. Это властное решение следователя, затрагивающее конституционные права граждан, приобретает юридическую силу с момента получения на него согласия прокурора.

Обоснована необходимость официального толкования в постановлении Пленума Верховного Суда РФ термина «другие лица, телефонные и иные переговоры которых могут содержать сведения, имеющие значение для уголовного дела». Предлагается предусмотреть в УПК требование о возможно дословном изложении в протоколе той части фонограммы, которая имеет отношение к делу, как это сделано применительно к процедурам допроса (ч. 2 ст. 190 УПК) и предъявления для опознания (ч. 9 ст. 193 УПК). Необходимо установить начальный срок контроля телефонных и иных переговоров в 2 месяца. Продление его до 6 месяцев должно производиться решением суда по уголовным делам о тяжких и особо тяжких преступлениях в связи с ходатайством следователя, дознавателя и с согласия прокурора.

Анализ общих положений доказательственного права (ст. 74, 81 и 83 УПК) свидетельствует о том, что протоколы следственных действий и вещественные доказательства — разные виды доказательств, отличающиеся и по природе объекта-носителя фактических данных, и по процессуальному режиму закрепления. Поэтому статус протокола следственного действия исключает дальнейшее исследование фонограммы телефонных переговоров в режиме вещественного доказательства.

4. Проверка в стадии возбуждения уголовного дела осуществляется не только при производстве отдельных следственных действий, но и при выполнении иных процессуальных действий, к числу которых нужно отнести получение объяснений. Для этого необходимо ввести в ст. 5 УПК понятие «получения объяснения», дополнить ст. 144 УПК нормой, предусматривающей возможность проведения этого процессуального действия, а в приложении 3.1 к ст. 476 УПК дать бланк получения объяснения.

5. Результаты оперативно-розыскной деятельности могут служить поводом к возбуждению уголовного дела, однако в форме протокола об обнаружении признаков преступления, а не рапорта, как указывается в ст. 143 УПК. В ч. 2 ст. 86 УПК следует закрепить право органов, осуществляющих ОРД, представлять предметы (документы), в ч. 2 ст. 89 УПК — предусмотреть возможность истребования оперативных материалов, если сведения, в них содержащиеся, не составляют государственной тайны, а ст. 476 УПК дополнить приложениями 11.1 «Требование о представлении предметов (документов)» и 50.1 «Протокол представления предметов (документов)».

Умелое сочетание следственных действий с оперативно-розыскными мероприятиями — одно из важнейших условий повышения качества расследования преступлений. Результаты оперативно-розыскных мероприятий могут служить основанием для проведения следственных действий, определять характер и тактику их производства. В свою очередь, следственные действия могут проводиться с целью создания оптимальных условий для проведения оперативно-розыскных мероприятий.

6. Обоснована необходимость изложить в новой редакции п. 38 ст. 5 УПК, указав, что розыскные действия — это не только те процессуальные меры, которые направлены на выявление лица, подозреваемого в совершении преступления, но и меры по установлению места нахождения подозреваемого или обвиняемого, если тот скрылся, похищенного человека, а также ценностей и орудий преступления. В целях розыска следователь вправе и производить следственные действия, и истребовать необходимые предметы (документы), направлять запросы и поручения.

7. По процессуальной роли участники следственных действий классифицируются на обязательных и факультативных. Непременным и главным участником следственных действий является следователь, хотя следственные действия производят также дознаватель, начальник следственного отдела и прокурор в пределах своих полномочий. В случаях, предусмотренных законом, а также по усмотрению следователя к производству следственных действий привлекаются различные участники.

По решению следователя в производстве следственного действия может участвовать должностное лицо органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Обусловлено это тем, что сотрудники оперативных служб могут включаться в состав следственно-оперативной группы, но могут осуществлять оперативное сопровождение расследования в других формах.

Для реального обеспечения права защитника на участие в следственных действиях полагаем необходимым возложить на следователя обязанность своевременно извещать его о месте и времени производства следственных действий с участием подозреваемых, обвиняемых. При неявке надлежащим образом извещенного защитника следователь производит следственные действия без его участия, за исключением случаев, предусмотренных пунктами 2−4 части первой статьи 51 УПК РФ.

В допросе свидетеля, проведении очной ставки с его участием может присутствовать адвокат, но законодатель лишь презюмирует осведомленность свидетеля о его праве пригласить адвоката, поскольку процедура вызова этого не предусматривает. В связи с этим предлагается внести соответствующие изменения в порядок вызова свидетеля.

Право пригласить адвоката имеет и лицо, в помещении которого производится обыск. В этом случае следователь уже не может начать производство обыска до его прибытия. Однако если есть основания опасаться сокрытия или уничтожения предметов, документов и ценностей, которые могут иметь значение для уголовного дела, следователь вправе находиться в помещении и принимать меры к тому, чтобы сохранить в неизменном виде обстановку помещения до прибытия адвоката. При неявке надлежащим образом извещенного адвоката следователь производит обыск без его участия.

Считаем целесообразным сохранить в современном уголовном процессе России институт понятых, который выступает гарантией соблюдения прав и законных интересов участников следственных действий. Вместе с тем существующие проблемы обеспечения их участия в производстве следственных действий диктуют необходимость сокращения числа последних. Однако участие понятых нужно в тех следственных действиях, при производстве которых затрагивается конституционный статус личности, что требует соответствующих изменений закона.

