Вещные сделки по германскому праву: Методология гражданско-правового регулирования

Актуальность темы

исследования. Переход к эффективной рыночной экономике в России вызвал необходимость осмысления опыта развития договорных отношений в ведущих странах мира. Укрепление торгово-экономических связей между государствами порождает необходимость взаимного исследования законодательства и практики его применения, обмена правовым опытом. В решении задач дальнейшего сотрудничества различных стран знание иностранного права становится непременным требованием.

Большой научный интерес в этой связи представляет правовая система Германии, которая одновременно и близка к российской системе, и далека от нее. Следует согласиться с мнением известных правоведов В. Бергманна и Е. А. Суханова о том, что Германское гражданское уложение (далее — ГТУ) в качестве одного из центральных законодательных актов ФРГ является наиболее близким для отечественного правопорядка1.

Изучение и восприятие германского права во многих случаях помогают лучше понять российские правовые институты, их природу, уяснить, с чем связаны трудности их функционирования. Вот почему обращение к Германскому гражданскому уложению, к его основным нормам не потеряло значимости и сейчас, в условиях расширения контактов между российскими и германскими субъектами внешнеэкономической деятельности.

Материалы иностранного, в данном случае германского, права в их теоретическом, доктринальном или нормативном выражении полезны не только предпринимателям-практикам, осваивающим рынок товаров, работ и услуг в ФРГ, но прежде всего юристам-теоретикам, студентам, изучающим гражданское, коммерческое и торговое право зарубежных стран.

Кроме того, необходимость исследования правового регулирования вещных сделок в Германии обусловлена следующими причинами. Во-первых, правовая реформа в Российской Федерации не может происходить без учета миро См.: Бергманн В., Суханов Е. А.

Введение

//Германское право. Ч. 1. Гражданское уложение /Пер. с нем. — М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1996. С. 5. вого правового опыта, включая и опыт ФРГ, которая уже знакома с преобразованиями такого рода. Несмотря на то, что условия, в которых правовые проблемы приходилось решать в Германии, существенно отличаются от условий в России, тем не менее опыт, приобретенный в ФРГ в ходе решения вопросов правовой перестройки, может оказаться весьма полезным для нашего государства именно ввиду сходства решаемых задач.

Во-вторых, в связи с тем, что в современной юридической литературе не ослабевает интерес к категории вещного договора, целесообразным представляется рассмотрение его нормативной конструкции по германскому праву, поскольку, как показывает опыт изучения российской цивилистики, доктриналь-ные представления об этом специфическом институте германского права «грешат» неточностями, искажающими сущность данного правового феномена.

В-третьих, рассмотрение заявленной проблематики и ознакомление с источниками права, регулирующими вещные сделки в ФРГ, а также с основными институтами частного права этого государства могут послужить не только преодолению терминологических трудностей в языке, но и обеспечению взаимопонимания между правоведами двух стран в деле создания общего научного и правового поля в решении актуальных проблем регулирования вещных правоотношений.

В-четвертых, изучение опыта Германии по проблеме вещных сделок для российского права может быть полезно в целях упорядочения системы вещных исков, предусмотренных ныне действующим гражданским законодательством РФ. Весьма полезным опыт ФРГ может оказаться в решении вопроса по восстановлению посессорной защиты в нашей стране, поскольку при этом необходимым станет четкое определение круга лиц активной и пассивной легитимации по владельческим искам.

Наконец, познание специфики вещного договора в системе гражданского права Германии позволит, на наш взгляд, с одной стороны, лучше уяснить правовую природу вещных прав, а с другой — найти те универсальные критерии, с помощью которых можно было бы четко отграничить вещные права от обязательственных. Это дало бы возможность провести логическое упорядочение закрепленных в законе признаков вещного права, а самостоятельное классификационное обособление вещных прав позволило бы объяснить обоснованность признания не только категорий вещного правоотношения и субъективных вещных прав, но и самого вещного договора.

Состояние научной разработанности темы. Проблемам вещных сделок уделялось пристальное внимание в различные периоды истории Германии.

В процессе диссертационного исследования были тщательно проанализированы труды германских цивилистов первой половины XIX в., стоявших у истоков развития доктрины вещного договора: Ф. К. Савиньи, его учениковJI. Варнкёнига, М. Регенбрехта, И. Гёшена и др. К концу XIX в. интерес к проблеме вещных сделок резко возрос в связи с обсуждением проекта Германского гражданского уложения. Вопрос о том, должна ли конструкция вещного договора найти отражение в структуре ГГУ, — волновала таких известных цивилистов-теоретиков того времени, как В. Адлофф, Ю. Барон, А. Баум, А. Бекманн, Ю. Бирманн, А. Бринц, Е. Брюк, Б. Виндшейд, X. Дернбург, Ю. Краземанн, О. Ленель, О. Майер, Р. Мойманн, О. Мюллер, Г. Ортлиб, Г. Познер, А. Тибаут, А. Тур, С. Шлоссманн, Г. Штайерт, Э. Штампе, Ф. Фёрстер, Е. Фукс, О. Франк, О. Хервиг, Ф. Хофманн, Р. Йеринг, П. Энгелинг, Ф. Экснер и др.

Включение предписаний о вещном договоре в текст 1 ГУ вызвало неоднозначную реакцию со стороны ученых. Так, в частности, известно критическое отношение к конструкции вещного договора О. Гирке, О. Гольденринга, JI. Эн-некцеруса и др. Вместе с тем стали появляться работы, специально посвященные анализу проблем, связанных с заключением вещного договора, его правовых последствий, действительности и условий. Так, одним из первых германских цивилистов, поднявших вопрос о разграничении понятий вещного договора и вещной сделки был Ф. Хек. Определенный интерес представляет работа Д. Молькентеллера, в которой подробно рассматривается история вопроса о вещном договоре.

Значительный вклад в разработку проблем вещных сделок внесли известные цивилисты XX в. X. Брандт, Ш. Буххольц, А. Ваке, В. Герхард, Р. Зерик, Г. Кляйне, Е. Крамер, X. Ланге, А. Майнхарт, В. Метфессель, Ф. Пайунк, X. Петере, JI. Райзер, X. Хаммен, К. Эрнст, Ю. Эциус и др.

Различные аспекты данной проблемы исследовались такими цивилистами, как X. Альтрихтер, Ю. Айхер, X. Айхлер, Т. Барк, X. Баур, Ю. Баур, Ф. Байер-ле, В. Ваймар, X. Вайрих, X. Вебер, X. Вилинг, М. Вольф, К. Гирски, И. Дем-хартер, В. Зоннтаг, Т. Зюсс, Ц. Канарис, Г. Кегель, Г. Кёблер, К. Ларенц, Т. Майер-Мали, Е. Минтэ, X. Музилак, К. Мюллер, Ф. Нойбекер, Ф. Прингс-хайм, Ф. Раниери, Ю. Рюкерт, К. Тидке, В. Флуме, И. Экерт, Ш. Фриш, К. Шеллхаммер, Р. Шлегель, Д. Штраух, Р. Штюрнер, А. Эрхардт и др. Вместе с тем обобщающих, комплексных теоретических исследований в этой сфере явно недостаточно.

В нашей советской литературе о вещных договорах упоминалось крайне редко. Одно из таких упоминаний содержалось в учебнике А. Ю. Кабалкина «Советское гражданское право» (М.: Юрид. лит., 1965. Т. 1. С. 439). О необходимости выделения вещных договоров в системе гражданского права в настоящее время указывают известные цивилисты М. И. Брагинский и В.В. Витрян-ский, которые на примере договора дарения убедительно доказывают жизнеспособность конструкции вещных договоров.

