Актуальность темы
исследования.
С переходом России к рыночной экономике особую актуальность приобрели не только производство, повышение экономической целесообразности и эффективности торговых операций, но и сделок, опосредующих имущественный оборот, поскольку возникла потребность быстро и профессионально совершать действия, которые хотя и составляют необходимую часть бизнеса, но не являются его целью. Иначе говоря, требуется некая совокупность действий, опосредующая получение прибыли, которую в силу различных причин невыгодно исполнять непосредственно предпринимателю и он привлекает лицо, которое в его интересах совершит необходимые действия. Практика показала, что в последние годы такая деятельность широко используется в коммерции и характеризуется как посредничество. Вообще установлено, чем выше степень разделения труда в обществе, тем при прочих равных условиях лучше развито посредничество, тем сильнее специализация посреднических услуг. С учетом изложенного можно сказать, что рыночные отношения возродили институт посредничества как фактор успешного продвижения товаров и услуг к потребителю.
Жизнеспособность посредничества обусловлена тем что, выходя на рынок, субъект экономит время и деньги, обращаясь к посреднику за помощью, например, провести сравнительный анализ предложений, сформулировать содержание договора, организовать транспортировку и хранение товара и т. п.
Однако, несмотря на длительную (можно сказать, вековую) историю становления и развития посреднических услуг в России, данный вид деятельности не нашел своего должного законодательного отражения в ГК РФ, что явно не способствует эффективному правовому регулированию отдельных видов предпринимательской деятельности, осуществляемых в форме посредничества.
Общеизвестно, что эффективность функционирования экономики во многом определяется уровнем качества и действенности правовых норм, регулирующих данную сферу общественных отношений. Вместе с тем сегодня многие акты отечественного законодательства отличаются дефектами юридической техники и пробелами правового регулирования и поэтому тормозят развитие коммерческих отношений вообще и предпринимательства в частности.
Отсюда становится понятной и обоснованной необходимость совершенствования правового регулирования посреднической деятельности как элемента эффективной экономики. Ситуация осложняется тем, что в базовом законе РФ, регламентирующем основные виды хозяйственной деятельности, Гражданском кодексе РФ — содержится лишь упоминание о посредниках. Так, согласно п. 2 ст. 182 ГК РФ «не являются представителями лица, действующие хотя и в чужих интересах, но от собственного имени (коммерческие посредники, конкурсные управляющие при банкротстве, душеприказчики при наследовании и т. п.), а также лица, уполномоченные на вступление в переговоры относительно возможных в будущем сделок».
Одновременно следует подчеркнуть, что российским законодателем сделан первый шаг к решению вопроса о соотношении понятий представительства и посредничества, можно сказать, что на законодательном уровне проведено отграничение рассматриваемых понятий, с указанием критерия их отличающего: выступление лица от своего или от чужого имени. Вместе с тем, в цивилистической науке понятие посредничества, его соотношение с представительством по-прежнему вызывают вопросы и дискуссии.
Таким образом, недостаточная разработанность отмеченных проблем, отсутствие системности в их изучении подтверждают актуальность темы и обусловили ее выбор для диссертационного исследования.
Степень разработанности темы.
Многовековая история востребованности посредничества как способа повышения эффективности предпринимательской деятельности, а затем его трансформация в самостоятельный вид предпринимательской деятельности обусловили актуальность научно-практических исследований данной правовой категории, а также особую доктринальную и практическую значимость предлагаемых путей совершенствования правового регулирования посредничества как института современного права.
К проблеме определения понятия посредничества обращались дореволюционные ученые. Так, вопрос о понятии посредничества, его соотношении с представительством рассматривался в работах Г. Ф. Шершеневича, Н. О. Нерсесова, Л. Казанцева, В. Л. Исаченко и других. В современный период посредничество изучалось А.В.Егоровым1 Т.Е. Магнутовой2, А.В. Майфатом3, М.Р. Саркисян4, А.С. Шаповаленко5 и другими авторами. И. Н. Галушина провела исследование посредничества как гражданско-правовой категории на уровне диссертации6, ею же опубликована работа: «Понятия представительства и посредничества в гражданском праве: п сравнительно-правовой аспект». С. А. Приходин, анализируя биржевые сделки, уделил внимание биржевым маклерам, как субъектам, осуществляющим Q профессиональную посредническую деятельность на рынке ценных бумаг.
1 Егоров А. В. Понятие посредничества в гражданском праве // Дисс. канд. юрид. наук. М. М. 2002.
2 Магнутова Т. Е. Правовое регулирование отношений по торговому посредничеству // Дисс. канд. юрид. наук. М. 1988.
3 Майфат А. В. Гражданско-правовые конструкции инвестирования: М. Волтерс Клувер. 2006.
4 Защищена диссертация и опубликовано несколько довольно глубоких статей: Саркисян М. Р. Биржевое посредничество по законодательству Российской Федерации // Дисс. канд. юрид. наук. Краснодар. 2000.
5 Шаповаленко А. С. Агентский договор в системе посреднических сделок в Российском гражданском праве // Дис——канд. юрид. наук, Ростов-на-Дону. 2003.
6 Галушина И. Н. Посредничество как гражданско-правовая категория // Диссканд. юрид. наук. Пермь. 2006.
7 Журнал российского права. 2006.№ 2.
8 Приходин С. А. Правовое регулирование валютных бирж в России и других странах // Дисс. канд. юрид. наук. М. 2004.
Характерно, что в цивилистических работах посредничество рассматривается, как правило, через призму института представительства, при этом в большинстве случаев фигуры посредника и представителя признаются тождественными. На основании изложенного, можно сделать вывод, что вопрос определения понятия посредничества и его соотношение со смежными институтами гражданского законодательства до настоящего времени сохраняет свою дикуссионность.
Изучение современного состояния правовых разработок в области посредничества показало, что отдельные его аспекты периодически рассматриваются в трудах отечественных цивилистов. Однако единая и логически обоснованная концепция посредничества как комплексного института гражданского права, регламентирующего различные виды предпринимательской деятельности в России, отсутствует. Таким образом, анализ доктринальных положений теории гражданского права о посредничестве позволил сделать вывод о наличии объективной необходимости научно-практического исследования данного правового института.