В случае невыполнения участниками следственных действий возложенных на них обязанностей должна наступать их уголовно-процессуальная ответственность.

Ответственность следователя, допустившего существенное нарушение закона, выражается в возможности отстранения его от дальнейшего произволства по уголовному делу по решению прокурора. Обоснована необходимость введения в закон нормы, предусматривающей ответственность понятого за отказ от участия в производстве следственного действия без уважительных причин. В случае нарушения экспертом требований пп. 1, 2 и 3 ч. 4 ст. 57 УПК считаем возможным применение денежного взыскания.

8. Фактическим основанием проведения следственного действия является наличие достаточных данных, свидетельствующих о необходимости его производства на определенном этапе расследования. Содержание этих фактических оснований составляют три необходимых элемента: цель, допустимый источник сведений и объем фактических данных.

В качестве фактического основания правомерно использование как уголовно-процессуальных доказательств, так и данных, полученных оперативным путем и представленных в распоряжение следователя. При отсутствии уголовно-процессуальных доказательств возможность использования достоверных материалов ОРД в качестве единственного источника фактических данных для обоснования необходимости проведения следственных действий, предназначенных для обнаружения и закрепления доказательств, не исключается.

Наряду с уголовно-процессуальными доказательствами и данными ОРД фактическими основаниями могут быть и иные данные, полученные процессуальным путем (в результате розыскных действий следователя, представленные участниками уголовного судопроизводства, заинтересованными в исходе дела, а также защитником).

Юридические основания производства следственных действий — это не только процессуальный документ (постановление или протокол), но и норма уголовно-процессуального права, подлежащая применению, а также наличие у следователя правомочий на проведение следственных действий.

9. Законность и обоснованность следственных действий определяется как наличием фактических и юридических к тому оснований, так и соблюдением общих условий производства всех следственных действий, а также условий производства конкретных их видов. Закономерностям производства следственных действий посвящена специальная норма (ст. 164 УПК), содержащая набор предписаний, правомочий и запретов, которыми должен руководствоваться следователь. В связи с отсутствием в тексте УПК истолкования термина «исключительные случаи, не терпящие отлагательства», неоднократно в нем употребляемого, предлагаем дать официальное разъяснение этого термина в постановлении Пленума Верховного Суда РФ.

Обосновывается, что в случае опасности для жизни и здоровья участвующих в следственных действиях лиц может быть принято решение о их производстве, если иными средствами получить доказательства невозможно, при соблюдении следующих условий: а) следователь, осознающий характер и степень опасности, а также специалист и должностное лицо органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в случае их привлечения к участию в следственном действии должны дать на это письменное согласиеб) участие других лиц в следственном действии исключаетсяв) на проведение следственного действия, в ходе которого его участникам может угрожать опасность жизни и здоровью, необходимо согласие прокурораг) следственное действие должно проводиться только по делам о тяжких и особо тяжких преступленияхд) при его производстве должны применяться технических средств фиксации.

10. В целях правильного применения уголовно-процессуального закона считаем необходимым разъяснить в постановлении Пленума Верховного Суда РФ, что доказательства, полученные после приостановления предварительного следствия при производстве следственных действий длящегося характера, например, при наложении ареста на почтово-телеграфные отправления, контроле и записи переговоров, признаются недопустимыми.

11. Протокол относится к числу основных процессуальных документов и предназначен для фиксации хода и результатов производства следственных действий. Понятие «протокол» должно получить законодательное закрепление в п. 28.1 ст. 5 УПК.

Совершенствование процессуального порядка применения технических средств фиксации при производстве следственных действий видится в сохранении единства технической записи и процессуального документа, но при этом должна быть предусмотрена возможность сокращения описательной части протокола до краткого изложения основных сведений. Отказ от воспроизведения материалов технической фиксации позволит значительно сократить время, затрачиваемое на производство следственного действия, для чего необходимо предусмотреть в ч. 6 ст. 190 УПК правило о полном или частичном воспроизведении технической записи по ходатайству участников следственного действия.

Требование закона об обеспечении безопасности участников уголовного процесса воспринято из международной практики защиты свидетелей и потерпевших. Следователь теперь вправе в протоколе следственного действия не приводить данные о личности при необходимости обеспечения безопасности потерпевшего, его представителя или свидетеля, а также близких родственников, родственников и близких лиц. Однако пределы компетенции следователя явно не позволяют ему реально обеспечить защиту свидетелей и потерпевших. Решение указанной проблемы видится в том, чтобы предусмотреть механизм обеспечения исполнения предписаний уголовно-процессуальных норм об обеспечении безопасности свидетелей, потерпевших и других лиц не в специальном законе (от 20 августа 2004 г.), а в УПК.

12. Личная ответственность следователя не принижает значения действенного механизма процессуального контроля, надзора и руководства при производстве следственных действий. Закон наделяет суд, прокурора, начальника следственного отдела определенной совокупностью прав, позволяющих достаточно эффективно обеспечивать законность уголовно-процессуальной деятельности следователя, соблюдение прав и законных интересов участников следственных действий.

Суд гарантирует соблюдение конституционных прав и свобод участников следственных действий в тех формах, которые предусмотрены законом. Прокурор осуществляет надзор за предварительным расследованием, в рамках которого обеспечивает своевременное и квалифицированное выполнение следственных действий, выявляет факты нарушений закона при их производстве. Начальник же следственного отдела призван руководить деятельностью следователя, обеспечивая тем самым своевременность, высокое качество, полноту и объективность предварительного следствия.

