Актуальность темы
исследования. Стремительное развитие информационных технологий с неизбежностью приводит к трансформации общественных, социальных, экономических отношений. Изменяются инфраструктура и связи между элементами общества, создаются новые сферы экономики, происходит расширение традиционных социально-экономических связей. Все названные процессы по своей природе разрозненны и требуют определенного правового регулирования как на уровне государства, так и на уровне двухсторонних соглашений участников электронного документооборота. В результате внедрения достижений научной мысли появляются новые правовые явления и феномены, такие как электронный документ и электронная цифровая подпись. Институты электронного документа и электронной цифровой подписи представляют собой инструменты обеспечения динамики гражданского оборота и средства защиты субъективных прав и интересов участников электронной коммерции, заключающих сделки в электронной форме.
Процесс интеграции коммуникационных и информационных технологий в обществе протекает на фоне неравенства уровня знаний, опыта и инструментария физических лиц в зависимости не только от величины дохода, но и от географических факторов, местных условий проживания, и, не в последнюю очередь, от профессиональной принадлежности. В связи с этим регулирование общественных отношений по применению современных технологий, цифровых средств связи, среди которых наиболее распространенными являются элементы электронного документооборотаэлектронные документы (далее также — ЭД) и аналоги собственноручной подписи, в том числе электронная цифровая подпись (далее также — ЭЦП), приобретает актуальное значение в становлении российского правового государства.
Относительная новизна институтов электронного документа и ЭЦП и многогранность их использования порождают дисгармонию юридических дефиниций, подходов и методов правого регулирования. Стремление российского законодателя создать уникальную правовую модель без учета рекомендаций, выработанных Европейским сообществом, и актов Содружества приводит к затруднениям в реализации законодательных норм и неэффективности их применения. Указанные обстоятельства и принятие Федерального закона от 10 января 2002 года № 1-ФЗ «Об электронной цифровой подписи"1 (далее — Закон «Об ЭЦП») без должного учета не только международного опыта и специальных норм российского права, но и мнения банковского сообщества, где электронные документы и электронная подпись имеют самое широкое распространение, обусловливают в качестве результата наличие противоречий и коллизий норм права по вопросам регулирования отношений по использованию электронной цифровой подписи.
В настоящее время действуют акты, вступившие в силу до принятия Закона «Об ЭЦП» и находящиеся в противоречии с ним. При этом участники электронного документооборота оказываются в ситуации, когда в силу своего особого положения вынуждены руководствоваться такими актами, и тем самым оказываются в противоречивых ситуациях. При этом в затруднительной ситуации оказываются не только субъекты отношений по применению электронной цифровой подписи, но и контролирующие, регулирующие органы и судебная система. Не добавляет определенности и отклонение Государственной Думой РФ законопроектов, призванных упорядочить отношения в сфере электронной коммерции и имеющих непосредственное влияние на развитие института электронной цифровой подписи. Такой подход российского законодателя порождает необходимость разрешения ряда сложных задач, без успешного разрешения которых.
1 Федеральный закон от 10 января 2002 года № 1-ФЗ «Об электронной цифровой подписи» // Российская газета.-2002.-12 января.-№ 6- Собрание законодательства РФ.-2002.-№ 2. ст. 127. прогрессивное развитие гражданского права представляется затруднительным: упорядочивание и гармонизация нормативных актов как во внутреннем правовом поле, так и в международной сферевыявление особых принципов и методов регулированияопределение иерархии норм, регулирующих отношения с использованием электронной цифровой подписи.
Несмотря на более чем десятилетний срок существования института электронной цифровой подписи в России, в отечественной юриспруденции продолжаются активные дискуссии о роли государства в регулировании отношений по использованию ЭЦП и способности субъектов ЭЦП к самостоятельному регулированию отношений, а вопросы гражданско-правового регулирования ЭД поднимались еще в семидесятые годы прошлого века. Следует отметить, что научно-правовая (в том числе и в сфере правоприменительной практики) неразработанность имеет место быть на фоне обширного практического применения технологий ЭД и ЭЦП, при этом количество таких операций с каждым годом стремительно увеличивается. Имеющиеся в настоящий момент правовые пробелы и коллизии вызваны и тем, что формирование действующего в настоящий момент законодательства в исследуемой области началось в середине 90-х годов, когда информационные технологии находились только на стадии внедрения в гражданские правоотношения и не были столь востребованы. Российское законодательство явно не успевает за стремительным развитием технологий, динамикой гражданского оборота и зачастую только создает препятствия для договорного регулирования. Актуальность работы обусловлена также и тем, что, несмотря на отсутствие четких и однозначных позиций и мнений как со стороны теории, так и со стороны практики, законодатель не предпринимает действенных решений по преодолению возникающих проблем.