Цель диссертационного исследования: изучение правовых элементов, образующих институт посредничества, обоснование разграничения понятий посредничества со смежными институтами гражданского права, выработка на этой основе доктринальных дефиниций и практических рекомендаций по совершенствованию гражданского законодательства, регламентирующего посредничество как комплексный институт права.
С учетом сформулированной цели поставлены следующие задачи: изучить генезис института посредничестваобобщить теоретические разработки цивилистов по данной проблематике;
— изучить судебно-арбитражную практику с целью выявления недостатков правовых норм, регламентирующих посреднические отношенияпровести сравнительно-правовую характеристику посреднической деятельности;
— сформулировать авторские дефиниции посреднической деятельности как комплексного института праваисследовать правовой статус посредника применительно к отдельным сферам деятельностивыявить пробелы действующего законодательства, регулирующего посредничество, и сформулировать предложения по их устранению.
Предмет диссертационного исследования составили законодательные и нормативные акты, регулирующие посредническую деятельность в различных отраслях хозяйствования, а также труды российских ученых, касающиеся понятия, признаков, видов посредничества, его соотношения со смежными институтами гражданского права.
Объект исследования: совокупность правоотношений, возникающих в различных сегментах рынка, в которых используется посредническая деятельность.
Методологическую основу диссертационного исследования составляют общенаучные методы — системный анализ правоотношений, возникающих в ходе осуществления посреднической деятельности и диалектическая теория познания статуса посредников как субъектов предпринимательской деятельностиавтором применялись также исторический, сравнительно-правовой и комплексный методы научного познания.
Анализ предмета настоящей работы осуществлялся на основе законов формальной логики. Сочетание указанных методов позволило осуществить комплексный научный анализ исследуемого явления, выявить его сущность, определить недостатки правового регулирования и сформулировать доктринальные определения посреднической деятельности как вида предпринимательства, посредника как субъекта анализируемых отношений, а также внести предложения по совершенствованию законодательства, регламентирующего посредническую деятельность вообще и отдельные ее виды в частности.
Теоретическая база исследования.
Теоретической основой диссертационного исследования послужили труды российских дореволюционных авторов: А. Гордона, В. Л. Исаченко, Л. Казанцева, Д. И. Мейера, Н. О. Нерсесова, И. А. Покровского, Г. Ф. Шершеневича и др.- ученых-цивилистов периода социализма, а также современных авторов: М. И. Брагинского, С. Н. Братуся, В. В. Витрянского, И. Н. Галушиной, Д. М. Генкина, А. В. Егорова, О. С. Иоффе, О. А. Красавчикова, И. Б. Новицкого, А. В. Майфата, Т. Е. Магнутовой, В. А. Рясенцева, М. Р. Саркисян, М. КХулейменова, Е. А. Суханова, А. С. Шаповаленко и др. Использованы труды зарубежных авторов: Х. Кётца, К. Цвайгерта, Я. Шаппа, К. Шмиттгоффа и др.
Однако работы уважаемых ученых посвящены либо общим вопросам предпринимательства, в которых посредничеству уделено лишь некоторое внимание, либо непосредственно отдельным видам посреднической деятельности, например: М. Р. Саркисян «Биржевое посредничество по законодательству Российской Федерации"1, С. М. Мотуренко «Правовое положение таможенных посредников».2 В то время как актуально с точки зрения развития науки и выработки единообразного применения на практике исследование посредничества как комплексного института гражданского права с тем, чтобы обосновать необходимость внесения в ГК РФ общих норм, регламентирующих посредничество как вид предпринимательской деятельности, а также специальных законодательных положений применительно к отдельным видам посреднических услуг, например, на рынке ценных бумаг. Изложенное делает очевидной потребность не только комплексного научно-практического исследования указанных проблем, но и позволяет сделать вывод о необходимости разработки путей и способов их законодательного решения.
1 Указ. выше диссертационное исследование.
2 Мотуренко С. М. Правовое положение таможенных посредников // Диссканд. юрид. наук. М. 2005.
Диссертация выполнена на основе нормативных актов российского права, использованы также нормативные источники, регулирующие схожие отношения в зарубежных странах.
Эмпирическая база исследования.
Сбор материала, послужившего эмпирической базой исследования, в основном осуществлялся автором путем изучения и обобщения практики осуществления посреднической деятельности в различных сегментах рынка, а также рассмотрены практические вопросы правового статуса посредников как субъектов права.
Научная новизна обусловлена постановкой цели, намеченными задачами в рамках данной тематики, а также полученными результатами проведенного исследования, специфика которого заключается в детальном изучении правовых элементов, образующих институт посредничества, обосновании разграничения посредничества со смежными институтами гражданского правав выработке на этой основе доктринальных дефиниций и практических рекомендаций по совершенствованию гражданского законодательства, регламентирующего посредничество как комплексный институт права.
Новизна результатов диссертационного исследования состоит также в положениях, вынесенных автором на защиту:
1. сформулирован теоретический вывод: посредничество представляет собой комплексный институт, который многие годы широко используется не только в частном, но и публичном праве1. В гражданско-правовых отношениях посредничество осуществляется путем совершения фактических или юридических действий, как правило, носящих характер услуг, при заключении,.
1 Например, Члены ООН, участвующие в любом споре, продолжение которого могло бы угрожать поддержанию международного мира и безопасности, должны прежде всего стараться разрешить спор путем переговоров, обследования, посредничества. .. / ст. 33 Устава Организации Объединенных Наций (Сан-Франциско, 26 июня 1945 г.) // Текст устава в СССР официально опубликован не был. исполнении или расторжении различных сделок (агентирование, комиссия, доверительное управление и т. п.). Однако, несмотря на длительную историю становления и развития посреднических услуг, данный вид деятельности не нашел своего должного отражения в ГК РФ. В частности, отсутствуют не только общие нормы, регламентирующие посредничество как вид предпринимательской деятельности, но и специальные правила, устанавливающие отдельные виды посреднических услуг (душеприказчика, рукоприкладчика, посыльного, маклера). Такая ситуация явно не способствует эффективному правовому регулированию отдельных видов предпринимательской деятельности, осуществляемой в форме посредничества.