13. Анализ уголовно-процессуального закона позволяет выделить три формы судебного контроля при производстве следственных действий: а) дача судом разрешения на производство следственных действий, связанных с ограничением конституционных прав личностиб) проверка судом законности принятия решения о производстве осмотра жилища, обыска и выемки в жилище, а также личного обыска, когда указанные следственные действия производятся в случаях, не терпящих отлагательства, на основании постановления следователя с последующим уведомлением прокурора и судьив) рассмотрение жалоб на решения, действия (или бездействие) дознавателя, следователя и прокурора, которые способны причинить ущерб конституционным правам и свободам участников следственных действий.

Для реализации функции судебного контроля необходимо создать в системе федеральных судов коллегию следственных судей с полномочиями судебного контроля без права разрешения уголовного дела по существу.

14. В силу действия конституционного принципа неприкосновенности жилища предлагается производить на основании судебного решения не только осмотр, обыск и выемку, но и проверку показаний на месте и следственный эксперимент в жилище при отсутствии на то согласия проживающих в нем лиц. В то же время если место происшествия находится в жилище, то оно должно быть доступно для следователя, что требует внесения соответствующих дополнений в ч. 5 ст. 177 УПК, а также предусмотреть в приложении 86.1 к ст. 476 УПК форму бланка осмотра жилища, в котором, в отличие от приложения 86, должно быть указание о наличии согласия проживающих в жилище лиц либо судебного решения, а также сведения о том, что этот вид осмотра производится по возбужденному уголовному делу.

15. Осуществляя надзор за производством следственных действий, прокурор должен исходить из соблюдения процессуальной самостоятельности следователя и не вмешиваться в тактику их проведения, навязывать ему свое мнение, подменять следователя без наличия к тому серьезных оснований. При установлении фактов существенного нарушения уголовно-процессуального закона при производстве следственных действий, которые невозможно устранить в ходе предварительного расследования либо в судебном заседании, прокурор обязан своим постановлением признать полученные доказательства не имеющими юридической силы и исключить их из процесса доказывания по уголовному делу.

16. Несомненным достоинством процессуальной фигуры начальника следственного отдела является его непосредственная близость к объекту контроля (действиям и решениям, предпринимаемым следователем). Это создает условия для непрерывной проверки соблюдения требований закона и неотложного реагирования на выявленные нарушения и просчеты. Аргументируется, что в законе должен быть определен не только перечень процессуальных полномочий начальника следственного отдела, но и основания их применения, последовательность осуществления, порядок процессуального оформления, а также механизм ответственности. Начальник следственного отдела должен обладать правом давать указание о производстве любого следственного действия, если по обстоятельствам дела возникает необходимость его проведения.

17. Одним из направлений международной правовой помощи по уголовным делам является производство следственных действий на территории иностранного государства по запросам органов предварительного расследования России в соответствии с международными договорами, международными соглашениями или на основе принципа взаимности. Поскольку выполнение запрашиваемым государством международного следственного поручения о выемке предметов и документов, содержащих государственную тайну, может нанести ущерб его суверенитету или безопасности, вносится предложение дополнить ч. 1 ст. 453 УПК после слова «выемки» словами «за исключением производства выемки предметов и документов, содержащих государственную тайну».

В целях своевременного выяснения обстоятельств, подлежащих доказыванию, а также соблюдения процессуальных сроков по уголовному делу предлагается дополнить ст. 454 УПК частью второй следующего содержания:

2. Запрос о производстве процессуальных действий направляется посредством использования почтовой, факсимильной и иной электронной связи. В случае использования факсимильной и иной электронной связи обязательно направление запроса обычным почтовым отправлением".

Следователь не только вправе направлять запросы об оказании правовой помощи по уголовным делам, но и обязан исполнять переданные ему в установленном порядке запросы о производстве следственных действий, руководствуясь нормами уголовно-процессуального законодательства России.

На практике может возникнуть потребность в производстве следственных действий с участием иностранца. Если иностранец обладает дипломатической неприкосновенностью, то вопрос о целесообразности и возможности проведе ния следственных действий решается с участием представителя Министерства иностранных дела.

Теоретическая и практическая значимость исследования.

Теоретическая значимость исследования обусловлена тем, что сформулированные в нем научные положения, учитывая требования нового уголовно-процессуального закона, раскрывают понятие и сущность следственных действий, их место в системе средств уголовно-процессуального доказывания, соотношение с оперативно-розыскными мероприятиями. Кроме того, теоретическое значение исследования определяется глубиной общетеоретического анализа категорий: основания и правила производства следственных действий, статус их участников, процессуальные средства фиксации, содержание судебного контроля, прокурорского надзора, процессуального руководства, а также международного сотрудничества при производстве следственных действий. Указанные положения могут быть использованы для дальнейших разработок по проблемам производства следственных действий.

Разработанные в рамках настоящего исследования теоретические положения образуют в своей совокупности новое крупное научное достижение, повышающее потенциал науки уголовного процесса.

Практическая значимость исследования. Работа содержит предложения и рекомендации по совершенствованию уголовно-процессуального законодательства в виде конкретных доктринальных норм. В частности, результаты исследования позволили обосновать предложения об изменении, дополнении, введении новых редакций более чем 30 статей УПК РФ. В проекте постановления Пленума Верховного Суда РФ сформулированы разъяснения по вопросам, возникающим в судебной практике при применении некоторых норм УПК, определяющих порядок производства следственных действий.