Проведение комплексного исследования, посвященного проблемам правовой регламентации порядка использования ЭД и ЭЦП, и реформирование действующего законодательства, регулирующего отношения в данной сфере, являются актуальными и необходимыми в связи с имеющимися в настоящий момент потребностями современного общества.
Объектом исследования служат общественные отношения, регулируемые гражданским правом и возникающие при использовании электронных документов и средств электронной цифровой подписи, при оказании услуг по использованию ЭЦП, а также в процессе защиты гражданских прав лиц, применяющих электронный документ и ЭЦП.
Предметом исследования являются теоретические и практические вопросы понятия электронного документа и ЭЦП, содержание норм российского и международного гражданского права, регламентирующих использование ЭЦП, судебная практика по вопросам защиты прав лиц, применяющих ЭД и ЭЦП.
Цели и задачи исследования. Основной целью настоящей диссертационной работы является исследование правового регулирования института ЭЦП как реквизита ЭД и средства приданию ЭД юридической силыпроблем, возникающих при использовании электронной цифровой подписи.
Исходя из указанной цели автором были поставлены следующие задачи: выявить основные подходы к определению электронного документавыявить правовую природу электронной цифровой подписи как реквизита ЭД и определить роль ЭЦП в гражданских правоотношенияхвыявить особенности придания юридической силы электронным документам, подписанным электронной цифровой подписьюисследовать гражданское законодательство, в том числе опыт зарубежных стран, регулирующее отношения по использованию ЭЦПвыявить особенности правовой защиты лиц, использующих ЭД и ЭЦПвыявить особенности использования ЭЦП в банковской сферевыявить особенности субъектного состава применения электронной цифровой подписи в банковской сфереопределить основные направления совершенствования законодательства, регулирующего отношения по использованию ЭЦП.
Эмпирической базой исследования стали российская и зарубежная судебная практика, решения и мнения российских и зарубежных негосударственных организаций, которые в своей деятельности применяют электронную цифровую подпись, оказывают услуги по ее применению.
Кроме того, в работе использованы данные, полученные автором в профессиональной деятельности: в процессе договорной практики и составления корпоративных регламентов по электронному документообороту с использованием электронной цифровой подписи, в том числе и для нерезидентов Российской Федерации в соответствии с законодательством иностранного государства и Европейского Союзапри составлении правовых заключений по вопросам применения электронной цифровой подписи в России и в странах ЕСпри подготовке материалов для участия в суде.
Статистические данные по данной тематике (количество пользователей ЭЦП, корпоративных информационных систем) в настоящее время отсутствуют.
Теоретической основой исследования послужили труды советских и российских правоведов. Среди них работы следующих авторов: Бачило И. Л., Брагинский М. И., Венгеров А. Б., Вершинин А. П., Витрянский В. В., Грибанов В. П., Ефимова Л. Г., Иоффе О. С., Косовец А. А., Леонтьев К. Б., Мейер Д. И., Наумов В. Б., Решетникова И. В., Садиков О. Н., Соловяненко Н. И., Толстошеев В. В., Фаткудинов З. М., Шамраев А. В., Шерстобитов А. Е., Якушев М. В. и другие.
Диссертантом широко использовались комментарии к действующему законодательству, а также периодическая печать, российские и зарубежные интернет-сайты. В основном отечественные и зарубежные работы по правовому регулированию электронной цифровой подписи являются статьями в периодической печати и публикациями в информационной сети Интернет.
Нормативной базой исследования являются тексты Конституции Российской Федерации, федеральные законы и подзаконные нормативные правовые акты, источники международного права, акты европейского права и Содружества Независимых Государств, законодательство иностранных государств.
Методологическая основа исследования. В ходе исследования применялись различные диалектико-материалистические методы познавательной деятельности: формально-юридический метод, анализ, синтез, логический и сравнительный методы. Общенаучные методы системного и логического подхода, исторический метод позволили выявить основные тенденции и закономерности развития изучаемого объекта. Сравнительный метод использовался для сопоставления различных подходов к решению рассматриваемых проблем, позволил сопоставить их с целью выявления сходств и различий. Наиболее важными в данной работе являются системный метод исследования и метод сравнительного правоведения, которые использовались для выявления правовых проблем и выработки предложений по их преодолению.