Отдельные аспекты проблем права собственности и иных ограниченных вещных прав, способов их вещно-правовой защиты стали предметами исследований молодого поколения цивилистов — Е. А. Бариновой, Ф. О. Богатырева, В. П. Камышанского, А. В. Кашанина, А. В. Копылова, В. В. Кулакова, Д. А. Малиновского, Е. Ю. Петрова, О. Е. Романова, А. О. Старостиной, С. А. Степанова, Д. О. Тузова, Ю. Е. Туктарова и многих других.

Однако со всей определенностью можно сказать, что переводной литературе по данной проблеме «повезло» гораздо меньше. Переводов работ по вещным сделкам нет, как нет среди отечественных цивилистов и авторов, специально занимающихся этими вопросами германского права.

Теоретическую основу диссертационного исследования составляют работы видных германских и отечественных ученых по проблемам гражданского права, истории и общей теории права.

Своеобразной традицией русской юридической науки стало рассмотрение проблем вещных правоотношений в контексте теоретико-правовых концепций и положений. Так, некоторые въедающиеся дореволюционные цивилисты (например, J1.A. Кассо, Г. Ф. Шершеневич) были признанными специалистами и по теории права. Комплексное рассмотрение вопросов юридической природы вещных сделок, особенностей вещных правоотношений и субъективных вещных прав невозможно без исследования данных правовых категорий с точки зрения общей теории права. Для многих российских ученых-юристов, занимавшихся разработкой цивилистической проблематики, был характерен именно такой подход к исследованию правовых явлений.

Проблемам установления, перехода, обременения и прекращения вещных прав, урегулированных германским гражданским законодательством, в дореволюционный период истории нашей страны уделялось особое внимание. Различные аспекты данной проблематики обстоятельно исследовались в трудах таких известных российских цивилистов, как К. Н. Анненков, Е. В. Васьковский, Ю. С. Гамбаров, A.M. Гуляев, Н. Л. Дювернуа, В. Б. Елъяшевич, А. С. Звоницкий, К. Кавелин, JI.A. Кассо, А. С. Кривцов, Д. И. Мейер, М. И. Митилино, К.А. Ми-тюков, С. А. Муромцев, Н. О. Нерсесов, ГТ.И. Новгородцев, К. П. Победоносцев, И. А. Покровский, В. И. Синайский, И. М. Тютрюмов, В. А. Удинцев, A.JI. Фрей-таг-Лоринговен, В. М. Хвостов, Г. Ф. Шершеневич и др.

В годы советской власти проблемы вещного права активно разрабатывали М. М. Агарков, С. И. Аскназий, И. Л. Брауде, С. Н. Братусь, А. В. Венедиктов, Д. М. Генкин, В. П. Грибанов, Д. Д. Гримм, В. А. Дозорцев, О. С. Иоффе, Я. А. Канторович, С. М. Корнеев, О. А. Красавчиков, М. И. Кулагин, И. Б. Новицкий, И. С. Перетерский, Н. В. Рабинович, В. К. Райхер, Ю. К. Толстой, Е. А. Флейшиц, Б. Б. Черепахин, З. М. Черниловский и др.

С начала 90-х гг. XX в. интерес к проблемам вещно-правового механизма установления вещных прав в нашей стране резко возрос. Разработка названных проблем осуществляется многими российскими цивилистами, среди которых В. В. Безбах, Б. М. Гонгало, В. А. Егиазаров, Л. Г. Ефимова, О. М. Козырь, А. С. Комаров, П. В. Крашенинников, А. Л. Маковский, М. Г. Масевич, В. П. Мозолин, Е. А. Павлодский, В. А. Рахмилович, В. В. Ровный, О. Н. Садиков, К. И. Скловский, З. М. Фаткудинов, Б. Л. Хаскельберг, Л. В. Щенникова, A.M. Эрделевский, В. Ф. Яковлев и др.

Значительный вклад в разработку проблем установления, обременения, прекращения вещных прав, в исследование их юридической природы и особенностей функционирования внесли такие авторитетные российские цивилисты, как М. И. Брагинский, В. В. Витрянский, Е. А. Суханов и др.

Рассмотрение теоретико-правовых проблем вещного права осуществлялось в работе на основе исследований отечественных ученых-правоведов, специалистов в области теории и истории права и государства, конституционного и административного права — Н. Г. Александрова, С. С. Алексеева, С. Н. Бабурина, А. Б. Венгерова, С. Э. Жилинского, И. А. Исаева, В. Б. Исакова, Д. А. Керимова, Е. И. Козловой, О. Е. Кутафина, В. В. Лазарева, Е. А. Лукашевой, М. Н. Марченко, Г. В. Мальцева, B.C. Нерсесянца, С. И. Носова, Л. А. Стешенко, З. А. Станкевича, Ю. А. Тихомирова, Т. М. Шамба, А. И. Экимова и др.

Анализ теоретических проблем вещных сделок базировался на изучении трудов германских цивилистов П. Бера, X. Брокса, Ф. Виакера, X. Вестерманна, Р. Вёрлена, Е. Клунцингера, Д. Медикуса, X. Ниппердая, О. Паландта, X. Прют-тинга, Я. Шаппа, X. Шаффрин, К. Шваба, К. Шрайбера, X. Штолля, М. Хаберзака, Л. Эннекцеруса и др.

Методологической основой исследования являются научные методы познания общественных процессов. Автором учитывался сложный юридический состав изучаемого объекта, поэтому основой методологии познания проблем регулирования вещных сделок стало сочетание системно-структурного и сравнительно-правового подходов.

Использование сравнительно-правового элемента в исследовании позволило автору выделить универсальные принципы (исходные начала) правового регулирования вещных сделок по германскому праву. Системно-структурный метод дал возможность выработать представление о механизме правового регулирования вещных сделок, показать взаимосвязь правовых норм, уяснить их толкование судебными органами.

Важной особенностью работы является сочетание теоретического и эмпирического уровней познания. Естественно, основой диссертации стал теоретический анализ, опирающийся на результаты разработки данной темы, представленной в изданиях германских и отечественных цивилистов.

Для проведения соответствующей обработки правового материала, анализа норм, регулирующих вещные сделки, был использован формально-догматический метод исследования. Такой подход способствовал формированию категориального аппарата и концептуальной основы диссертационной работы. Это позволило выделить в самом общем и приближенном виде логические, языковые, терминологические, понятийные стороны анализируемых правовых феноменов.

Нормативную и источниковедческую базу исследования составляет гражданское законодательство Германии и России, регулирующее вещные правоотношения. Автором изучены и использованы материалы судебной практики двух стран, статистические источники, обширная научно-монографическая литература.

Для исследования были привлечены оригинальные документы — решения федеральных судов ФРГ, верховных судов Земель и земельных судов различных городов Германии, а также научная литература, непосредственно относящаяся к теме диссертации. Анализ правовых источников осуществлялся с учетом проведенной в Германии реформы обязательственного права.

Объектом диссертационного исследования являются урегулированные правовыми нормами вещные отношения, конструкция вещных сделок по германскому праву.

Предметом диссертационного исследования выступают: гражданское законодательство Германии и России, регулирующее динамику и статику имущественных отношенийособенности государственно-правового регулирования этих отношений в двух странах и выявление противоречий в механизме его функционированияконцептуальные основы вещных сделок.

Цели и основные задачи диссертационной работы.