Содержащиеся в диссертации научные положения и выработанные на их основе рекомендации могут быть использованы при подготовке учебной и научной литературы. Кроме того, они могут найти применение в учебном процессе по курсу «Уголовно-процессуальное право», при повышении квалификации работниками оперативных служб, дознания, следствия, прокуратуры и суда.

Достоверность и обоснованность результатов исследования обеспечивается диалектическим методом изучения, данными анализа следственной и судебной практики, результатами интервьюирования практических работников.

Апробация результатов исследования. Результаты диссертационного исследования проверялись и апробировались по нескольким направлениям.

Диссертация обсуждена на заседании кафедры уголовного процесса Уральской государственной юридической академии.

По проблемам производства следственных действий, их места в системе средств уголовно-процессуального доказывания досудебного производства, соотношения с оперативно-розыскными мероприятиями сделаны доклады и сообщения на служебных занятиях в прокуратурах Салехарда и Ноябрьска, в следственном управлении Следственного комитета при МВД России по Уральскому федеральному округу, следственных управлениях (отделах) ГУВД Свердловской области, Среднеуральского УВД на транспорте.

По теме диссертации опубликованы научные статьи, две монографии, два учебно-практических пособия, три учебных пособия, подготовлен раздел «Следственные действия» в учебно-методическом комплексе «Уголовный процесс». Основные результаты исследования внедрены в учебный процесс Уральской государственной юридической академии, Уральского юридического института МВД России, Челябинского юридического института МВД России при чтении курса «Уголовно-процессуальное право».

Выводы и положения настоящего диссертационного исследования доложены автором на международных, всероссийских и региональных научно-практических конференциях (Екатеринбург-1992, 1994, 1999, 2004, 2005; Ижевск-2006; Красноярск-1999; Москва-2004; 0ренбург-2004, 2006; Санкт-Петербург-2005; Тюмень-2001, 2003, 2004, 2005; Уфа-2003; Челябинск-2001, 2002,2003, 2004, 2005).

Структура диссертации. Работа состоит из введения, трех разделов, включающих в себя семь глав, разбитых на 22 параграфа, заключения, библиографического списка и приложений.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

.

Проведенное комплексное исследование теоретических и прикладных проблем производства следственных действий в сфере досудебного производства позволило разработать концептуальные предложения по дальнейшему совершенствованию уголовно-процессуального законодательства и сделать ряд выводов. В самом общем виде важнейшие из них можно сформулировать следующим образом.

1. Следственные действия — часть сложного и многообразного комплекса процессуальных действий и решений, реализуемых в рамках досудебного производства. Следственные действия используются в доказывании как наиболее эффективный с точки зрения процессуальной техники механизм отыскания и закрепления сведений, имеющих значение для расследуемого уголовного дела. Ни одно уголовное дело не обходится без их производства. Именно путем своевременного, обоснованного и полного проведения следственных действий обеспечиваются раскрытие преступления, установление и привлечение к уголовной ответственности виновного лица.

Отсутствие законодательной трактовки термина «следственные действия» вызвало в науке активную дискуссию, участники которой разделились на две группы. Сторонники первой точки зрения рассматривают следственные действия в широком смысле, считая таковыми все те действия, которые следователь осуществляет на основе уголовно-процессуального закона. Представители второй группы, к числу которых принадлежит и автор настоящего исследования, рассматривают следственные действия в узком смысле, понимая под ними лишь действия познавательного характера.

Исходя из общей посылки о познавательном характере следственных действий в работе рассмотрены критерии, которым они должны соответствовать:

1) это основной и наиболее эффективный способ собирания и проверки доказательств по уголовным делам;

2) цель проведения следственных действий — установление фактических обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела;

3) следственные действия производятся уполномоченными лицами, прямо указанными в законе;

4) каждое следственное действие обеспечено силой принуждения;

5) закон предусматривает детальную процедуру их производства;

6) ход и результаты производства следственных действий закрепляются в протоколе.

Указанные критерии позволили сформулировать понятие следственных действий, которое должно получить законодательное закрепление путем дополнения ст. 5 УПК пунктом 41.1.

2. В современном уголовном процессе России все следственные действия объединены в систему, которая по мере совершенствования уголовно-процессуального законодательства постоянно пополняется новыми познавательными приемами, отражая потребности государства в деле борьбы с преступностью.

Система следственных действий, закрепленная законодателем в названии глав 24 — 27 УПК, правомерно включает в себя: 1) осмотр (ст. 176−178, 180) — 2) освидетельствование (ст. 179, 180) — 3) следственный эксперимент (ст. 181) — 4) обыск (ст. 182, 184) — 5) выемку (ст. 183) — 6) наложение ареста на почтово-телеграфные отправления (ст. 185) — 7) контроль и запись переговоров (ст. 186) — 8) допрос (ст. 187−191) — 9) очную ставку (ст. 192) — 10) предъявление для опознания (ст. 193) — 11) проверку показаний на месте (ст. 194) — 12) производство судебной экспертизы (ст. 195−207).

Система следственных действий по сравнению с УПК РСФСР 1960 г. сегодня расширена за счет введения в нее проверки показаний на месте, контроля и записи переговоров. В то же время законодатель совершенно верно отказался от двойственного понимания правовой природы задержания подозреваемого: в п. 11 ст. 5 УПК РФ оно однозначно определяется как мера процессуального принуждения. Процессуальное задержание не обладает познавательными свойствами, оно лишь создает необходимые предпосылки для проведения таких следственных действий, как личный обыск задержанного, допрос подозреваемого, осмотр его одежды, освидетельствование.