В качестве одного из возможных вариантов решения данной проблемы предлагается ввести в главу 10 ГК РФ общее положение, регламентирующие посредничество. При этом отмечается, что посредник может совершать как фактические, так и юридические действия, и, сопоставляя посредничество и представительство, подчеркивается: сфера посредничества шире представительства, поскольку представитель может совершать лишь юридически значимые действия.
С учетом изложенного предлагается название главы 10 ГК РФ изложить в следующей редакции: «ПОСРЕДНИЧЕСТВО. ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВО. ДОВЕРЕННОСТЬ», а ее содержание дополнить новой статьей:
Статья 181.1 Посредничество.
1. Посредничество — вид предпринимательской деятельности, основанный на доверии и осуществляемый от собственного имени в интересах клиента (ов) путем совершения фактических и/или юридических действий, как правило, носящих характер услуг (агентирование, комиссия, доверительное управление и т. п.) при заключении, исполнении или расторжении различных сделок.
2. Посредник — это действующий от собственного имени субъект (физическое или юридическое лицо), осуществляющий за вознаграждение, если иное не предусмотрено договором, по поручению другого лица (клиента) в его интересах и за его счет фактическую или юридически значимую деятельность, состоящую в содействии установлению контактов, заключении сделок, выполнении работ, оказании услуг и т. п.
Для осуществления отдельных видов деятельности посредник должен выполнить специальные требования: получить сертификат, лицензию, стать членом саморегулируемой организации и т. п.".
3. При наличии доверия посредник имеет право действовать в интересах обеих сторон сделки".
В целях преодоления противоречий между содержанием предлагаемой статьи 181.1. и п. 2. ст. 182 ГК РФ, последний целесообразно исключить, поскольку его диспозиция содержит перечень лиц, которые не являются представителями, т. е. выходит за пределы данной статьи, регламентирующей представительство.
2. С учетом особенностей видов посредничества выделены следующие субъекты посреднической деятельности:
— агент, действующий от собственного имени, маклер,.
— комиссионер,.
— доверительный управляющий,.
— душеприказчик, рукоприкладчик, посыльный.
В целях обоснования авторской позиции отнесения вышеперечисленных субъектов к посредникам проанализирован правовой статус каждого из них и сформулированы авторские определения, в частности: Понятие «агент» следует признать комплексным, поскольку совершая деятельность от собственного имени и в интересах клиента, агент является посредником. Если агент действует от имени и за счет принципала, то права и обязанности по совершенной им сделке, возникают непосредственно у принципала, т. е. агент является представителем. С учетом изложенного, предлагаем определения:
Агент-посредник — доверенное лицо (юридическое или физическое), совершающее от своего имени за вознаграждение, если иное не предусмотрено договором, по поручению и в интересах другого лица (принципала) и за его счет фактические и/или юридические действия.
Агент-представитель — доверенное лицо (юридическое или физическое), действующее за вознаграждение от имени, за счет и в интересах принципала с целью получения значимых для последнего результатов.
Полагаем целесообразным п. 1 ст. 1005 ГК РФ «Агентский договор» начать именно с этих определений, заменив ныне существующий первый абзац п. 1, а затем уже перейти к последствиям совершенных агентом сделок (абзац второй п. 1 ст. 1005). Маклер — физическое лицо, профессионально осуществляющее предпринимательскую деятельность путем совершения от своего имени либо от имени клиента и за его счет, фактические и/или юридические действия с целью заключения контрактов или получения иных значимых результатов.
Основной критерий отличия агента от маклера состоит в профессионализме последнего, т. е. функции агента может выполнять любое лицо, в том числе юридическое, пользующееся доверием клиента и получившее от него задание осуществить фактические или юридические действия в его интересе.
Маклер, как правило, должен подтвердить свой профессионализм наличием соответствующего сертификата, лицензии и т. п. Право маклера действовать от имени клиента обусловлено необходимостью совершать юридически значимые действия. Поэтому физическое лицо, выполняющее по заданию клиента юридически значимые действия и обладающее профессиональными качествами, подтвержденными документально, следует квалифицировать как маклера, если же уровня профессионализма не требуется (при сохранении прочих условий), то лицо, исполняющие обязательства от имени клиента, будет являться агентом-представителем.
3. Анализ договора комиссии позволил сформулировать авторское определение: Комиссионер — участник гражданского оборота (как юридическое, так и физическое лицо), не ограниченный законодательством, правоприменительными актами или (для юридических лиц) уставными документами, совершать за вознаграждение от своего имени посреднические операции1, носящие как фактический, так и юридический характер, путем осуществления деятельности и/или заключения сделок, направленных на удовлетворение интересов комитента, за его счет и в установленных им пределах.
Данную авторскую дефиницию предлагаем внести в абзац п. 1 ст. 990 ГК РФ «Договор комиссии» с тем, чтобы именно этим определением обозначить существенные условия посреднической деятельности, совершаемой комиссионером, заменив ныне существующий первый абзац п. 1, а затем уже перейти к последствиям совершенных комиссионером сделок (абзац второй п. 1 ст. 990).
4. Статус доверительного управляющего определен ГК РФ довольно подробно и, казалось бы, не должен вызывать теоретических споров или проблем на практике. Так, согласно диспозиции ст. 1012 ГК РФ доверительный управляющий совершает сделки от своего имени, в интересах выгодоприобретателя, указывая при этом, что он действует в качестве такого управляющего. Вместе с тем, в судебной практике и научной литературе сформировались разные позиции по вопросу о том, кто является стороной в таких договорах — доверительный управляющий или учредитель управления2.
Признавая высокую профессиональную квалификацию и большой практический опыт уважаемых ученых, все же вынужден не согласиться с теми, которые считают стороной договора учредителя управления, поскольку в своих аргументах и обоснованиях они упускают важный момент — доверительный управляющий действует от собственного имени и по сделкам, им совершенным,.