Актуальность темы

отсутствие в нашей юридической литературе научных разработок ее отдельных аспектов предопределили цели исследования, которые заключаются в комплексном анализе института вещных сделок в механизме установления, передачи, обременения и прекращения вещных прав по германскому законодательствувыявлении основных проблем правового регулирования динамики имущественных отношенийрассмотрении особенностей правового регулирования передачи права собственности на движимые и недвижимые вещи, установления ограниченных вещных прав: узуфрукта, земельного и ограниченного личного сервитутов, вещного обременения, наследственного права застройки, права последующего приобретения собственности, преимущественного права покупки, ипотеки, поземельного и рентного долгов, залогового права на движимые вещи и права.

Достижению поставленных целей способствовало решение следующих задач исследования:

— рассмотрение истории возникновения доктрины о вещном договоре, выявление гносеологических и социальных факторов, обусловивших ее появление в Германии;

— определение места и роли вещного договора в механизме установления, передачи, обременения и прекращения вещных прав;

— определение понятия, признаков, юридической природы и особенностей правовой конструкции вещного договора;

— исследование источников гражданского права, регулирующего вещные сделки;

— выявление сущности и содержания правового регулирования вещных сделок по германскому праву;

— рассмотрение субъектного состава и предписываемой законом формы вещного договора;

— проведение классификации вещных сделок, характеристики ее принципов и основных критериев;

— выделение основных моделей вещной сделки по передаче права собственности на движимые вещи;

— рассмотрение вещно-правового механизма перехода права собственности от неправомочного лица;

— раскрытие особенностей вещной сделки по передаче права собственности на недвижимость;

— выявление общего и особенного в государственной регистрации прав на недвижимое имущество в двух национально-правовых системах;

— выделение основных принципов вещно-правового установления ограниченных вещных прав и проведения классификации последних;

— рассмотрение доктринальных положений и основ нормативного регулирования конструкции «право на право» в механизме установления ограниченных вещных прав;

— выявление особенностей вещно-правовой регламентации ограниченных вещных прав: узуфрукта, земельного и ограниченного личного сервитутов, вещного обременения, наследственного права застройки, права последующего приобретения собственности и преимущественного права покупки;

— проведение сравнительно-правового анализа регулирования залога в Германии и Россиирассмотрение общего и особенного в двух национально-правовых системах регулирования залоговых отношений.

Научная новизна диссертационного исследования и основные положения, выносимые на защиту. Диссертационная работа представляет собой первый в отечественной юриспруденции опыт комплексного системного исследования вещных сделок по германскому праву. Такой замысел обусловливается прежде всего тем, что вещно-правовой механизм передачи права собственности и установления ограниченных вещных прав по германскому законодательству не изучен в нашей юридической литературе.

На основе обширного теоретического и практического материала, включая ранее не использованные в отечественной цивилистике оригинальные германские источники, рассматривается общее и особенное в двух национально-правовых системах регулирования вещных правоотношений. Значительное место в работе отводится концептуальному подходу к анализу вещных сделок, реализация которого в современных условиях означает применение интеграционного, предполагающего использование данных других наук метода, с помощью которого достигаются устранение фрагментарности и обеспечение системности исследования заявленной темы. Такой методологический прием дал возможность автору при рассмотрении вещных сделок опираться на материал других отраслей знания: логики, философии, истории философии, теории и истории права и государства, истории правовых учений, что, в свою очередь, позволило создать целостное представление о механизме вещно-правового регулирования имущественных отношений, основным элементом которого и является вещный договор.

Комплексный анализ вещных сделок дал автору диссертационного исследования возможность выявить не только их юридическую природу, признаки и особенности правового регулирования, но и методы, приемы, средства, с помощью которых германским законодателем и был сформирован вещно-правовой механизм регулирования имущественных отношений. Таким образом, в работе стало возможно представить методологию гражданско-правового регулирования вещных сделок, которая и позволяет выделить общее и особенное в функционировании вещно-правового механизма, выявить универсальные принципы правового регулирования (вещных отношений), независящие от специфики германской и российской правовых систем.

Автором настоящего исследования обоснована и предложена система регулирования вещных правоотношений, которую можно рассматривать как новшество в развитии российской науки гражданского права. Использование этой системы позволит преодолеть противоречия, устранить пробелы в регулировании вещных отношений и придать им более оптимальную форму.

Избранное новое научное направление исследования дало возможность выявить сущность и особенности правовой регламентации вещных прав по германскому законодательствупоказать место вещного договора в механизме передачи, установления, обременения и прекращения этих правпредставить теоретико-правовые модели перехода права собственности и установления ограниченных вещных прав, позволяющие применить новые подходы в регулировании вещных правоотношений и предложить практические рекомендации по совершенствованию российского законодательства в этой сфере.

В настоящей работе в ходе перечисленных ниже видов исследования сформулированы и обоснованы следующие выносимые на защиту положения и выводы, обладающие научной новизной и имеющие практическое значение'.

1. Впервые в отечественной цивилистике на основе обширного источниковедческого материала Германии автором работы проанализированы гносеологические и социальные предпосылки, послужившие основой теоретического обоснования необходимости внедрения в имущественный оборот принципов разделения и абстракции, и, как следствие, — вещного договора, конструкция которого нашла отражение в Германском гражданском уложении. Игнорирование данных концептуальных оснований, на которых базируется вещно-правовое регулирование имущественных отношений, приводит к искажению механизма установления и передачи вещных прав по германскому законодательству.

2. В диссертации представлена целостная концепция вещного договора. Анализ норм о вещном договоре в ГТУ дает возможность рассматривать его двояко: с одной стороны, в узком смысле, — как юридико-техническое средство, которое наряду с передачей вещи (traditio) является элементом вещной сделки, а с другой стороны, в широком смысле, — как вещную сделку, когда вещный договор независимо от передачи вещи приводит к вещно-правовому результату.

— переходу права собственности на движимую вещь. Такое рассмотрение правовой конструкции вещной сделки дает возможность лучше уяснить юридическую природу ее основных компонентов (вещный договор, передача вещи).

3. В работе обосновывается вывод о том, что понимание традиции в германском праве существенно отличается от известной римской модели: вынеся волевой момент и согласование воль субъектов за рамки традиции и предусмотрев их специфическое договорное оформление (заключение вещного договора), традиция потеряла свое самостоятельное вещно-правовое значение в механизме перехода вещных прав и стала рассматриваться лишь как элемент юридического состава, неспособный без вещного договора породить правовые последствия. Свое волевое содержание традиция по германскому праву получает извне — из вещного договора, в рамках которого и происходит согласование воль сторон. Вот почему в литературе передачу в механизме перехода вещных прав и рассматривают как Realakt (реальные, фактические действия), как разновидность юридического поступка.

4. С точки зрения представителей германского концептуализма (Begriefsjurisprudenz) в процессе профессиональной рефлексии юридической практики, специального теоретического конструирования невозможно адекватное отражение сути общественных явлений в понятии. Этим, видимо, и можно объяснить отсутствие в законодательстве Германии четких определений таких понятий, как «сделка», «договор». На основе нормативных предписаний, док-тринальных положений и судебной практики ФРГ в работе дается определение вещного договора как соглашения двух или нескольких субъектов гражданского права об отчуждении и обременении (вещного) права. Таким образом, вещный договор представляет собой двухили многостороннюю сделку, с помощью которой непосредственно вещное право переносится, обременяется, претерпевает изменения в своем содержании или прекращается. Рассмотрены признаки, юридическая природа и особенности правовой конструкции вещного договора.