Степень разработанности темы исследования. В российской правовой науке практически отсутствуют монографии по теме, являющейся предметом настоящего исследования. Правовой анализ регулирования ЭЦП в гражданских отношениях нашел отражение в главах и параграфах монографий российских цивилистов. В данном контексте следует отменить работы Шамраева А.В.- Наумова В.Б.- Серго А. Г. В настоящее время издано несколько комментариев к Закону «Об ЭЦП» под редакцией Бачило И. В. и Семилетова С. И., Леонтьева К. Б., Соловяненко Н. И. При историческом анализе правого регулирования ЭД автором были учтены работы Венгерова А.Б.
Однако основная масса научных работ, посвященных гражданско-правовому регулированию использования ЭЦП, представлена в виде научных публикаций в периодических изданиях, которые в большинстве случаев носят обзорный характер либо раскрывают определенные аспекты применения цифровой подписи, что представляется явно недостаточным, несмотря на важность и актуальность проблемы.
По результатам исследования ЭЦП в гражданских правоотношениях была защищена диссертационная работа на соискание ученой степени кандидата юридических наук Маньшина С. В. по теме «Гражданско-правовое регулирование применения электронно-цифровой подписи в сфере электронного обмена данными». Однако данная работа была создана до принятия Закона «Об ЭЦП», и в ней не нашли отражения вопросы, которые автор анализирует в настоящем исследовании: защита гражданских прав лиц, применяющих ЭД и ЭЦПособенности применения ЭЦП в банковских отношениях.
Научная новизна диссертационного исследования состоит в том, что в нем впервые комплексно рассмотрены гражданско-правовое регулирование отношений по использованию электронной цифровой подписи с учетом Федерального закона «Об ЭЦП». Проанализированы правовая природа ЭЦП как реквизита ЭД, средства придания юридической силы ЭД и правового инструмента охраны гражданских прав и интересов лиц, применяющих ЭДпредназначение, особенности, преимущества и недостатки электронной цифровой подписи. Была проведена классификация ЭЦП по ряду оснований.
Впервые на диссертационном уровне проанализированы правовые аспекты применения ЭЦП в банковской сфере, правовой статус соглашений между банками и их клиентами по применению ЭЦП, особенности субъектного состава в указанной сфере правоотношений. Были выявлены проблемы, возникающие при признании юридической силы ЭД, подписанного ЭЦП, и защите прав участников электронного документооборота. Представлена дефиниция электронного договора. Автором предлагается расширить субъектный состав участников гражданских отношений по применению ЭЦП посредством включения в состав субъектов «Оператора ЭЦП».
Автором устанавливаются особенности правового регулирования ЭЦП, отмечается межотраслевой характер данного института. Проведен сравнительный анализ российского и зарубежного (в том числе стран СНГ) законодательства и выявлены отличительные особенности российской модели гражданско-правового регулирования использования ЭЦП.
Выдвинуты предложения по совершенствованию гражданского законодательства в области регулирования отношений по применению электронной цифровой подписи, защите прав субъектов электронного документооборота и сторон электронных сделок.
На защиту выносятся следующие основные выводы и положения диссертационного исследования, отражающие его научную новизну:
1. Правовое регулирование в сфере применения электронного документа и электронной цифровой подписи должно в большей степени опираться на саморегуляцию субъектов электронного документооборота, использование которой на примере многих стран показывает положительные результаты, как на основополагающее начало всего механизма гражданско-правового регулирования применения ЭД и ЭЦП.
2. Электронная цифровая подпись, являясь реквизитом электронного документа, представляет собой инструмент обеспечения динамики развития гражданского оборота и правовое средство охраны прав и интересов лиц, применяющих ЭД. Электронный документ, подписанный ЭЦП, по своей юридической силе соответствует письменному документу, подписанному собственноручной подписью, обладает основными свойствами письменного документа (в том числе возможностью предоставления копий электронного документа) и обеспечивает лицам, применяющим такие документы, реализацию всех прав, как и документ на бумажном носителе, в том числе и права на защиту.
3. Автор в исследовании приходит к выводу об установленных гражданским законодательством требованиях к ЭЦП, особенностях и предназначении ЭЦП, в соответствии с которыми электронная цифровая подпись: представляет собой реквизит ЭД, в том числе и электронного договорапредназначена для идентификации владельца сертификатапредназначена для защиты ЭД от подделкипредназначена для установления факта отсутствия искажений в ЭДпредставляет собой результат криптографического преобразования. Также выделены иные особенности электронной цифровой подписи.
4. Дополняя существующую в юридической науке классификацию ЭЦП, автор обосновывает наличие следующих оснований для расширения классификации ЭЦП: в зависимости от используемой технологии создания ЭЦП выделяются простая и расширенная ЭЦП (в России возможно использовать только один вид подписи, других видов электронных подписей гражданским законодательством не предусмотрено) — по видам используемых средств ЭЦП можно разделить на: ЭЦП, создаваемые сертифицированными средствами, и ЭЦП, создаваемые несертифицированными средствамив зависимости от места происхождения средств ЭЦП электронные подписи разделяются на создаваемые национальными средствами ЭЦП сертификаты ЭЦП сторон гражданских отношений выданы в рамках одного государства) и создаваемые иностранными средствами ЭЦП.