1 Посреднические операции — совокупность действий, посредством которых достигается желаемый результат. 2.
См., например: Зайцев О. Р. О стороне в договорах, заключенных доверительным управляющим // Законодательство и экономика. 2005. N 10- Дозорцев. В. А. Доверительное управление // Вестник ВАС РФ. 1996. N12 и др. отвечает своим имуществом (ст. 1022 ГК РФ). Поэтому не признавать его субъектом договора нет никаких правовых оснований. Можно сказать, что правовые последствия доверительного управления аналогичны комиссии: комиссионер совершает юридически значимые действия от своего имени и несет ответственность за них, а результат этих действий (сделок) принадлежит комитенту. Доверительный управляющий — индивидуальный предприниматель или коммерческая организация, за исключением унитарного предприятияпринявший на себя обязательство осуществлять за вознаграждение от своего имени управление имуществом, т. е. совершать любые юридические и/или фактические действия, проявляя должную заботливость (как если бы он действовал для себя) об интересах выгодоприобретателя, и соблюдать установленные им пределы. Данное определение целесообразно отразить в абзаце первом ст. 1015 ГК РФ, заменив ныне существующий, поскольку сформулированная авторская дефиниция содержит не только перечень субъектов, могущих исполнять функции доверительного управляющего, но и отражает основные принципы осуществления последним такой деятельности.
5. Сделан вывод:
Термин Арбитражный управляющий является базовым понятием, включающим:
— временного управляющего,.
— административного управляющего,.
— внешнего или конкурсного управляющего.
Сравнительный анализ норм, регламентирующих правовое положение вышеперечиленных управляющих, позволяет сделать вывод: правовой статус арбитражного управляющего имеет существенные отличия соответственно не только процедурам банкротства, но и отраслям хозяйства. Поэтому сформулировать понятие арбитражного управляющего, которое отражало бы совокупность признаков, присущих каждой процедуре банкротства, практически невозможно. С учетом сказанного, в работе дана краткая характеристика правового статуса каждого вида арбитражного управляющего и сформулированы соответствующие определения.
Например, первая процедура несостоятельности: наблюдение, которое предполагает достижение баланса интересов должника и кредиторов за счет того, что наряду с руководством должника, чьи полномочия ограничиваются, в процессе наблюдения действует особый субъект — временный управляющий, который, не вмешиваясь в хозяйственную деятельность должника, следит за сохранностью его имущества и осуществляет финансовый анализ в целях выявления перспектив должника.
С учетом этого, сделан вывод: временного управляющего нельзя признать ни посредником ни представителем, несмотря на то, что он имеет право выступать от собственного имени в суде и действует в интересах предприятия-должника, поскольку ему принадлежит ряд контролирующих функций, которых нет ни у посредника ни у представителя. Он обладает особым статусомнаблюдателя с элементами контроля.
В период финансового оздоровления руководство должника сохраняет свои полномочия. При этом административный управляющий не имеет права вмешиваться в хозяйственную деятельность должника, но контролирует ее, т. е. его статус — наблюдатель с элементами контроля.
Внешнее управление — процедура банкротства, применяемая к должнику в целях восстановления его платежеспособности путем осуществления независимым субъектом — внешним управляющим — активных действий, направленных на оздоровление финансового состояния должника (ст. 99 ФЗ О несостоятельности (банкротстве).1 Внешний управляющий выполняет функции единоличного исполнительного органа предприятия-должника и поэтому признать его посредником нельзя.
Главное отличие функций конкурсного управляющего от иных видов арбитражных управляющих состоит в том, что он имеет полномочия.
1 Федеральный закон от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» // СЗ РФ от 28 октября 2002 г. N 43. Ст. 4190. руководителя и иных органов управления юридическим лицом-должником, путем осуществления им хозяйственной деятельности, так как на данном этапе (как и на этапе внешнего управления) руководитель и органы управления должника отстраняются от исполнения их обязанностей.
Таким образом, ни внешний управляющий, ни конкурсный управляющий не могут признаваться посредниками. В связи с изложенным, неудачна формулировка п. 2 ст. 182 ГК РФ в части перечня субъектов, не являющихся представителями: коммерческие посредники, конкурсные управляющие при банкротстве, душеприказчики при наследовании и т. п, поскольку кроме конкурсных управляющих все другие лица, названные в данном абзаце, -посредники. Отсюда логично сделать вывод, что законодатель признает конкурсных управляющих посредниками, что явно не соответствует их статусу.
6. Душеприказчик (исполнитель завещания) — назначенное наследодателем физическое лицо, чьей обязанностью является установление размеров имущества умершего, удовлетворение предъявленных претензий, выплата долгов и распределение остатка наследства между наследниками. Душеприказчик исполняет обязанности и ведет дела, связанные с исполнением завещания в суде, других государственных органах и государственных учреждениях от своего имени за вознаграждение, а также имеет право на возмещение произведенных расходов за счет наследства.
Администратор наследства (administrator) — назначенный нотариусом душеприказчик лица, не оставившего завещания.
Данным определениям целесообразно придать форму нормы закона, для чего поместить их в абзац первый п. 1. ст. 1134 ГК РФ, заменив ныне существующую редакцию.
7. Исходя из того, что в главе 7 ГК РФ «Ценные бумаги» нет ни одной статьи, посвященной способам приобретения ценных бумаг на рынке вообще и путем совершения биржевых сделок в частности, сделан вывод, что правовое обеспечение посреднической деятельности по управлению имущественными правами на ценные бумаги находится в зачаточном состоянии.
Поэтому считаем архиважной законодательную инициативу о дополнении главы 7 ГК РФ статьями, определяющими порядок и условия приобретения ценных бумаг на фондовых биржах и посредством внебиржевых сделок. В предлагаемой нами редакции глава 7 ГК РФ получит логическую завершенность: наряду с нормами, определяющими понятие, виды ценных бумаг, перечнем субъектов прав, удостоверенных ценной бумагой, появятся нормы, устанавливающие порядок и условия обращения ценных бумаг.