5. Впервые в германской и отечественной цивилистике рассмотрена классификация вещных сделок (по германскому праву). Сформулирована и обоснована авторская позиция по вопросу их классификации, выделены основные критерии и принципы ее построения. В работе сделан вывод о том, что системный подход, основанный на приоритете признака направленности, предусматривает вместе с тем и классификацию вещных сделок по предметному признаку. В диссертации выявлены субъектные особенности вещных сделок в зависимости от предметного признака и признака направленности. Логический принцип многоступенчатого построения классификации нашел отражение в ГТУ. Это выразилось в наличии четкой иерархии системных признаков вещных сделок и классификаций (сделок на промежуточных ступенях), разработанных на основании этих признаков. При этом иерархичная значимость каждого системного признака, как показал анализ норм ГГУ, дает возможность выявить специфику правового регулирования различных вещных сделок. В работе подробно исследуется действующее гражданское законодательство ФРГ в данном аспекте, а также вещно-правовой механизм установления всех вещных прав, поименованных в ГГУ.

6. Исследованы проблемы, связанные с формой вещного договора. В результате проведенной в ФРГ реформы обязательственного права в предписанные законодателем нормы о форме сделок были внесены существенные изменения и дополнения. В работе рассмотрена суть этих нововведений. В частности, текстовая и электронная формы признаются новыми договорными формами, которые следует отличать от письменной формы договора. Анализ соответствующих норм ГГУ позволил сделать вывод о том, что если законом предусмотрена письменная форма, сделка не может быть совершена в текстовой форме, т. е. путем обмена документами посредством телекоммуникационной и почтовой связи. Так, по ГТУ сделки с недвижимостью должны заключаться путем составления одного письменного документа, подписанного сторонами собственноручно или снабженного знаком, исполненным от руки каждой из сторон и засвидетельствованным нотариально (письменная форма договора), а не путем обмена письмами, сообщениями посредством телекоммуникационной связи.

7. Применительно к теме исследования раскрыто содержание понятий непосредственного и опосредованного владения. При рассмотрении владения как самостоятельного института гражданского права, во многом отличного от права собственности, в работе выявлен и специфический набор средств правовой защиты владения. Обоснован вывод о том, что определенную ценность германская конструкция владения могла бы иметь и в российском праве. Практическая польза и значимость закрепления на законодательном уровне двойного владения состоит исключительно в усовершенствовании юридико-технического инструментария, подлежащего применению, в частности, при конструировании норм о владельческой защите в гражданском и гражданском процессуальном законодательстве.

8. В работе выделены и рассмотрены модели вещной сделки по передаче права собственности на движимые вещи, которые позволили автору выявить общее и особенное в их нормативном регулировании. Анализируются основная и специфические модели перехода права собственности, отличия которых обусловлены таким элементом юридического состава вещной сделки, как передача вещи или ее замена (суррогат). Особое внимание уделено характеристике суррогатов передачи вещи — владельческому конституту и уступке собственником требования о выдаче вещи. Обосновывается вывод о том, что особенности перехода права собственности при установлении владельческого конститута определяются его видом — конкретным, абстрактным, ступенчатым или конститу-том через сделку на себя (Insichgeschaft), а при уступке — статусом самого от-чуждателя, т. е. является ли он опосредованным владельцем или нет.

В зависимости от моделей перехода права собственности на движимые вещи выявлено различие подходов в российском и германском праве к моменту возникновения права собственности у приобретателя по договору.

9. Сформулирована и обоснована авторская позиция по проблемам приобретения права собственности от неправомочного отчуждателя. Основные предпосылки добросовестного приобретения права собственности по германскому праву анализируются в сопоставлении с аналогичными нормами российского Гражданского кодекса. Проблема добросовестного приобретения решается германским законодателем в отличие от российского на иных концептуальных основаниях: 1) добросовестное приобретение права собственности от неправомочного лица осуществляется с использованием механизма вещно-правового регулирования, т. е. невозможно без заключения вещного договора между приобретателем и неправомочным отчуждателем- 2) по общему правилу (при условиях добросовестности приобретателя и видимости права владения отчуждате-ля) вещная сделка между приобретателем и неправомочным отчуждателем признается действительной независимо от недействительности обязательственного договора между ними (принцип разделения) — 3) вещная сделка при условиях ее действительности (учитывая относительный и абсолютный запреты на отчуждение) приводит к определенному правовому результату — добросовестному приобретению от неправомочного лица, когда добросовестный приобретатель становится собственником движимой вещи- 4) вместе с тем законодатель рассматривает проблему добросовестного приобретения в зависимости от тех моделей вещных сделок, которые предусмотрены законом в случае приобретения права собственности от правомочного лица. Рассмотрение особенностей добросовестного приобретения права собственности от неправомочного лица по германскому праву позволило автору работы сделать вывод о том, что законодатель моделирует несколько юридических конструкций, отличающихся между собой элементами фактического состава, приводящего к переходу права собственности от одного лица к другому. Принцип абстрактности распорядительных сделок и здесь — в вещно-правовом механизме добросовестного приобретения от неправомочного лица — по сути выполняет функцию защиты интересов добросовестного приобретателя. Вот почему принцип «Hand wahre Hand», несмотря на то, что он в истории цивилистики неоднократно подвергался ожесточенной критике и остракизму, заслуживает, на наш взгляд, иного к себе отношения.

10. При рассмотрении особенностей правовой регламентации перехода права собственности на недвижимость автором были выявлены различные правовые режимы движимых вещей в зависимости от прочности и устойчивости их связей с земельными участками, а отсюда последовал вывод о невозможности отчуждения одного без другого (земельного участка без соответствующего объекта и наоборот). Таким образом, смысл единого правового режима земельного участка и движимых вещей, квалифицируемых законодателем как части или принадлежности конкретного земельного участка, состоит не только и не столько в характерном для вещного права принципе следования, сколько в наличии прочной правовой связи земельного участка с определенным объектом. Такой подход дает возможность уточнить, почему помещения (жилые и нежилые), а также объекты незавершенного строительства отнесены законодателем к недвижимости.

Выявляя специфику нормативного регулирования перехода права собственности на недвижимость, анализируются нормы ГГУ И ГК РФ об отказе от вещного права. Обосновывается вывод о том, что в отличие от российского ГК отказ от вещного права по ГГУ всегда рассматривается в вещно-правовом механизме отмены права, это — во-первых. Во-вторых, отказ по германскому праву всегда имеет сделочную природу, чего нельзя сказать об отказе от права собственности по ГК РФ. Отказ от права собственности собственником согласно ст. 236 ГК РФ не означает прекращения его правомочий, поэтому данное действие нельзя рассматривать как дереликцию. В-третьих, германский законодатель само понятие отказа рассматривает дифференцированно, в зависимости от подлежащего отмене права на земельный участок. При этом отказ от права собственности (дереликция) после подачи заявления в орган, в котором ведутся поземельные книги, фиксируется в поземельной книге (п. 1 § 928, § 875 ГТУ). Право на завладение земельным участком, от которого отказался собственник, принадлежит казне той федеральной земли, на территории которой расположен земельный участок. Казна приобретает право собственности посредством внесения в поземельную книгу записи о ней в качестве собственника (п. 2 § 928.

ГГУ). В-четвертых, в отличие от российского права отмена права собственности (как и отмена иного ограниченного вещного права) представляет особый вид распорядительной (отменительной) вещной сделки, элементный состав которой разнообразен и определяется юридической квалификацией самого права — обремененного или необремененного.