По мере совершенствования уголовно-процессуального законодательства России будет совершенствоваться и система следственных действий за счет познавательных приемов, основанных на достижениях научно-технического прогресса (электронное наблюдение, электронное копирование информации и др.).

В системе следственных действий законодатель выделяет не только самостоятельные их виды, но и группы, в зависимости от содержания и значимости объединяющих связей, либо имеющие собственное наименование: обязательные, первоначальные, последующие, повторные, дополнительные, отдельные и неотложные.

3. Вносится предложение об изменении редакции ч. 1 ст. 194 УПК, поскольку цель проверки показаний на месте — выявление совпадений либо несовпадений показаний, ранее данных подозреваемым или обвиняемым, а также потерпевшим или свидетелем, с особенностями местности, обстановки помещения.

С учетом требований уголовно-процессуального закона контроль и запись переговоров определяется как проводимое на основании судебного решения следственное действие, заключающееся в фиксации с помощью технических средств телефонных и иных переговоров подозреваемого, обвиняемого и других лиц, которые могут располагать сведениями, имеющими значение для уголовных дел о тяжких и особо тяжких преступлениях.

Закрепление в законе двух видов контроля телефонных и иных переговоров (следственного и оперативного) предоставляет следователю возможность выбрать, какое — процессуальное или оперативно-розыскное — действие осуществлять по расследуемому им делу в целях получения информации из одного и того же источника. Непременным условием правомерности такого выбора должен быть приоритет уголовно-процессуального действия перед действием оперативно-розыскным: оперативное прослушивание телефонных переговоров возможно лишь при отсутствии оснований для производства соответствующего следственного действия.

Контроль и запись переговоров по заявлению потерпевшего, свидетеля и их близких не требуют процессуального оформления в форме постановления следователя. Однако производство существенно затрагивает конституционные права граждан независимо от их процессуального положения, поэтому осуществлять контроль переговоров потерпевшего, свидетелей и их близких нужно на основании постановления следователя, направляемого для исполнения в соответствующий орган. Это властное решение следователя, затрагивающее конституционные права граждан, приобретает юридическую силу с момента получения на него согласия прокурора. В связи с этим необходимо дополнить ст. 476 УПК приложением 89.1 «Постановление о производстве контроля и записи телефонных и иных переговоров».

Предлагается дать официальное толкование термина «другие лица, телефонные и иные переговоры которых могут содержать сведения, имеющие значение для уголовного дела» в постановлении Пленума Верховного Суда РФ. К этим «другим лицам» нужно относить соучастников расследуемого преступления, а также лиц, совершающих действия по укрывательству преступника, орудий и средств преступления, предметов, добытых преступным путем, либо в иной форме препятствующих производству по уголовному делу.

Фонограмма телефонных и иных переговоров должна рассматриваться лишь как приложение к протоколу, а для этого из текста ч. 8 ст. 186 УПК нужно исключить слова «полном объеме приобщается к материалам уголовного дела на основании постановления следователя как вещественное доказательство и».

Требование закона о дословном изложении в протоколе части фонограммы, имеющей отношение к делу, обязывает следователя воспроизвести в нем не только все характерные выражения и обороты речи лица, чьи переговоры были прослушаны и записаны на фонограмму, но и нецензурные слова, блатной жаргон, молодежный сленг и т. п., что на практике приводит к отказу от использования в доказывании полученных доказательств. Поэтому предлагается предусмотреть в УПК норму о возможно дословном изложении в протоколе той части фонограммы, которая имеет отношение к делу, как сделано применительно к процедуре допроса или предъявления для опознания.

Начальный срок контроля телефонных и иных переговоров не может превышать двух месяцев. Продление его до шести месяцев должно производиться по решению суда по уголовным делам о тяжких и особо тяжких преступлениях на основании ходатайства следователя, дознавателя и с согласия прокурора. Для этого предлагается в части пятой ст. 186 УПК слова «до шести месяцев» заменить словами «до двух месяцев» и дополнить ее следующим положением: «Срок производства контроля и записи переговоров может быть продлен до шести месяцев в порядке, установленном статьей 165 настоящего Кодекса».

Недопустимо проведение контроля и записи переговоров по приостановленному уголовному делу, поскольку в ч. 3 ст. 209 УПК содержится прямой запрет на производство следственных действий после приостановления предварительного следствия. Установление лица, подлежащего привлечению в качестве обвиняемого, обнаружение разыскиваемого подозреваемого или обвиняемого по делам, приостановленным производством, должны осуществляться с применением таких процессуальных средств, как истребование, запрос и дача поручения органам дознания о проведении оперативно-розыскных мероприятий, в том числе прослушивания телефонных и иных переговоров.

4. Обосновывается необходимость не только назначения, но и производства судебной экспертизы в стадии возбуждения уголовного дела в двух случаях:

1) для исследования свойств обнаруженного предмета (орудия, средства) преступления, прямо указанного в соответствующей статье Особенной части Уголовного кодекса;

2) в отношении живых лиц при наличии их письменного на то согласия.

Освидетельствование в стадии возбуждения уголовного дела может производиться как в отношении лица, задержанного в порядке ст. 91 — 92 УПК по подозрению в совершении преступления, так и свидетеля при условии получения на это его согласия.