ЭЦП, созданные иностранными средствами ЭЦП, можно в свою очередь разделить на требующие прохождения процедуры легализации и не требующие прохождения процедуры легализации.
5. Определение электронного договора. Несмотря на то что в настоящее время в большинстве случае электронная цифровая подпись применяется при удостоверении электронного документа (например, распоряжение клиента банку или при направлении поручения брокеру), имеются случаи заключения сделок в электронной форме, и их количество будет только увеличиваться. В связи с отсутствием законодательной дефиниции предлагается определить электронный договор как соглашение двух или более лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей, заключенное путем обмена электронными документами, подписанными электронными цифровыми подписями сторон или иными аналогами собственноручной подписи. При этом моментом заключения электронного договора будет считаться момент подтверждения подлинности лицом, направившим оферту, электронной цифровой подписи или иного аналога собственноручной подписи акцептанта, которым был удостоверен электронный документ — акцепт.
6. В связи с тем, что Закон «Об ЭЦП» не соответствует деловому обыкновению по использованию ЭЦП в гражданском обороте, особенно в банковской сфере, предлагается в гражданские правоотношения, возникающие в связи с применением ЭЦП, ввести новый субъект и дополнить статью 3 Закона «Об ЭЦП» абзацем 14 следующего содержания:
Оператор электронной цифровой подписи — лицо, уполномоченное владельцем электронной цифровой подписи на подписание электронных документов от имени владельца электронной цифровой подписи, на совершение иных действий с использованием электронной цифровой подписи владельца электронной цифровой подписи, а также на осуществление подтверждения подлинности электронной цифровой подписи в электронных документах, адресованных владельцу электронной цифровой подписи".
7. По сложившейся в гражданском обороте практике практически все отношения между кредитными организациями и их клиентами по применению электронной цифровой подписи имеют место в рамках соглашения об использовании системы «Банк-Клиент». Автор в настоящей работе приходит к выводу, что указанное соглашение по своему правовому статусу является договором присоединения, дополнительным договором. Соглашение между банком и вкладчиком — физическим лицом об управлении вкладом путем направления электронных поручений, подписанных ЭЦП, представляет собой дополнительный договор с элементами публичного (у банка возникает обязанность при оказании данной услуги по его заключению с каждым обратившимся вкладчиком).
8. Государственное регулирование в России в процессе формирования основных подходов к дефиниции электронной цифровой подписи пошло по наиболее жесткому пути, определяя ЭЦП как результат криптографического преобразования информации с использованием закрытого ключа подписи.
Предлагается исключить: из абзаца 3 статьи 3 Закона «Об ЭЦП» слова «в результате криптографического преобразования информации" — из абзаца 10 статьи 3 Закона «Об ЭЦП», который определяет понятие «подтверждение подлинности электронной цифровой подписи в электронном документе», слово «сертифицированным».
9. Предлагается исключить законодательно установленное требование о наличии в сертификате ключа подписи сведений об отношениях, при осуществлении которых электронный документ с электронной цифровой подписью будет иметь юридическую силу, как ограничивающее правовое положение владельца ЭЦП по использованию ЭЦП, либо оставить возможность вносить сведения об отношениях, в которых ЭЦП не будет иметь юридической силы.
С целью приведения норм Закона «Об ЭЦП» в соответствие с деловым оборотом предлагается изложить пункт 3 статьи 9 Закона «Об ЭЦП» в следующей редакции:
При изготовлении сертификатов ключей подписей для использования их в информационной системе общего пользования удостоверяющим центром оформляется в форме документов на бумажных носителях два экземпляра сертификата ключа подписи, которые заверяются собственноручными подписями владельца сертификата ключа подписи и уполномоченного лица удостоверяющего центра. Один экземпляр сертификата ключа подписи выдается владельцу сертификата ключа подписи, второй остается в удостоверяющем центре.