8. Теоретико-практический анализ посредничества показал, что данный институт права используется не только в процессе осуществления предпринимательской деятельности, объектами которой являются имущество, но и довольно распространен в сфере реализации прав на результаты интеллектуальной деятельности.
Так, руководствуясь ст. 1267 ГК РФ автор вправе в порядке, предусмотренном для назначения исполнителя завещания (статья 1134 ГК РФ), указать лицо, на которое он возлагает охрану авторства, имени автора и неприкосновенности произведения (абзац второй пункта 1 статьи 1266 ГК РФ) после своей смерти. Это лицо осуществляет свои полномочия пожизненно.
На неудачную редакцию статьи 1267 ГК РФ обратил внимание Э. П. Гаврилов и, комментируя Четвертую часть ГК РФ, отметил: «Буквальное прочтение этой нормы приводит к выводу, что указанное лицо не является исполнителем завещания, что оно лишь назначается в порядке, предусмотренном для назначения исполнителя завещания. Вместе с тем мы полагаем, что законодатель в данном случае допустил неточность и смысл этой нормы состоит в том, что указанное лицо является исполнителем завещания и что нормы, относящиеся к исполнителю завещания (ст. 1134−1136 ГК РФ), должны применяться к такому лицу, причем не в порядке аналогии, а прямо."1.
С доводами уважаемого Э. П. Гаврилова трудно не согласиться.
1 Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть четвертая / Э. П. Гаврилов, О. А. Городов, С. П. Гришаев и др. М. ТК Велби. Из-во Проспект. 2007. С. 158−159.
Действительно, в данном случае речь идет об исполнителе завещания (душеприказчике) и диспозиция статьи должна быть приведена в соответствие со смыслом в ней заложенным. В целях устранения неточности предлагаем изложить п. 2 ст. 1267 ГК РФ в следующей редакции: «2. Автор вправе назначить исполнителя завещания (в порядке ст. 1134), на которого возложить охрану авторства, имени автора и неприкосновенности произведения (абзац второй пункта 1 статьи 1266) после своей смерти. Исполнитель завещания осуществляет свои полномочия пожизненно с учетом действий лица, обладающего исключительным правом на произведение».
9. Согласно абз. второго п. 2 ст. 1267 и абз. второго п. 2 ст. 1316 ГК РФ в случае отказа душеприказчика от исполнения полномочий, а также после его смерти охрана авторства, имени автора и неприкосновенности произведения осуществляется наследниками автора, их правопреемниками и другими заинтересованными лицами.
Вместе с тем возможны и иные случаи, когда душеприказчик также не сможет выполнять свои функции, например: объявление его умершим, признание безвестно отсутствующим, ограниченно дееспособным или недееспособным. Однако законодатель не указал перечисленные выше обстоятельства, ограничившись только отказом или смертью душеприказчика.
В связи с изложенным, полагаем целесообразным внести в абз. второй п. 2 ст.1267 и абз. второй п. 2 ст. 1316 ГК РФ дополнительные основания прекращения полномочий душеприказчика: признание безвестно отсутствующим, ограниченного дееспособным или недееспособным.
10. В целях приведения в соответствие содержания п. З ст. 1268 смыслу, в нем заложенному, а именно: наличием у душеприказчика или лица, его заменяющего, права на обнародование произведения, — предлагаем уточненную редакцию: «3. Произведение, не обнародованное при жизни автора, может быть обнародовано после его смерти лицом, обладающим исключительным правом, душеприказчиком или субъектом его заменяющим, если обнародование на противоречит воле автора произведения, определенно выраженной им в письменной форме (в завещании, письмах, дневниках и тому подобном».
Теоретическая значимость работы состоит в том, что впервые проведено комплексное исследование российского законодательства и имеющихся научных работ, относящихся прямо или косвенно к институту посредничества, сформулированы на этой основе доктринальные дефиниции и практические рекомендации по совершенствованию гражданского законодательства, регламентирующего посредничество как комплексный институт права, а также обосновано разграничение понятий посредничества со смежными институтами гражданского права.
В целях формулирования базовых понятий посредничества проведен научно-практический анализ основных взглядов на посредничество как гражданско-правовую категориюпредложен авторский подход к определению понятия посредничества как вида предпринимательской деятельности, сделан вывод о основных элементах статуса посредника в различных сегментах рынка. Обосновывается актуальность усиления позиции законодателя по правовому регулированию общих и специальных вопросов посреднической деятельности.
Результаты исследования могут быть использованы в качестве теоретического и методологического инструментария в дальнейших исследованиях вопросов посредничества, изучения договорных конструкций, используемых для оформления отношений посредника и клиента.
Практическая значимость исследования заключается в возможности использования содержащихся в работе выводов и предложений для совершенствования гражданского законодательства РФ, а также в целях повышения эффективности правоприменительной деятельности и в учебном процессе при преподавании курса гражданского и предпринимательского права, спецкурсов по отдельным видам гражданско-правовых договоров.
Апробация результатов исследования.
Основные теоретические разработки и положения, содержащиеся в диссертации, нашли отражение в трех опубликованных работах автора. Выводы и предложения сообщались на научно-практической конференции, проведенной на базе РГИИС в 2006 году.
Диссертационная работа выполнена на кафедре Гражданского права и правовой охраны интеллектуальной собственности Российского государственного института интеллектуальной собственности. Структура диссертации.
Структура работы определяется предметом и целью исследования. Диссертация состоит из введения, двух глав, объединяющих пять параграфов, заключения и библиографического списка.
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
.
Посредничество имеет многовековую историю. С помощью третьих лиц, как правило, родовых старейшин происходил имевший обрядовую форму обмен между племенами. С возникновением государства и права обмен с участием третьих лиц опосредуется правом.
Посредничество как экономическое явление находит отражение во многих правовых институтах, однако как правовая категория посредничество появляется в писаном праве лишь с развитием имущественного оборота, усложнением и разнообразием экономических отношений.
В России институт посредничества на законодательном уровне был предусмотрен в 1832 году, когда в Уставе торговом, который вошел в один из отделов Свода законов гражданских, появились статьи о маклерах на биржах. Так, статья 692 Устава гласила: «Для посредничества при заключении торгов, договоров и условий по делам, производимым на биржах, избираются на основании правил, в их уставах изложенных, биржевые маклеры.» .1.