11. При рассмотрении общего и особенного в государственной регистрации прав на недвижимое имущество в двух национально-правовых системах выделяются отличительные признаки, характерные для регистрации в поземельных книгах в ФРГ и государственной регистрации в РФ. Анализируются основополагающие принципы системы регистрации, характерные для германского права. В частности, обосновывается вывод о том, что в российском праве не нашел закрепления один из основополагающих принципов системы регистрации, характерный для германского законодательства, — принцип бесповоротности. Согласно этому принципу добросовестное лицо, приобретшее право на недвижимое имущество лица, чье право зарегистрировано в поземельной книге, становится правообладателем даже в случае, если отчуждатель имущества в действительности (несмотря на ошибку, допущенную при регистрации) эти правом не обладал. Если даже имеет место дивергенция между вещным договором и регистрацией в поземельной книге (когда вещный договор был заключен после внесения соответствующей записи в поземельную книгу), являющаяся исключением из общего правила, существует законодательная презумпция достоверности записи в поземельной книге. Это выражается в том, что внесение упомянутой записи является определяющим для установления очередности при множестве прав, обременяющих земельный участок, и в том случае, когда вещный договор, необходимый согласно § 873 ГТУ для приобретения права, был заключен лишь после внесения соответствующей записи в поземельную книгу.

12. Обоснована авторская позиция по вопросу классификации ограниченных вещных прав, предусмотренных ГГУ. Поскольку данные права устанавливаются по вещно-правовым правилам, согласно которым заключение вещного договора презюмируется законодателем, классификацию названных прав можно рассматривать и по предметному признаку вещного договора. Такой подход к построению системы (классификации) ограниченных вещных прав позволяет, на наш взгляд, обратить внимание на определенные принципы (исходные начала) их вещно-правового регулирования, суть которых рассмотрена в диссертации. Признак предметности в предложенной автором классификации ограниченных вещных прав дает возможность увидеть общее начало в механизме возникновения любого вещного права — единый правовой «стержень», своеобразную «матрицу», наложение которой на действия определенных лиц по установлению конкретного ограниченного вещного права дает предписанную законодателем соответствующую модель его возникновения.

13. Используя такие категории диалектики, как «абсолютное — относительное», «абстрактное — конкретное», рассматривается механизм законодательного установления «право на право». Обосновывается положение о том, что германская модель уступки права имеет свои особенности, во многом определяемые тем, в механизме установления каких прав (вещных или обязательственных) она рассматривается. Следовательно, и договор, лежащий в основании цессии, может иметь обязательственную либо вещную природу. Предложенный автором работы подход к объяснению уступки в германской конструкции «право на право» через диалектику абсолютного и относительного в праве дает возможность избежать, с одной стороны, вульгаризации в объяснении сложных положений ГТУ, а с другой — поспешных выводов, в частности о невозможности права быть объектом вещного права.

14. Впервые в отечественной юриспруденции рассматриваются все ограниченные вещные права, урегулированные гражданским законодательством Германии, — узуфрукт (на недвижимые и движимые вещи, права и имущество), земельные и ограниченный личный сервитуты, вещное обременение, наследственное право застройки, право последующего приобретения собственности, преимущественное право покупки и залоговое право на недвижимость (ипотека, поземельный и рентный долги), движимые вещи и права. Анализ данных вещных прав осуществлен автором на основе обширного источниковедческого материала, включая и судебную практику (на примере решений федеральных судов ФРГ). Комплексное рассмотрение источников привело автора настоящей работы к выводу о целесообразности восстановления в российском гражданском праве некоторых утраченных вещных прав, например, узуфрукта и права застройки.

15. Значительное место в работе отводится концептуальным, вещно-правовым основам регулирования залога: рассмотрению вещного договора, нормативной конструкции «право на право» в механизме установления такого ограниченного вещного права, как залоговое право на право. Проведенный анализ позволил выделить общее и особенное в национально-правовом регулировании залоговых отношений двух стран. Такой подход дал возможность лучше понять юридическую природу залога, особенности его нормативной конструкции по германскому праву, без уяснения которых трудно представить законодательное регулирование как залогового права на недвижимые и движимые вещи, так и залогового права на право. В частности, сделан вывод о том, что в отличие от российского законодателя германский предусматривает иной механизм возникновения залогового права кредитора.

16. Подход, согласно которому основанием перехода права собственности на вещь по сделкам признается лишь фактическая передача самой вещи во исполнение ранее заключенных обязательственно-правовых договоров, не соответствует современному имущественному обороту. Оставаясь на данных традиционных позициях, невозможно объяснить некоторые правовые нормы в действующем ГК РФ. По мнению автора настоящей работы, в российском гражданском законодательстве есть элементы правового регулирования, основанием которых могут быть вещные сделки (например, положения ст. 398 и 556 ГК РФ или сделки, при которых переход права собственности на партию товара осуществляется путем передачи товарораспорядительных документов либо путем наделения таким правом обладателя определенной ценной бумаги).

17. Анализ положений п. 3 ст. 224 и п. 1 ст. 617 ГК РФ дает возможность оценить суть этих предписаний как элементы «права на право». Используя прием установления юридической фикции в области владения передаваемой вещью (п. 3 ст. 224 ГК РФ), законодатель по сути установил способ передачи права собственности, а это значит, что, видимо, нельзя исключать возможность рассматривать право и как объект вещных прав (аналогично германскому подходу). Не исключена вероятность такой трактовки права, если исходить из предписаний п. 1 ст. 617 ГК РФ.

Теоретическая и практическая значимость диссертационного исследования. Результаты диссертационного исследования позволяют обогатить содержание концептуальных положений теории вещного права и обосновать новые подходы к их дальнейшей разработке. Материалы диссертации могут сыграть роль фундаментального основания нового направления в современной науке гражданского права, а именно: теоретической разработки концепции вещных сделок в российском гражданском праве.

Сделанные в ходе исследования выводы и сформулированные на их основе предложения могут быть использованы для совершенствования российского гражданского законодательства, регулирующего имущественные отношения.

Содержащийся в диссертации теоретический материал, аналитические разработки представляют интерес для научных исследований по проблематике вещного права и могут быть использованы в преподавании гражданского, предпринимательского, коммерческого права для студентов юридических и экономических вузов.

Апробация результатов исследования. Основные положения и выводы диссертационного исследования нашли отражение в научных публикациях автора (общим объемом более 100 п.л.), обсуждены и одобрены на заседаниях кафедры коммерческого права и методического совета юридического факультета Российского государственного торгово-экономического университета, а также применяются диссертантом в преподавании учебных дисциплин «Римское право», «Коммерческое право», «Правовое регулирование внешнеэкономической деятельности», «Правовое регулирование маркетинговой деятельности».

Содержание отдельных глав и диссертации в целом изложено на 10 международных научно-практических конференциях в Москве, Санкт-Петербурге, Тамбове, Минске, на ежегодных итоговых конференциях Российского государственного торгово-экономического университета, на научно-практических семинарах и «круглых столах». Практические предложения, вносимые диссертантом, одобрены Комитетом по экономической политике, предпринимательству и собственности Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации.

Структура работы. Диссертация состоит из введения, четырех глав (15 параграфов), заключения, списка использованных нормативных правовых источников и литературы.

Выводы по всей работе:

1. Сравнительно-правовой анализ норм гражданского права, а также механизма гражданско-правового регулирования динамики и статики имущественных отношений в ФРГ и РФ дает возможность рекомендовать опыт Германии российскому правопорядку. Для кардинального и комплексного реформирования системы правового регулирования указанных отношений требуется не просто совершенствование отдельных норм, а целенаправленное создание особого правового института, нормы которого должны взаимосвязано и непротиворечиво регулировать вещные правоотношения. В этих целях предлагается закрепить институт вещных сделок в российском гражданском праве.