При изготовлении сертификатов ключей подписей для использования в корпоративной информационной системе допускается их изготовление в электронной форме с обязательным удостоверением электронной цифровой подписью уполномоченного лица удостоверяющего центра". 10. Предлагается исключить, как противоречащее сложившейся практике, требование для удостоверяющих центров корпоративных информационных систем предварительного предоставления в уполномоченный государственный орган до начала использования электронной цифровой подписи уполномоченного лица удостоверяющего центра сертификат ключа подписи данного лица либо придать данной обязанности уведомительный характер. В таком случае необходимо дополнить пункт 1 статьи 10 Закона «Об ЭЦП» абзацем следующего содержания:
Удостоверяющий центр корпоративной информационной системы обязан предоставить сертификат ключа подписи уполномоченного лица удостоверяющего центра для заверения от имени удостоверяющего центра сертификатов ключей подписей в уполномоченный федеральный орган исполнительной власти не позднее 15 дней со дня начала использования сертификата ключа подписи уполномоченного лица удостоверяющего центра".
Также необходимо дополнить пункт 3 указанной статьи после слов «удостоверяющих центров» словами «информационных систем общего пользования».
В связи с терминологической неопределенностью в Законе «Об ЭЦП» предлагается исключить абзац 2 пункта 1 статьи 12- а также дополнить абзац 3 статьи 3 Закона «Об ЭЦП» после слов «электронного документа» словами «(пакета электронных документов)».
11. Становление российского гражданского законодательства, регулирующего институт ЭЦП, происходит без учета рекомендаций, выработанных Европейским сообществом, и актов Содружества Независимых Государств, которое необходимо ориентировать на стремительное развитие и особенности отношений электронного документооборота в области гражданского права с целью устранения имеющихся коллизий и пробелов, не позволяющих должным образом обеспечить реализацию прав и интересов субъектов. Необходимо внести изменения и дополнения в законодательство, в частности, регламентирующее процедуру признания иностранных сертификатов ключей подписи. Следует разработать и внедрить добровольную систему лицензирования и сертификации в сфере использования ЭЦП по крайне мере в рамках корпоративных информационных сетей. Предлагается исключить пункт 2 статьи 8 Закона «Об ЭЦП».
Научная и практическая значимость. Научная значимость работы состоит в возможности использования сделанных в ней выводов для дальнейшего исследования правовых проблем при применении электронной цифровой подписи. Положения диссертации могут быть применены в трудах по гражданскому и международному частному праву, а также в процессе преподавания ряда юридических дисциплин («Гражданское право», «Международное частное право», «Банковское право») и специальных курсов («Информационное право», «Коммерческие сделки», «Иностранное гражданское право», «Информационные технологии в юридической деятельности»).
Практическая значимость диссертационной работы заключается в возможности использования ее положений для совершенствования действующего законодательства и правоприменительной практики, развития договорной базы субъектов банковских и гражданско-правовых отношений при использовании электронной цифровой подписи и электронных документов.
Автор внедрил полученные в ходе исследования знания в ряде коммерческих банков и инвестиционных компаний России, в инвестиционной компании Эстонии.
Апробация результатов исследования. Основные идеи и положения диссертации опубликованы в печати, докладывались автором на VII Международной конференции «Право и Интернет», проводимой в рамках Программы ЮНЕСКО «Информация для всех» в режиме совещания экспертов стран СНГ и Балтии, применены в профессиональной деятельности автора при составлении договоров, регламентов по применению ЭЦП, в судебных процессах.
Структура диссертации предопределена основной целью и задачами исследования, а также необходимостью последовательного изложения материала. Работа состоит из введения, 3 глав, включающих 8 параграфов, заключения, нормативного материала и библиографического перечня литературы, использованной при написании работы.
Заключение
.
Правовое регулирование института электронной цифровой подписи по сравнению с другими правовыми институтами гражданского права находится на начальном этапе своего развития, и соглашения о применении ЭЦП не имеют столь широкого распространения, как, например, договоры купли-продажи или кредита, В связи с этим проблемы и вопросы, которые были предметом анализа настоящего исследования, не исчерпывают полностью всю область применения ЭЦП, регулирования гражданских прав и обязанностей субъектов отношений по использованию ЭЦП.
Регулирование электронной подписи носит межотраслевой характер и выходит далеко за пределы регулирования гражданского права. Однако и в сфере совершенствования гражданского права у законодателя есть поле для работы.
В ходе исследования правового регулирования гражданских отношений по использованию ЭЦП автор пришел к следующим выводам, которые нашли отражение в настоящей диссертационной работе.
1. Государственное регулирование в России отношений по использованию ЭЦП в процессе формирования основных подходов к дефиниции электронной цифровой подписи пошло по наиболее жесткому пути. Отклоняя предложения Директив и Модельных законов Европейского сообщества, опыт американской модели регулирования отношений по использованию ЭЦП, гражданское право России определяет электронную подпись как результат криптографического преобразования информации с использованием закрытого ключа подписи. Закон «Об ЭЦП» при жестком толковании закрепляет использование только сертифицированных средств ЭЦП.