5. В соответствии с ч. 5 ст. 152 УПК право производства неотложных следственных действий предоставлено следователю. Однако по смыслу закона перед следователем стоит задача фиксации доказательств в их первоначальном виде с последующей передачей дела прокурору для решения вопроса о подследственности. Поэтому правильнее именовать эти следственные действия первоначальными.

Предлагается предусмотреть возможность производства неотложных следственных действий должностными лицами, указанными в ч. 3 ст. 40 УПК, без обязательных участников, при условии достижения цели следственного действия, и уточнить редакцию п. 19 ст. 5 УПК, где сформулировано понятие неотложных следственных действий.

6 В досудебном производстве доказывание имеет особенности, обусловленные задачами и процессуальной формой деятельности в стадиях возбуждения уголовного дела и предварительного расследования. В стадии возбуждения уголовного дела доказывание необходимо для проверки законности повода, установления наличия или отсутствия оснований к возбуждению уголовного дела, а также отсутствия обстоятельств, исключающих производство по нему. Результаты ОРД могут служить третьим из перечисленных в ч. 1 ст. 140 УПК поводом для возбуждения уголовного дела, поэтому его процессуальной формой должен стать протокол об обнаружении признаков преступления.

Расширив число следственных действий, чье производство допустимо в стадии возбуждения уголовного дела, законодатель одновременно отказался от такого процессуального средства проверки сообщений о преступлениях как получение объяснений. Но получение объяснения служит цели проверки повода и установления наличия или отсутствия основания для возбуждения уголовного дела. Поэтому необходимо ввести в ст. 5 УПК понятие «получение объяснения», дополнить ст. 144 УПК нормой, предусматривающей возможность проведения этого процессуального действия, а в приложении 3.1 к ст. 476 УПК дать бланк получения объяснения.

7. К числу иных процессуальных действий, предназначенных для собирания доказательств, относятся истребование и представление.

Истребование как способ собирания доказательств может использоваться при наличии двух условий: 1) когда точно известно, какой предмет или документ необходим, а также где и у кого он находится- 2) нет оснований опасаться сокрытия, уничтожения или повреждения предмета или документа владельцем. Данный способ собирания доказательств складывается из нескольких последовательных действий: 1) составление и направление письменного требования лицу или органу, в распоряжении которого находится искомый объект- 2) доставление истребованного объекта адресату, отражение указанного факта и индивидуальных признаков объекта в материалах уголовного дела- 3) приобщение предмета или документа к делу после его процессуальной проверки и оценки.

Представление предметов и документов также включает в себя ряд последовательных действий: 1) доставление объекта к дознавателю, следователю, прокурору или в суд- 2) заявление лицом, доставившим предмет или документ, ходатайства о принятии доставленного объекта- 3) принятие (непринятие) доставленного предмета или документа. Правом представления предметов и документов должны обладать не только участники уголовного судопроизводства, но и руководители органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, для чего необходимо внести изменения в редакцию ч. 2 ст. 86 УПК.

8. Обоснована необходимость изложить в новой редакции п. 38 ст. 5 УПК, где должно быть указано, что розыскные действия — это не только те процессуальные меры, которые направлены на выявление лица, подозреваемого в совершении преступления, но и меры по установлению места нахождения подозреваемого или обвиняемого, если тот скрылся, похищенного человека, а также ценностей и орудий преступления. В целях их розыска следователь вправе и производить следственные действия, и истребовать необходимые предметы (документы), направлять запросы и поручения.

9. Умелое сочетание следственных действий с оперативно-розыскными мероприятиями — одно из важнейших условий повышения качества расследования преступлений. Результаты оперативно-розыскных мероприятий могут служить основанием для проведения следственных действий, определять характер и тактику их производства. В свою очередь следственные действия могут осуществляться с целью создания оптимальных условий для проведения оперативно-розыскных мероприятий.

10. Термин «основания производства следственных действий», включает в себя и фактическую, и юридическую составляющие.

Под фактическими основаниями понимаются сведения, свидетельствующие о возможности (необходимости) производства следственных действий. Содержание этих фактических оснований составляют три необходимых элемента: цель, допустимый источник сведений и объем фактических данных.

В качестве фактического основания правомерно использование как уголовно-процессуальных доказательств, так и данных, полученных оперативным путем и представленных в распоряжение следователя. При отсутствии уголовно-процессуальных доказательств возможность использования достоверных материалов ОРД в качестве единственного источника фактических данных для обоснования необходимости проведения следственных действий, предназначенных для обнаружения и закрепления доказательств, не исключается при соблюдении двух условий:

1) это должны быть только те следственные действия, которые непосредственно направлены на обнаружение и закрепление доказательств;

2) результаты ОРД должны быть проверены на предмет их достоверности.

Наряду с уголовно-процессуальными доказательствами и данными ОРД фактическими основаниями могут быть и иные данные, полученные процессуальным путем (в результате розыскных действий следователя, представленные участниками уголовного судопроизводства, заинтересованными в исходе дела, а также защитником).

Юридические основания. производства следственных действий — это не только процессуальный документ (постановление или протокол), но и норма уголовно-процессуального права, подлежащая применению, а также наличие у следователя правомочий на проведение следственных действий.