Жизнеспособность посредничества обусловлена тем что, выходя на рынок, субъект, экономит время и деньги, обращаясь к посреднику за помощью, например, провести сравнительный анализ предложений, сформулировать содержание договора, организовать транспортировку и хранение товара и т. п.
Практика показывает, что посреднические договоры также часто используются в целях минимизации налогообложения, поскольку при расчете налога на прибыль посредники не учитывают имущество (в том числе и деньги), которое они получили в связи с исполнением поручения своего клиента. Если клиент возмещает расходы посредника, связанные с исполнением поручения, такое возмещение посредник тоже не учитывает в виде дохода. Его доход — это только сумма посреднического вознаграждения по договору.
Однако, несмотря на столь длительную (можно сказать, вековую) историю становления и развития посреднических услуг в России, данный вид.
См.: Гессен Я. М. Устав Торговый (T.XI. 4.1, изд. 1903 г. по продолжениям 1906 г. и 1908 г.). СПб., 1910. С. 426. деятельности не нашел своего должного отражения в ГК РФ, что явно не способствует эффективному правовому регулированию отдельных ' видов предпринимательской деятельности, осуществляемой в форме посредничества. Поэтому считаем целесообразным провести научно-теоретическое исследование правоотношений, возникающих в процессе осуществления отдельных видов предпринимательской деятельности, и обосновать необходимость внесения изменений и дополнений в ГК РФ.
Сформулирован теоретический вывод: посредничество представляет собой комплексный институт, который многие годы широко используется не только в частном, но и публичном праве1. В гражданско-правовых отношениях посредничество осуществляется путем совершения фактических или юридических действий, как правило, носящих характер услуг, при заключении, исполнении или расторжении различных сделок (агентирование, комиссия, доверительное управление и т. п.). Однако, несмотря на длительную историю становления и развития посреднических услуг, данный вид деятельности не нашел своего должного отражения в ГК РФ. В частности, отсутствуют не только общие нормы, регламентирующие посредничество как вид предпринимательской деятельности, но и специальные правила, устанавливающие отдельные виды посреднических услуг (душеприказчика, рукоприкладчика, посыльного, маклера). Такая ситуация явно не способствует эффективному правовому регулированию отдельных видов предпринимательской деятельности, осуществляемой в форме посредничества.
В качестве одного из возможных вариантов решения данной проблемы в диссертационной работе предлагается ввести в главу 10 ГК РФ общее.
1 Например, Члены ООН, участвующие в любом споре, продолжение которого могло бы угрожать поддержанию международного мира и безопасности, должны прежде всего стараться разрешить спор путем переговоров, обследования, посредничества. .. / ст. 33 Устава Организации Объединенных Наций (Сан-Франциско, 26 июня 1945 г.) // Текст устава в СССР официально опубликован не был. положение, регламентирующие посредничество. При этом автор делает вывод, что посредник может совершать как фактические, так и юридические действия, и, сопоставляя посредничество и представительство, формулирует: сфера посредничества шире представительства, поскольку представитель может совершать лишь юридически значимые действия.
С учетом изложенного диссертант предлагает название главы 10 ГК РФ изложить в следующей редакции: «ПОСРЕДНИЧЕСТВО. ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВО. ДОВЕРЕННОСТЬ», а ее содержание дополнить новой статьей:
Статья 181.1 Посредничество.
1. Посредничество — вид предпринимательской деятельности, основанный на доверии и осуществляемый от собственного имени в интересах клиента (ов) путем совершения фактических и/или юридических действий, как правило, носящих характер услуг (агентирование, комиссия, доверительное управление и т. п.) при заключении, исполнении или расторжении различных сделок.
2. Посредник — это действующий от собственного имени субъект (физическое или юридическое лицо), осуществляющий за вознаграждение, если иное не предусмотрено договором, по поручению другого лица (клиента) в его интересах и за его счет фактическую или юридически значимую деятельность, состоящую в содействии установлению контактов, заключении сделок, выполнении работ, оказании услуг и т. п.
Для осуществления отдельных видов деятельности посредник должен выполнить специальные требования: получить сертификат, лицензию, стать членом саморегулируемой организации и т. п.".
При наличии доверия посредник имеет право действовать в интересах обеих сторон сделки".
В целях преодоления противоречий между содержанием предлагаемой статьи 181.1. и п. 2. ст. 182 ГК РФ, последний целесообразно исключить, поскольку его диспозиция содержит перечень лиц, которые не являются представителями, т. е. выходит за пределы данной статьи, регламентирующей представительство.
С учетом особенностей видов посредничества выделены следующие субъекты посреднической деятельности:
— агент, действующий от собственного имени,.
— маклер,.
— комиссионер,.
— доверительный управляющий,.
— душеприказчик, рукоприкладчик, посыльный.
В целях обоснования авторской позиции отнесения вышеперечисленных субъектов к посредникам проанализирован правовой статус каждого из них и сформулированы авторские определения, в частности: Понятие «агент» следует признать комплексным, поскольку совершая деятельность от собственного имени и в интересах клиента, агент является посредником. Если агент действует от имени и за счет принципала, то права и обязанности по совершенной им сделке, возникают непосредственно у принципала, т. е. агент является представителем. С учетом изложенного, предлагаем определения:
Агент-посредник — доверенное лицо (юридическое или физическое), совершающее от своего имени за вознаграждение, если иное не предусмотрено договором, по поручению и в интересах другого лица (принципала) и за его счет фактические и/или юридические действия.
Агент-представитель — доверенное лицо (юридическое или физическое), действующее за вознаграждение от имени, за счет и в интересах принципала с целью получения значимых для последнего результатов.
Полагаем целесообразным п. 1 ст. 1005 ГК РФ «Агентский договор» начать именно с этих определений, заменив ныне существующий первый абзац п. 1, а затем уже перейти к последствиям совершенных агентом сделок (абзац второй п. 1 ст. 1005). Маклер — физическое лицо, профессионально осуществляющее предпринимательскую деятельность путем совершения от своего имени либо от имени клиента и за его счет, фактические и/или юридические действия с целью заключения контрактов или получения иных значимых результатов.