Выбор между этими моделями регулирования осуществляется каждым государством в зависимости от того, предпочитает ли оно доверить поиск наиболее подходящих средств обеспечения безопасности документооборота рыночным механизмам или хочет взять на себя специальные функции по контролю и надзору, чтобы защитить участников рынка от наиболее вероятных угроз. Проблемы правового регулирования отношений по использованию электронных подписей связаны именно с регулированием применения технологий. Императивное закрепление используемой технологии ЭЦП не допускает применения в будущем иных, более совершенных технологий.
Законодательство в сфере использования ЭЦП, руководствуясь принципами и основными началами гражданского права, должно диспозитивно позволить участникам гражданских отношений самостоятельно определять технологии и порядок использования средств электронного документооборота в зависимости от конкретной ситуации и потребностей в защите информации.
В связи с этим в целях приведения Закона «Об ЭЦП» к сложившемуся деловому обыкновению и международной практике в настоящем исследовании предложены поправки и изменения к Закону. 2. Электронная цифровая подпись, являясь реквизитом электронного документа, представляет собой инструмент обеспечения динамики развития гражданско-правого оборота и правовое средство охраны прав и интересов лиц, применяющих ЭЦП. Субъекты гражданского права имеют возможность защитить свои права путем самозащиты или в судебном порядке.
Особенности гражданско-правовых отношений по использованию ЭЦП и электронных документов не позволяют выделить присущие исключительно данным отношениям действий по самозащите гражданских прав. Вспомогательный характер отношений по использованию ЭЦП к имущественно-обязательственным отношениям предопределяет то обстоятельство, что основные действия по самозащите в области электронного документооборота направлены на подтверждение письменной формы сделки и/или надлежащего выражения воли лица, подписавшего ЭЦП электронный документ.
Электронный документ, подписанный ЭЦП, в гражданском праве приравнивается по своему статусу к письменным документам, что обеспечивает возможность судебной защиты прав лиц, использующих ЭЦП. Способность выступать в судебном процессе в качестве доказательства является необходимым качеством электронного документа, подписанного ЭЦП. Электронный документ можно признать обладающим юридической силой тогда и только тогда, когда его можно признать доказательством в суде, и, следовательно, такой документ способен обеспечить защиту законных прав и интересов лиц, участников электронного документооборота.
Электронный документ, подписанный ЭЦП, по своей юридической силе соответствует письменному документу, подписанному собственноручной подписью, обладает основными свойствами письменного документа (в том числе возможностью предоставления копий электронного документа) и обеспечивает лицам, применяющим такие документы, реализацию всех тех прав, что и документ на бумажном носителе, в том числе и права на защиту.
Каждый участник гражданско-правовых отношений может с полной уверенностью в защищенности своих гражданских прав применять электронные документы и ЭЦП. Гражданское право в области защиты прав лиц, применяющих ЭЦП, полностью соответствует тенденциям развития международного права при условии соблюдения процесса использования электронной подписи.
3. Существующая в настоящее время в науке гражданского права классификация ЭЦП не отражает всей специфики института ЭЦП. В диссертационном исследовании обосновывается наличие дополнительных оснований для продолжения классификации ЭЦП, в соответствии с которыми можно возможно осуществить разделение ЭЦП на виды: простая и расширенная ЭЦП. В России возможно использовать только один вид подписи, других видов электронных подписей законодательством не предусмотрено. по видам используемых средств ЭЦП можно разделить ЭЦП на создаваемые сертифицированными средствами ЭЦП и создаваемые несертифицированными средствами. Разделение ЭЦП по такому основанию играет немаловажную роль при использовании ЭЦП в корпоративных информационных системах или в информационных системах общего пользования.
В случае осложнения гражданских отношений по применению ЭЦП международным элементом возможно провести следующую классификацию ЭЦП: создаваемые национальными средствами ЭЦП (сертификаты ЭЦП сторон гражданских отношений выданы в рамках одного государства) — создаваемые иностранными средствами ЭЦП.
ЭЦП, созданные иностранными средствами ЭЦП, можно, в свою очередь, разделить на: требующие прохождения процедуры легализациине требующие прохождения процедуры легализации.
4. В результате исследования института ЭЦП автором были выявлены особенности ЭЦП, требования к ней, а также ее предназначение в гражданском обороте, в соответствии с которыми можно определить следующие отличительные особенности ЭЦП:
ЭЦП представляет собой реквизит электронного документа, в том числе и электронного договора. В ряде стран в качестве обязательного признака электронного документа указывается наличие в нем ЭЦП (Республике Беларусь, Туркменистане, Таджикистане, Украине).