11. К общим условиям производства следственных действий, от выполнения которых зависит допустимость получаемых доказательств, относятся: 1) наличие возбужденного уголовного дела, кроме случаев, предусмотренных ч. 4 ст. 146 УПК- 2) строгое соответствие порядка производства следственных действий и их процессуального оформления уголовно-процессуальному закону- 3) своевременность, законность и обоснованность производства следственных действий, ответственность за которые несет лицо, производящее расследование по уголовному делу- 4) учет предусмотренного в законе запрета на производство следственных действий после приостановления или окончания предварительного следствия.

12. Закономерностям производства следственных действий теперь посвящена специальная норма (ст. 164 УПК), содержащая набор предписаний, правомочий и запретов, которыми должен руководствоваться следователь.

Учитывая отсутствие в тексте УПК истолкования термина «исключительные случаи, не терпящие отлагательства», когда производство следственного действия в ночное время возможно, диссертант предлагает дать его официальное разъяснение в постановлении Пленума Верховного Суда РФ. Обосновывается возможность проведения следственных действий при наличии опасности для жизни и здоровья участвующих в них лиц (например, на месте проведения контртеррористической операции) и формулируются условия, при которых она может быть реализована.

13. По процессуальной роли участники следственных действий разграничены на две группы: обязательные и необязательные. К первой относятся лица, без которых проведение следственного действия невозможно, ко второй — те, которые приглашаются следователем или по ходатайству участников действия. При проведении любого следственного действия роль каждого его участника должна определяться с учетом его процессуального положения, т. е. той совокупности прав и обязанностей, которыми его наделяет закон.

Следователь, являясь непременным и главным участником следственных действий, самостоятельно принимает решения о их производстве, за исключением случаев, когда в соответствии с законом на это необходимо получение судебного решения и (или) санкции прокурора. В ряде случаев закон, не полагаясь на усмотрение следователя, требует обязательного проведения следственного действия или предписывает выполнить его в определенный момент производства по уголовному делу. В уголовно-процессуальном законодательстве должно быть закреплено правило об ответственности следователя, а также прокурора, начальника следственного отдела, руководителя следственной группы и дознавателя за законность и своевременность проведения следственных действий.

По решению следователя в производстве следственного действия участвует должностное лицо органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Обусловлено это тем, что сотрудники оперативных служб могут включаться в состав следственно-оперативной группы, но могут осуществлять оперативное сопровождение расследования и в других формах.

14. Для реального обеспечения права защитника на участие в следственных действиях предлагается возложить на следователя обязанность извещать его о месте и времени их производства, о чем Пленум Верховного Суда РФ должен дать соответствующее разъяснение. При неявке надлежащим образом извещенного защитника следователь производит следственные действия без его участия, за исключением случаев, предусмотренных пп. 2−4 ч. 1 ст. 51 УПК РФ.

При допросе свидетеля, проведении очной ставки с его участием может присутствовать адвокат, но законодатель лишь презюмирует осведомленность свидетеля о его праве пригласить адвоката, поскольку процедура вызова свидетеля этого не предусматривает. В связи с этим предлагается внести соответствующие изменения в данный порядок.

Право пригласить адвоката имеет и лицо, в помещении которого производится обыск. В этом случае следователь уже не может начать производство обыска до его прибытия. Однако если есть основания опасаться сокрытия или уничтожения предметов, документов и ценностей, которые могут иметь значение для уголовного дела, следователь вправе находиться в помещении и принимать меры к тому, чтобы сохранить в неизменном виде обстановку помещения до прибытия адвоката. При неявке надлежащим образом извещенного адвоката следователь производит обыск без его участия.

15. Для обеспечения качественного состава понятых (эта проблема существует на практике) необходимо создать институт понятых, который будет действовать на постоянной основе. Вполне допустимо также сокращение перечня следственных действий, производство которых должно осуществляться с участием понятых. Однако в тех случаях, когда при производстве следственных действий затрагиваются конституционные права граждан на неприкосновенность личности, жилища, частной жизни, понятые безусловно необходимы.

16. К числу нарушений уголовно-процессуальных норм при производстве следственных действий, влекущих за собой применение уголовно-процессуальных санкций, относятся:

1) уклонение от явки к следователю без уважительных причин потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика, понятого. Сравнительный анализ ст. 76, 77 УПК и ст. 188 УПК позволяет сделать вывод, что в отношении подозреваемого, обвиняемого также возможно применение уголовно-процессуальных санкций в случае уклонения от явки на допрос;

2) ведение экспертом без ведома следователя переговоров с участниками уголовного судопроизводства по вопросам, связанным с производством судебной экспертизы;

3) самостоятельный сбор экспертом материалов для экспертного исследования;

4) проведение экспертом без разрешения следователя исследования, могущего повлечь полное или частичное уничтожение объектов либо изменение их внешнего вида или основных свойств.

Обоснована необходимость введения в закон нормы, предусматривающей ответственность понятого за отказ от участия в производстве следственного действия без уважительных причин. В случае нарушения экспертом требований пп. 1, 2 и 3 ч. 4 ст. 57 УПК считаем возможным применение денежного взыскания.

17. Протокол составляется следователем в ходе следственного действия или непосредственно после его окончания и по-прежнему остается наиболее доступным, распространенным и обязательным способом фиксации доказательств. Понятие «протокол» должно получить законодательное закрепление в п. 28.1 ст. 5 УПК.