Открытый перечень сделок, являющийся основанием возникновения гражданских прав и обязанностей (ст. 8 ГК РФ), а также принцип свободы договора (ст. 421 ГК РФ) обусловливают вывод о допустимости абстрактных сделок, не предусмотренных законом. Однако отсутствие для абстрактных сделок особого порядка передачи прав (требования) является препятствием для распространения абстрактных сделок в РФ. Решение этой проблемы для российского права возможно, если перенять опыт Германии, где механизм передачи прав из абстрактных вещных сделок, как было показано в работе, достаточно четко и продуманно представлен в гражданском законодательстве.

Как известно, в российском праве порядок передачи права, ограничивающий (каузальные) возражения должника предусмотрен только для передачи права, удостоверенного предъявительской и ордерной ценной бумагой. Общий порядок уступки права требования возлагает риск неудовлетворения требования по причине недостатков каузального момента на добросовестного приобретателя абстрактного требования: против нового кредитора могут быть выдвинуты все возражения, которые должник имел против первоначального кредитора. Очевидно, что осуществление права нового кредитора ставится в зависимость от обстоятельств, о которых он в силу абстрактности сделки не был осведомлен. Поэтому абстрактный характер сделки по российскому праву становится обременительным для добросовестного приобретателя. Решение этой проблемы видится нами через включение в механизм правового регулирования имущественных отношений конструкции абстрактной вещной сделки, приобретающей некое подобие свойства публичной достоверности (свойственного ценным бумагам), в силу которого приобретатель может положиться на презумпцию вещного договора и не опасаться, что он не сможет осуществить свое требование из-за внешних обстоятельств, о которых он в силу абстрактной природы вещного договора не мог быть осведомлен.

2. Включение конструкции вещной сделки в российское гражданское законодательство неизбежно поставит вопрос о юридической природе передачи (традиции) и соотношении ее с вещным договором. Как известно, ст. 224 ГК РФ не раскрывая правовой природы передачи, описывает ее как «вручение» (п. 1 статьи), которое представляет собой фактическое поступление вещи во владение приобретателя или указанного им лица (п. 2 статьи). Вместе с тем обращает на себя внимание тот факт, что рассмотрение передачи в российском ГК через понятие вручения не раскрывает сути данного правового феноменане решает проблемы, как уже отмечалось в работе, и прием юридической фикции, предусмотренный п. 1 и 2 ст. 224 ГК РФ. Кроме того, не всегда по ГК РФ вручение и предоставление вещи следует квалифицировать как передачу, с которой законодатель связывает определенные правовые последствия. Так, например, абз. 3 п. 1 ст. 458 ГК РФ признает предоставление товара в распоряжение покупателя исполнением обязанности продавца по передаче, а не самой передачей, поскольку «товар считается предоставленным в распоряжение покупателя, когда к сроку, предусмотренному договором, товар готов к передаче в надлежащем месте и покупатель в соответствии с условиями договора осведомлен о готовности товара к передаче (выделено нами. —JI.B.)».

3. Обращает на себя внимание несоответствие предписаний ст. 224 ГК РФ правилам ст. 556 ГК РФ. Пункт 1 ст. 556 предусматривает, что передача недвижимости продавцом осуществляется по передаточному акту (или иному документу о передаче), подписываемому сторонами. Более того, в соответствии с ч. 2 п. 1 ст. 556 ГК РФ вручения недвижимости покупателю недостаточно, требуется подписание документа о передаче, а это не соответствует правилам, установленным п. 1 ст. 224 ГК РФ. Разрешение этого противоречия, на наш взгляд, возможно, если акт приемки-передачи рассматривать как аналог вещного договора. Ведь он (этот акт) не только удостоверяет исполнение обязательства, но и служит основанием для государственной регистрации права собственности, то есть «устанавливает» право собственности покупателя, видимо, и в том случае, когда отсутствует фактическая передача вещи во владение покупателя. По сути акт приемки-передачи заменяет юридическое действие вещного договора. С одной стороны, этот акт (приемки-передачи) означает соглашение, подписываемое сторонами, а с другой — не обладает качествами договора-правоотношения. Но, пожалуй, единственная причина, по которой данный юридический факт признается не только основанием перехода права собственности, но может рассматриваться и своеобразным «фантомом» вещного договора, состоит в необходимости согласия (соглашения) сторон по передаче-приемке вещи.

В работе также отмечалось, что «следы» отсутствующего вещного договора можно обнаружить в предписаниях ст. 398 ГК РФ, которые закрепляют право требования отобрания вещи кредитором у должника в случае неисполнения обязательства последним по передаче индивидуально-определенной вещи. Но, как известно, можно требовать лишь только отобрания своей вещи! Поэтому право на подобное действие кредитора можно расценивать как «след» отсутствующего вещного договора. Думается, что и положения ст. 398 ГК РФ также свидетельствуют о своеобразном вещном «фантоме» — «фантоме» вещного договора. А как иначе объяснить позицию законодателя, дающего возможность кредитору требовать отобрания вещи? Поэтому можно сделать вывод о том, что в российском законодательстве есть элементы правового регулирования, которые могут иметь своим основанием вещные сделки: ст. 556 ГК РФст. 398 ГК РФ.

4. Согласно п. 3 ст. 224 ГК РФ к передаче вещей приравнивается передача коносамента или иного товарораспорядительного документа на нее. Используя прием установления юридической фикции в области владения передаваемой вещью, законодатель, по сути, установил способ передачи права собственности, а это значит, что, видимо, нельзя исключать возможность рассмотрения права и как объекта вещных прав.

Не исключена возможность такой трактовки права, если исходить из предписаний п. 1 ст. 617 ГК РФ. Известно, что наделение арендатора статусом титульного владельца позволило законодателю также дополнительно обеспечить его права путем использования такого элемента вещно-правовых отношений, как права следования. Эта идея законодателя была, как известно, реализована путем включения в ГК РФ специальной нормы, определяющей судьбу аренды при переходе права собственности на арендованное имущество. Переход права собственности или иного ограниченного вещного права (хозяйственного ведения, оперативного управления, пожизненного наследуемого владения) на сданное в аренду имущество к другому лицу не является основанием для изменения или расторжения договора аренды (п. 1 ст. 617 ГК РФ). Однако возможность перехода права собственности без передачи вещи собственником в этом случае демонстрирует, на наш взгляд, вполне определенную позицию законодателя: допустить передачу вещного права — права собственности на вещь. Эти два примера (п. 3 ст. 224 ГК РФ и п. 1 ст. 617 ГК РФ) как нельзя лучше показывают жизнеспособность германской конструкции «права на право» и дают возможность оценить конкретные предписания в российском законодательстве как элементы «права на право».

5. Согласно § 930 ГГУ, если собственник владеет вещью, то фактическая ее передача может быть заменена соглашением собственника и приобретателя об установлении опосредованного владения вещью приобретателем (соглашение о владельческом конституте). Ст. 224 ГК РФ этот институт не предусмотрен, тем не менее, несмотря на перечень способов передачи, закрепленный в этой статье, едва ли имеются основания исключать подобные соглашения сторон об отчуждении вещи. Однако легализация данного способа передачи в российском ГК потребует от законодателя решения следующих проблем: а) дать определение понятия владения и б) включение правил о владельческом конституте в гражданское законодательство вызовет необходимым в случае установления права владения на недвижимость регистрировать передачу недвижимой вещи во владение по договорам (например, аренды, ссуды, доверительного управления).