ЭЦП предназначена для идентификации владельца сертификата. Юридическая сила ЭЦП признается только при наличии в информационной системе программно-технических средств, обеспечивающих идентификацию подписи.
ЭЦП предназначена для защиты электронного документа от подделки и для установления факта отсутствия искажений в электронном документе. Электронная цифровая подпись по своей сущности является кодом, создаваемым с помощью криптографических средств. Благодаря использованию таких средств кодирования ЭЦП защищена от подделки и обеспечивает высокий уровень защиты электронного документа от внесения в него искажений и изменений.
ЭЦП представляет собой результат криптографического преобразования. ЭЦП для целей Закона «Об ЭЦП» жестко ориентирована на единственную технологию, разработанную в соответствии с требованиями ГОСТа Р 34.10−2001 «Информационная технология. Криптографическая защита информации. Процессы формирования и проверки электронной цифровой подписи».
5. В науке гражданского права термины «электронный договор» и «электронная сделка» упоминаются достаточно часто, в то время как законодательно данные дефиниции не определены.
В настоящее время количество сделок, заключаемых в электронной форме, по сравнению с письменными сделками, не значительно. Мы считаем, что нет необходимости выделять электронный договор в качестве самостоятельной формы договора. Однако практика заключения договоров в электронной форме, на наш взгляд, будет только расширяться.
В связи с отсутствием законодательной дефиниции автор вводит определение электронного договора, под которым понимается соглашение двух или более лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей, заключенное путем обмена электронными документами, подписанными электронными цифровыми подписями сторон или иными аналогами собственноручной подписи. Моментом заключения электронного договора будет считаться момент подтверждения подлинности лицом, направившим оферту, электронной цифровой подписи или иного аналога собственноручной подписи акцептанта, которым был удостоверен электронный документ — акцепт.
6. В результате критического анализа и сопоставления норм Закона «Об ЭЦП» в сложившейся практике применения ЭЦП были выявлены иные недостатки, устранение которых, на наш взгляд, необходимо для полноценного действия Закона и развития института ЭЦП в России.
Согласно Закону «Об ЭЦП», «владелец сертификата ключа подписи обязан не использовать для ЭЦП открытые или закрытые ключи ЭЦП, если ему известно, что эти ключи использовались ранее» (статья 12 Закона «Об ЭЦП»). Нарушение грамматического толкования Закона приводит к тому, что при дословном цитировании любое повторное использование закрытым ключом даже владельцем сертификата ключа незаконно. Открытый ключ предназначен для проверки принадлежности ЭЦП конкретному владельцу. Сведения об открытом ключе общедоступны, и удостоверяющий центр выдает их неограниченному кругу лиц. В связи с этим указанная норма Закона противоречит технологическому процессу использования ЭЦП.
Требования Закона «Об ЭЦП» о процедуре признания иностранного сертификата не отвечают требованиям делового оборота использования ЭЦП. Иностранные сертификаты ключа подписи будут иметь юридическую силу на территории России при выполнении установленных процедур признания юридического значения иностранных документов. Но до настоящего времени нормы, регулирующие порядок признания иностранного сертификата ключа подписи, отсутствуют. Международные нормы закрепляют следующий принцип: при установлении юридической силы сертификата ключа подписи не должны приниматься во внимание географическое место, где выдан сертификат, место нахождения предприятия, выдавшего сертификат.
Также были выявлены иные противоречия Закона «Об ЭЦП» общепринятой практике и международным нормам, в связи с чем автором были предложены поправки к Закону «Об ЭЦП», направленные на совершенствование Закона.
7. Существующие в настоящее время законодательно установленные требования к содержанию сертификата ключа электронной цифровой подписи противоречат сложившейся мировой практике по использованию ЭЦП, а также деловому обыкновению использования ЭЦП в России в рамках корпоративных информационных систем. Обязательное закрепление в сертификате сведений об отношениях, при осуществлении которых электронный документ с электронной цифровой подписью будет иметь юридическую силу, представляет собой требование, ограничивающее правовое положение владельца ЭЦП по использованию ЭЦП.
Сертификат ключа согласно требованиям Закона «Об ЭЦП» может быть выдан удостоверяющим центром владельцу сертификат ключа подписи только на бумажном носителе, на бланке удостоверяющего центра, вне зависимости от наличия предыдущих отношений или открытого ключа подписи удостоверяющего центра у владельца. На практике требование изготовления сертификата ключа подписи удостоверяющим центром на бланке последнего в двух экземплярах препятствует быстрому использованию ЭЦП в гражданско-правовых отношениях. Таким образом, первоначальная предпосылка возникновения института ЭЦП — обмен сообщений, заключение договоров в электронной форме — не принимается Законом «Об ЭЦП» в расчет.