Основной критерий отличия агента от маклера состоит в профессионализме последнего, т. е. функции агента может выполнять любое лицо, в том числе юридическое, пользующееся доверием клиента и получившее от него задание осуществить фактические или юридические действия в его интересе.
Маклер, как правило, должен подтвердить свой профессионализм наличием соответствующего сертификата, лицензии и т. п. Право маклера действовать от имени клиента обусловлено необходимостью совершать юридически значимые действия. Поэтому физическое лицо, выполняющее по заданию клиента юридически значимые действия и обладающее профессиональными качествами, подтвержденными документально, следует квалифицировать как маклера, если же уровня профессионализма не требуется (при сохранении прочих условий), то лицо, исполняющие обязательства от имени клиента, будет являться агентом-представителем.
Анализ договора комиссии позволил сформулировать авторское определение: Комиссионер — участник гражданского оборота (как юридическое, так и физическое лицо), не ограниченный законодательством, правоприменительными актами или (для юридических лиц) уставными документами, совершать за вознаграждение от своего имени посреднические операции1, носящие как фактический, так и юридический характер, путем осуществления деятельности и/или заключения сделок, направленных на удовлетворение интересов комитента, за его счет и в установленных им пределах.
Данную авторскую дефиницию предлагаем внести в абзац п. 1 ст. 990 ГК РФ «Договор комиссии» с тем, чтобы именно этим определением обозначить существенные условия посреднической деятельности, совершаемой комиссионером, заменив ныне существующий первый абзац п. 1, а затем уже перейти к последствиям совершенных комиссионером сделок (абзац второй п. 1.
1 Посреднические операции — совокупность действий, посредством которых достигается желаемый результат. ст. 990).
Статус доверительного управляющего определен ГК РФ довольно подробно и, казалось бы, не должен вызывать теоретических споров или проблем на практике. Так, согласно диспозиции ст. 1012 ГК РФ доверительный управляющий совершает сделки от своего имени, в интересах выгодоприобретателя, указывая при этом, что он действует в качестве такого управляющего. Вместе с тем, в судебной практике и научной литературе сформировались разные позиции по вопросу о том, кто является стороной в таких договорах — доверительный управляющий или учредитель управления'.
Признавая высокую профессиональную квалификацию и большой практический опыт уважаемых ученых, все же вынужден не согласиться с теми, которые считают стороной договора учредителя управления, поскольку в своих аргументах и обоснованиях они упускают важный момент — доверительный управляющий действует от собственного имени и по сделкам, им совершенным, отвечает своим имуществом (ст. 1022 ГК РФ). Поэтому не признавать его субъектом договора нет никаких правовых оснований. Можно сказать, что правовые последствия доверительного управления аналогичны комиссии: комиссионер совершает юридически значимые действия от своего имени и несет ответственность за них, а результат этих действий (сделок) принадлежит комитенту. Доверительный управляющий — индивидуальный предприниматель или коммерческая организация, за исключением унитарного предприятияпринявший на себя обязательство осуществлять за вознаграждение от своего имени управление имуществом, т. е. совершать любые юридические и/или фактические действия, проявляя должную заботливость (как если бы он.
1 См., например: Зайцев О. Р. О стороне в договорах, заключенных доверительным управляющим // Законодательство и экономика. 2005. N 10- Дозорцев. В. А. Доверительное управление // Вестник ВАС РФ. 1996. N12 и др. действовал для себя) об интересах выгодоприобретателя, и соблюдать установленные им пределы. Данное определение целесообразно отразить в абзаце первом ст. 1015 ГК РФ, заменив ныне существующий, поскольку сформулированная авторская дефиниция содержит не только перечень субъектов, могущих исполнять функции доверительного управляющего, но и отражает основные принципы осуществления последним такой деятельности. Сделан вывод:
Термин Арбитражный управляющий является базовым понятием, включающим:
— временного управляющего,.
— административного управляющего,.
— внешнего или конкурсного управляющего.
Сравнительный анализ норм, регламентирующих правовое положение вышеперечиленных управляющих, позволяет сделать вывод: правовой статус арбитражного управляющего имеет существенные отличия соответственно не только процедурам банкротства, но и отраслям хозяйства. Поэтому сформулировать понятие арбитражного управляющего, которое отражало бы совокупность признаков, присущих каждой процедуре банкротства, практически невозможно. С учетом сказанного, в работе дана краткая характеристика правового статуса каждого вида арбитражного управляющего и сформулированы соответствующие определения.
Например, первая процедура несостоятельности: наблюдение, которое предполагает достижение баланса интересов должника и кредиторов за счет того, что наряду с руководством должника, чьи полномочия ограничиваются, в процессе наблюдения действует особый субъект — временный управляющий, который, не вмешиваясь в хозяйственную деятельность должника, следит за сохранностью его имущества и осуществляет финансовый анализ в целях выявления перспектив должника.
С учетом этого, сделан вывод: временного управляющего нельзя признать ни посредником ни представителем, несмотря на то, что он имеет право выступать от собственного имени в суде и действует в интересах предприятия-должника, поскольку ему принадлежит ряд контролирующих функций, которых нет ни у посредника ни у представителя. Он обладает особым статусомнаблюдателя с элементами контроля.
В период финансового оздоровления руководство должника сохраняет свои полномочия. При этом административный управляющий не имеет права вмешиваться в хозяйственную деятельность должника, но контролирует ее, т. е. его статус — наблюдатель с элементами контроля.
Внешнее управление — процедура банкротства, применяемая к должнику в целях восстановления его платежеспособности путем осуществления независимым субъектом — внешним управляющим — активных действий, направленных на оздоровление финансового состояния должника (ст. 99 ФЗ О несостоятельности (банкротстве).1 Внешний управляющий выполняет функции единоличного исполнительного органа предприятия-должника и поэтому признать его посредником нельзя.