Принципиальную новизну имеет требование закона об обеспечении безопасности участников уголовного процесса, воспринятое из международной практики защиты свидетелей и потерпевших. Следователь вправе в протоколе следственного действия, в котором участвуют потерпевший, его представитель или свидетель, не приводить данные об их личности при необходимости обеспечить безопасность названных лиц, а также их близких родственников, родственников и близких. Однако пределы компетенции следователя явно не позволяют ему реально обеспечить защиту свидетелей и потерпевших. Решение указанной проблемы видится в том, чтобы предусмотреть механизм, гарантирующий исполнение предписаний уголовно-процессуальных норм об обеспечении безопасности свидетелей, потерпевших и других лиц непосредственно в УПК.

18. Традиционное (по аналогии с УПК РСФСР) закрепление в действующем законодательстве факультативного характера материалов применения технических средств фиксации, используемых в доказывании в режиме приложения к протоколу следственного действия, вступает во все большее противоречие с постоянным ростом уровня преступности, когда старых, традиционных методов борьбы с ней становится уже недостаточно. Предлагается сохранить единство технической записи и процессуального документа, но описательная часть протокола должна быть сокращена до краткого изложения основных сведений. Отказ от воспроизведения материалов технической фиксации позволит значительно сократить время, затрачиваемое на производство следственного действия, а потому необходимо предусмотреть в ч. 6 ст. 190 УПК правило о полном или частичном воспроизведении технической записи по ходатайству участников следственного действия.

19. Личная ответственность следователя не принижает значения действенного механизма процессуального контроля, надзора и руководства при производстве следственных действий.

Судебный контроль при производстве следственных действий осуществляется в трех формах: а) дача судом разрешения на производство следственных действий, связанных с ограничением конституционных прав личностиб) проверка судом законности принятия решения о производстве осмотра жилища, обыска и выемки в жилище, а также личного обыска, когда указанные следственные действия производятся в случаях, не терпящих отлагательства, на основании постановления следователя с последующим уведомлением прокурора и судьив) рассмотрение жалоб на решения, действия (или бездействие) дознавателя, следователя и прокурора, которые способны причинить ущерб конституционным правам и свободам участников следственных действий.

Для реализации функции судебного контроля предлагается создать в системе федеральных судов коллегию следственных судей с полномочиями судебного контроля без права разрешения уголовных дел по существу.

Конституция РФ закрепляет принцип неприкосновенности жилища. Поэтому предлагается производить на основании судебного решения не только осмотр, обыск и выемку, но и проверку показаний на месте и следственный эксперимент в жилище при отсутствии на то согласия проживающих в нем лиц. В то же время если место происшествия находится в жилище, то оно должно быть доступно для следователя, что требует внесения соответствующих дополнений в ч. 5 ст. 177 УПК.

Предлагается предусмотреть в приложении 86.1 к ст. 476 УПК форму бланка осмотра жилища, в котором, в отличие от приложения 86, должны быть указание о наличии согласия проживающих в жилище лиц либо судебного решения, а также сведения о том, что этот вид осмотра производится по возбужденному уголовному делу.

Осуществляя надзор за производством следственных действий, прокурор имеет возможность реально влиять на качество предварительного расследования, внося необходимые коррективы в деятельность следователя и дознавателя. Новым направлением прокурорского надзора за производством следственных действий является дача прокурором согласия следователю (либо отказ в этом) на возбуждение перед судом ходатайства о проведении тех следственных действий, которые связаны с ограничением конституционных прав граждан. Личное участие прокурора в проведении следственных действий может выражаться в следующих формах: присутствие при проведении следственного действиянепосредственное участие в его проведенииличное проведение отдельных следственных действийполное расследование уголовного дела.

В работе обосновывается необходимость сохранения процессуальной фигуры начальника следственного отдела, поскольку ее несомненным достоинством является непосредственная близость к объекту контроля (действиям и решениям, предпринимаемым следователем). В законе кроме перечня процессуальных полномочий начальника следственного отдела должны быть определены и основания их применения, последовательность осуществления, порядок процессуального оформления, а также механизм ответственности. Начальник следственного отдела должен обладать правом давать указание о производстве любого следственного действия, если по обстоятельствам дела возникает необходимость его проведения.

20. Следственные действия могут производиться на территории иностранного государства по запросам органов предварительного расследования России. Вызывает возражение обязанность выполнения запрашиваемым государством международного следственного поручения о выемке предметов и документов, содержащих государственную тайну, поскольку это может нанести ущерб его суверенитету или безопасности. Поэтому ч. 1 ст. 453 УПК после слова «выемки» предлагается дополнить словами «за исключением производства выемки предметов и документов, содержащих государственную тайну». Использование для направления запроса наряду с почтовым отправлением факсимильной и иной электронной связи будет способствовать своевременному выяснению обстоятельств, подлежащих доказыванию, а также соблюдению процессуальных сроков по уголовному делу, для чего необходимо дополнить ст. 454 УПК соответствующей нормой.

Следователь не только вправе направлять запросы об оказании правовой помощи по уголовным делам, но и обязан исполнять переданные ему в установленном порядке запросы о производстве следственных действий, руководствуясь нормами уголовно-процессуального законодательства России. Если запрос не может быть исполнен, то полученные документы возвращаются с указанием причин, воспрепятствовавших его исполнению, через орган, его получивший, либо по дипломатическим каналам в тот компетентный орган иностранного государства, от которого исходил запрос.

На практике может возникнуть потребность в производстве следственных действий с участием иностранца, оказавшегося на территории России. Если иностранец обладает дипломатической неприкосновенностью, то вопрос о целесообразности и возможности проведения следственных действий решается с участием представителя Министерства иностранных дела.