Автором в настоящем исследовании предлагаются поправки к Закону «Об ЭЦП», направленные на исключение указанного противоречия и приведения норм Закона о сертификате ключа подписи в соответствие с общепринятой практикой.
8. Отношения между кредитными организациями и их клиентами, а также между инвестиционными компаниями и их клиентами по применению электронной цифровой подписи складываются в рамках корпоративной информационной системы. При этом договор об участии в корпоративной информационной системе— это, как правило, договор присоединения. По построению договорных отношений корпоративные информационные системы отличаются от информационных систем общего пользования, условия функционирования которых близки к конструкции публичного договора.
По сложившейся в гражданском обороте практике практически все отношения между кредитными организациями и их клиентами по применению электронной цифровой подписи имеют место в рамках соглашения об использовании системы «Банк-Клиент». Автор в настоящей работе приходит к выводу, что указанное соглашение по своему правовому статусу является договором присоединения, дополнительным договором. Одновременно соглашение об управлении банковским вкладом (счетом) с применением ЭЦП, заключаемое кредитной организацией с гражданином, является дополнительным договором с элементами публичного договора (так как возникает обязательность по его заключению при публичной оферте банка).
Корпоративные информационные системы кредитных организаций и инвестиционных компаний обладают своей спецификой в субъектном составе. Банк как владелец корпоративной информационной системы одновременно выступает в качестве удостоверяющего центра и пользователя сертификата ключа подписи своего клиента.
Особенность договорных отношений между коммерческими кредитными и инвестиционными организациями и их клиентами заключается в том, что при обмене электронными сообщениями финансовые организации рассматривают любое лицо как представителя клиента, обладающего полномочиями на совершение любых действий, предусмотренных Регламентом, если указанное лицо от имени клиента направит электронный документ, подписанный ЭЦП.
Банковские правила использования ЭЦП допускают подписание пакета электронных документов, при этом каждый документ в составе заверенного пакета не подписывается.
9. Закон «Об ЭЦП» не соответствует деловому обыкновению по использованию ЭЦП в банковской сфере. Нормативно-правовые акты Центрального Банка России позволяют выступать в качестве владельца ЭЦП юридическому лицу: Банку России (его учреждениям), Вычислительному центру ЦБР, кредитной организации (филиалу) или другому клиенту Банка России, ЭЦП которого зарегистрирована в порядке, установленном договором между Банком России и его клиентом.
Предлагается на законодательном уровне закрепить положения, предложенные ЦБ РФ, и позволить юридическим лицам выступать в качестве владельца сертификата ключа подписи. Автором разработаны поправки к Закону «Об ЭЦП», согласно которым владелец ЭЦП вправе назначить лицо, ответственное за подписание от имени владельца и совершение иных действий с ЭЦП владельца, — оператора электронной цифровой подписи.
Несмотря на то что законодательство России в области регулирования информационных технологий еще далеко до совершенства, можно с полной уверенностью говорить о становлении в России полноценных условий для полноценного применения ЭЦП. Участники гражданско-правовых отношений в области применения ЭЦП находятся в равных отношениям с субъектами, строящими свои отношения на основе документов на бумажном носителе. Применение ЭЦП предоставляет участникам ряд преимуществ, при этом сохраняя основные права, в том числе и возможность защиты своих гражданских прав. Немаловажную роль в становлении правового института электронной цифровой подписи играет и судебная практика, пока не обширная, но имеющая устойчивую тенденцию к расширению. Обширность применения ЭЦП при исполнении обязательств по договорам, заключенным в рамках присоединения к ним, придает суду и судебному решению статус гаранта, обеспечивающего охрану прав и интересов участников электронного документооборота. Ввиду новизны института ЭЦП недостаточная разработанность правового регулирования порядка ее применения повышает роль суда в защите гражданских прав участников электронного документооборота.
Уникальность и феномен ЭЦП составляет ее глобальный признак, который выражен в универсальности применения в правоотношениях вне зависимости от того, объектом какой отрасли права выступают отношения. Трансграничный характер позволяет неограниченному количеству пользователей осуществлять взаимодействие, пересекающее государственные границы посредством ЭЦП. Необходимость унификации норм национального права в соответствии с международными источниками обусловливает критическое осмысление действующего российского законодательства, регулирующего применение ЭЦП. В целом потребность в правовых изменениях состоит не в изобретении дополнительных правовых инноваций, а в исправлении ошибок, возникающих при применении действующего права, разрешение которых позволит заработать Закону «Об ЭЦП» в полной мере.