Главное отличие функций конкурсного управляющего от иных видов арбитражных управляющих состоит в том, что он имеет полномочия руководителя и иных органов управления юридическим лицом-должником, путем осуществления им хозяйственной деятельности, так как на данном этапе (как и на этапе внешнего управления) руководитель и органы управления должника отстраняются от исполнения их обязанностей.
Таким образом, ни внешний управляющий, ни конкурсный управляющий не могут признаваться посредниками. В связи с изложенным, неудачна формулировка п. 2 ст. 182 ГК РФ в части перечня субъектов, не являющихся представителями: коммерческие посредники, конкурсные управляющие при банкротстве, душеприказчики при наследовании и т. п, поскольку кроме конкурсных управляющих все другие лица, названные в данном абзаце, -посредники. Отсюда логично сделать вывод, что законодатель признает.
1 Федеральный закон от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» // СЗ РФ от 28 октября 2002 г. N 43. Ст. 4190. конкурсных управляющих посредниками, что явно не соответствует их статусу.
Душеприказчик (исполнитель завещания) — назначенное наследодателем физическое лицо, чьей обязанностью является установление размеров имущества умершего, удовлетворение предъявленных претензий, выплата долгов и распределение остатка наследства между наследниками. Душеприказчик исполняет обязанности и ведет дела, связанные с исполнением завещания в суде, других государственных органах и государственных учреждениях от своего имени за вознаграждение, а также имеет право на возмещение произведенных расходов за счет наследства.
Администратор наследства (administrator) — назначенный нотариусом душеприказчик лица, не оставившего завещания.
Данным определениям целесообразно придать форму нормы закона, для чего поместить их в абзац первый п. 1. ст. 1134 ГК РФ, заменив ныне существующую редакцию.
Исходя из того, что в главе 7 ГК РФ «Ценные бумаги» нет ни одной статьи, посвященной способам приобретения ценных бумаг на рынке вообще и путем совершения биржевых сделок в частности, сделан вывод, что правовое обеспечение посреднической деятельности по управлению имущественными правами на ценные бумаги находится в зачаточном состоянии.
Поэтому считаем архиважной законодательную инициативу о дополнении главы 7 ГК РФ статьями, определяющими порядок и условия приобретения ценных бумаг на фондовых биржах и посредством внебиржевых сделок. В предлагаемой нами редакции глава 7 ГК РФ получит логическую завершенность: наряду с нормами, определяющими понятие, виды ценных бумаг, перечнем субъектов прав, удостоверенных ценной бумагой, появятся нормы, устанавливающие порядок и условия обращения ценных бумаг.
Теоретико-практический анализ посредничества показал, что данный институт права используется не только в процессе осуществления предпринимательской деятельности, объектами которой являются имущество, но и довольно распространен в сфере реализации прав на результаты интеллектуальной деятельности.
Так, руководствуясь ст. 1267 ГК РФ автор вправе в порядке, предусмотренном для назначения исполнителя завещания (статья 1134 ГК РФ), указать лицо, на которое он возлагает охрану авторства, имени автора и неприкосновенности произведения (абзац второй пункта 1 статьи 1266 ГК РФ) после своей смерти. Это лицо осуществляет свои полномочия пожизненно.
На неудачную редакцию статьи 1267 ГК РФ обратил внимание Э. П. Гаврилов и, комментируя Четвертую часть ГК РФ, отметил: «Буквальное прочтение этой нормы приводит к выводу, что указанное лицо не является исполнителем завещания, что оно лишь назначается в порядке, предусмотренном для назначения исполнителя завещания. Вместе с тем мы полагаем, что законодатель в данном случае допустил неточность и смысл этой нормы состоит в том, что указанное лицо является исполнителем завещания и что нормы, относящиеся к исполнителю завещания (ст.1134−1136 ГК РФ), должны применяться к такому лицу, причем не в порядке аналогии, а прямо."1.
С доводами уважаемого Э. П. Гаврилова трудно не согласиться. Действительно, в данном случае речь идет об исполнителе завещания (душеприказчике) и диспозиция статьи должна быть приведена в соответствие со смыслом в ней заложенным. В целях устранения неточности предлагаем изложить п. 2 ст. 1267 ГК РФ в следующей редакции: «2. Автор вправе назначить исполнителя завещания (в порядке ст.1134), на которого возложить охрану авторства, имени автора и неприкосновенности произведения (абзац второй пункта 1 статьи 1266) после своей смерти. Исполнитель завещания осуществляет свои полномочия пожизненно с учетом действий лица, обладающего исключительным правом на произведение».
Согласно абз. второго п. 2 ст. 1267 и абз. второго п. 2 ст. 1316 ГК РФ в случае отказа душеприказчика от исполнения полномочий, а также после его.
1 Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть четвертая / Э. П. Гаврилов, О. А. Городов, С. П. Гришаев и др. М. ТК Велби. Из-во Проспект. 2007. С. 158−159. смерти охрана авторства, имени автора и неприкосновенности произведения осуществляется наследниками автора, их правопреемниками и другими заинтересованными лицами.
Вместе с тем возможны и иные случаи, когда душеприказчик также не сможет выполнять свои функции, например: объявление его умершим, признание безвестно отсутствующим, ограниченно дееспособным или недееспособным. Однако законодатель не указал перечисленные выше обстоятельства, ограничившись только отказом или смертью душеприказчика.
В связи с изложенным, полагаем целесообразным внести в абз. второй п. 2 ст. 1267 и абз. второй п. 2 ст. 1316 ГК РФ дополнительные основания прекращения полномочий душеприказчика: признание безвестно отсутствующим, ограниченного дееспособным или недееспособным.
В целях приведения в соответствие содержания п. З ст. 1268 смыслу, в нем заложенному, а именно: наличием у душеприказчика или лица, его заменяющего, права на обнародование произведения, — предлагаем уточненную редакцию: «3. Произведение, не обнародованное при жизни автора, может быть обнародовано после его смерти лицом, обладающим исключительным правом, душеприказчиком или субъектом его заменяющим, если обнародование на противоречит воле автора произведения, определенно выраженной им в письменной форме (в завещании, письмах, дневниках и тому подобном».