6. Выявление общего и особенного в вещно-правовом механизме перехода права собственности на недвижимое имущество двух стран дает возможность рекомендовать в ряде случаев германский опыт, а именно: а) устранить имеющиеся противоречия российского законодательства путем проведения принципа «единой судьбы» земельного участка и расположенных на нем иных объектов недвижимого имущества по предписаниям германского гражданского законодательства, рассмотренным в диссертацииб) предложить ведение земельного кадастра, используя опыт Германии в решении этого вопроса, тем более что Земельный кодекс РФ установил, что объектом купли-продажи могут быть только те земельные участки, которые прошли государственный кадастровый учет, а также и то, что заключению, как договоров купли-продажи, так и договоров аренды земельных участков должно предшествовать предоставление кадастровой карты (плана) земельного участка (ст. 34, 37 и др. ЗК РФ) — в) устранить имеющееся в российском законодательстве неоправданное расширение предмета государственной регистрации, используя германский опыт в решении этого вопроса: регистрировать только субъективные гражданские вещные права в отношении объектов, признаваемых гражданским законодательством недвижимыми вещамиучредить (аналогичную германской) систему отметок, вносимых в ЕГРП, но не являющихся записями о регистрации (записи об аресте недвижимой вещи и нахождения ее в споре, о решении об изъятии земельного участка, о запрете регистрационных действий и т. п.) — г) предусмотреть в российском законодательстве правила, аналогичные положениям ГТУ, — все сделки с недвижимым имуществом должны заключаться в форме единого письменного документа, а не посредством обмена письмами, сообщениями и т. п.- д) предусмотреть в российском законодательстве новое нотариальное действие, аналогичное германскому — при наличии на то волеизъявления сторон сделки передачу нотариусом необходимых для государственной регистрации документов в регистрирующие органы и получение документов, свидетельствующих о регистрации соответствующего вещного правае) предусмотреть аналогично германскому праву упрощенный и унифицированный порядок регистрации вещного права — на основе заявления обеих сторонж) государственная регистрация прав на недвижимое имущество должна, как и в германском праве, обеспечивать защиту прав добросовестного приобретателя недвижимости: запись в ЕГРП заменяет собой для третьих лиц с точки зрения доказывания существования и действительности права всю цепочку предшествующих правоустанавливающих документовдоказывание добросовестным приобретателем своей добросовестности при приобретении имущества осуществляется прежде всего посредством представления доказательства обращения к ЕГРП за сведениями о собственнике недвижимости.

ПРИНЯТЫЕ СОКРАЩЕНИЯ.

ГГУ — Германское гражданское уложение (Burgerliches Gesetzbuch.

BGB) от 18 августа 1896 г.

ГПУ — Гражданское процессуальное уложение (ZivilprozeBordnungZPO) от 12 сентября 1950 г.

ГТУ — Германское торговое уложение (Handelsgesetzbuch — HGB) от 10 мая 1987 г.

ЕГРП — Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

ЗПУ — Закон о принудительной продаже имущества с торгов и принудительном управлении (Gesetz iiber die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung — Zwangsversteigerungsgesetz — ZVG) от 24 марта 1897 г.

ЗСК — Закон о праве собственности на квартиру и праве длительного проживания (Gesetz iiber das Wohnungseigentum und das Dauerwohnrecht — Wohnungseigentumsgesetz — WEG) от 15 марта 1951 г.

ОУС — Общие условия сделок (Allgemeine Geschaftsbedingungen).

ПНПЗ — Положение о наследственном праве застройки (Verordnung iiber das Erbbaurecht — ErbbRVO) от 15 января 1919 г.

ППК — Положение о порядке ведения поземельной книги (Grundbuchordnung — GBO) от 26 мая 1994 г.

AG — Участковый суд (Amtsgericht).

ВВ — Консультант предприятия (Betriebsberater) — журнал для коммерсантов различных организационно-правовых форм, в нем публикуются комментарии к судебным решениям, а также статьи, разъясняющие различные предписания законов и т. п.

BGB1 — Вестник федеральных законов (Bundesgesetzblatt).

BGH — Федеральный суд ФРГ (Bundesgerichtshof).

BGHZ — Решения Федерального суда ФРГ по гражданским делам.

Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen) BFHE — Собрания решений и заключений Федерального финансового суда.

Германии (Bundesfinanzhof) BeurkG — Закон об установлении обязательной формы документации.

Beurkundungsgesetz) от 28 августа 1969 г. DB — Исполнительная инструкция (Durchfuhrungsbestimmung).

EGBGB — Вводный закон к Германскому гражданскому уложению (Einfuhrungsgesetz zum Biirgerlichen Gesetzbuch) от 18 августа 1896 г.

InsO — Положение о несостоятельности — Закон о регулировании порядка производства по делам о несостоятельности (Insolvenzordnung) от 5 октября 1994 г. Введено в действие 1 января 1999 г. Jh. Jhrb. — Юридический ежегодник (Juristisches Jahrbuch) JR — Юридическое обозрение (Juristische Rundschau).

JS — Юридическая подготовка (Juristische Schulung).

JZ — Юридическая газета (Juristische Zeitung).

LG — Земельный суд (Суд земли — Landgericht).

MDR — Ежемесячник германского права (Monatschrift fur Deutsches Recht NJW — Новый юридический еженедельник (Neue Juristische Wochenschrift).

NJW-RR — Новый юридический еженедельник: обзор правоприменительной практики (Neue Juristische Wochenschrift — RechtsprechungsReport Zivilrecht).

OLG — Верховный суд земли (Oberlandesgericht) Op. cit. — Opere citato — лат. (цитируемое произведение) RabelsZ — Журнал иностранного и международного частного права, учрежденный Эрнстом Рабелем RnNr, Rz — Краевой номер RG — Имперский суд (Reichsgericht).

RGB1 — Вестник имперских законов (Reichsgesetzblatt).

RGZ — Решения Имперского суда по гражданским делам (Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen) WM — Журнал хозяйственного и банковского права. Часть IV: Вестник ценных бумаг (Wertpapiermitteilungen) ZIP — Журнал хозяйственного права (Zeitschrift flir Wirtschaftsrecht).

ZHR — Журнал по общему торговому и хозяйственному праву (Zeitschrift fur das gesamte Handelsund Wirtschaftsrecht).

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ НОРМАТИВНЫХ ПРАВОВЫХ ИСТОЧНИКОВ И ЛИТЕРАТУРЫ.

А. На русском языке.

I. Нормативные правовые акты и другие официальные источники.

1. Конституция Российской Федерации. Принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 г. (с изм. от 25 июля 2003 г.).

2. Жилищный кодекс РСФСР от 24 июня 1983 г. (ред. от 31 декабря 2002 г.) //Ведомости РСФСР. — 1983. — № 26. — Ст. 883.

3. Закон РФ от 24 декабря 1992 г. «Об основах федеральной жилищной политики» (ред. от 6 мая 2003 г.) //Ведомости РФ. — 1993. — № 3. — Ст. 99.

4. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30 ноября 1994 г. (ред. от 10 января 2003 г.) //СЗ РФ. — 1995. — № 32. — Ст. 3301.

5. Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. «Об акционерных обществах» (ред. от 27 февраля 2003 г.) //СЗ РФ. — 1996. — № 1. — Ст. 1.

6. Семейный кодекс Российской Федерации от 29 декабря 1995 г. (ред. от 2 января 2000 г.) //СЗ РФ. — 1996. — № 1. — Ст. 16.

7. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26 января 1996 г. (ред. 11 ноября 2003 г.) //СЗ РФ. — 1996. — № 5. — Ст. 410.

8. Федеральный закон от 15 июня 1996 г. «О товариществах собственников жилья» (ред. 21 марта 2002.) //СЗ РФ. — 1996. — № 25. — Ст. 2963.

9. Федеральный закон от 21 июля 1997 г. «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (ред. 9 июня 2003 г.) //СЗ РФ. — 1997. — № 30. — Ст. 3594.

10. Федеральный закон от 8 февраля 1998 г. «Об обществах с ограниченной ответственностью» (ред. от 21 марта 2002 г.) //СЗ РФ. -1998. — № 7. — Ст. 785.

11. Градостроительный кодекс Российской Федерации от 7 июля 1998 г. (ред. от 10 января 2003 г.) //СЗ РФ. — 1998. — № 19. — Ст. 2069.

12. Федеральный закон от 16 июля 1998 г. «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (ред. от 24 декабря 2002 г.) //СЗ РФ. — 1998. — № 29. — Ст. 3400.

13. Федеральный закон от 2 января 2000 г. «О государственном земельном кадастре» //СЗ РФ. — 2000. — № 2. — Ст. 149.

14. Федеральный закон от 17 июля 2001 г. «О разграничении государственной собственности на землю» //СЗ РФ. — 2001. — № 30. — Ст. 3060.

15. Земельный кодекс Российской Федерации от 25 октября 2001 г. (в ред. ФЗ от 30 июня 2003 г.) //СЗ РФ. — 2001. — № 44. — Ст. 4147- 2003. — № 27. -Ст. 2700 (ч.1).

16. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть третья) от 26 ноября 2001 г. //СЗ РФ. — 2001. — № 49. — Ст. 4552.

17. Федеральный закон от 21 декабря 2001 г. «О приватизации государственного и муниципального имущества» (в ред. ФЗ от 27 февраля 2003 г.) //СЗ РФ. — 2002. — № 4. — Ст. 251- 2003.-№ 9.-Ст. 805.

18. Федеральный закон от 26 октября 2002 г. «О несостоятельности (банкротстве) //СЗ РФ. — 2002. — № 43. — Ст. 4190.

19. Федеральный закон от 14 ноября 2002 г. «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях» //СЗ РФ. — 2002. — № 48. — Ст. 4746.

20. Указ Президента РФ от 28 февраля 1996 г. № 293 «О дополнительных мерах по развитию ипотечного кредитования» //СЗ РФ. — 1996. — № 10. — Ст. 880.

21. Указ Президента РФ от 16 мая 1997 г. № 485 «О гарантиях собственникам объектов недвижимости в приобретении в собственность земельных участков под этими объектами» //СЗ РФ. — 1997. — № 20. — Ст. 2240.

22. Распоряжение Президента РФ от 18 марта 1992 г. «Об утверждении Положения об определении пообъектного состава федеральной государственной и муниципальной собственности» //Ведомости РФ. -1992. — № 13. — Ст. 697.

23. Постановление Правительства РФ от 13 октября 1997 г. «О государственном учете жилищного фонда в РФ» //СЗ РФ. — 1997. — № 42. — Ст. 4787.

24. Постановление Правительства РФ от 18 февраля 1998 г. «Об утверждении Правил ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (ред. 3 сентября 2003 г.) //СЗ РФ. — 1998. — № 8. -Ст. 963.

25. Постановление Правительства РФ от 3 июля 1998 г. «Об организации учета федерального имущества и ведения реестра федерального имущества» //СЗ РФ. — 1998. -№ 28. — Ст. 3354.

26. Постановление Правительства РФ от 11 марта 1999 г. «Об утверждении Положения о ведении государственного градостроительного кадастра и мониторинга объектов градостроительной деятельности в Российской Федерации» //СЗ РФ. — 1999. — № 11. — Ст. 1308.

27. Постановление Правительства РФ от 4 декабря 2000 г. «О государственном техническом учете и технической инвентаризации объектов градостроительной деятельности» //СЗ РФ. — 2000. — № 50. — Ст. 4901.

28. Постановление Правительства РФ от 17 сентября 2003 г. «Об утверждении Положения о принятии на учет бесхозяйных недвижимых вещей учреждениями юстиции по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» //СЗ РФ. — 2003. — № 38. — Ст. 3668.

29. Приказ Госстроя РФ № 120 от 31 мая 2001 г. (в ред. от 2 сентября 2003 г.) «Об утверждении Правил ведения Единого государственного реестра объектов градостроительной деятельности» //Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. — 2000. — № 32- Российская газета. — 2003. — 11 сентября.

30. Приказ Минюста РФ от 6 августа 2001 г. «Об утверждении Инструкции о порядке государственной регистрации договоров купли-продажи и перехода права собственности на жилые помещения» (в ред. от 19 ноября 2003 г.) //Российская газета. — 2001. — 22 августа- 10 декабря.

31. Приказ Минюста РФ от 27 июня 2003 г. «Об утверждении Инструкции о порядке государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним в кондоминиумах» (в ред. от 19 ноября 2003 г.) //Российская газета. — 2003. — 12 июля- 10 декабря.

32. Приказ Минюста РФ от 18 сентября 2003 г. «Об утверждении Инструкции о порядке заполнения и выдачи свидетельств о государственной регистрации прав, сообщений об отказах в государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним и информации о регистрированных правах» //Российская газета. — 2003. — 8 октября.

33. Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда от 16 февраля 2001 г. № 59 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» //Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. -2001, — № 4.

34. Обобщение практики рассмотрения судами РФ дел по спорам между гражданами и организациями, привлекающими денежные средства граждан для строительства многоквартирных домов //Бюллетень Верховного Суда РФ. -2003.-№ 2.

35. Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда от 25 февраля 1998 г. «О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав» //Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. — 1998. — № 10.

36. Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда от: 18 февраля 1997 г. — № 2150/96- 14 октября 1997 г. — № 3863/97- 7 июля 1998 г. -№ 80/98- 1 сентября 1998 г. — № 5337/97- 29 сентября 1998 г. — № 5444/97- 6 октября 1998 г. — № 249/98- 12 января 1999 г. — № 2222/98- 29 июня 1999 г. — № 720/99- 12 октября 1999 — № 2061/99- 7 декабря 1999 г. — № 4488/99- 1 февраля 2000 г. — № 3280/99- 28 марта 2000 г. — № 4563/99- 19 сентября 2000 г. — № 4013/00- 10 января 2001 г. — № 1091/00- 6 февраля 2001 г. -№ 7024/00- 26 июня 2001 г. — № 7486/00- 13 ноября 2001 г. — № 2218/01- 27 ноября 2001 г. — № 3276/01- 29 марта 2002 г. — № 1157/01- 12 апреля 2002 г. — № 11 807/02- 31 июля 2002 г. — № 1198/02- 10 сентября 2002 г. -№ 3673/02- 24 сентября 2002 г. — № 5596/02- 8 октября 2002 г. — № 11 695/01.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

.

Исследование вещных сделок по германскому праву в качестве самостоятельного объекта научного анализа дает возможность подвести некоторый итог, сделать обобщения и выводы.

В § 1 главы I:

1. Рассмотрены гносеологические и социальные предпосылки, послужившие основой для теоретического обоснования необходимости внедрения в имущественный оборот принципов разделения и абстракции, и, как следствие,.

— вещного договора, конструкция которого нашла отражение в ГГУ (см. стр. 31.

— 43). В диссертации подводится итог новаций, существовавших в цивилистике до Ф. К. Савиньи — основоположника учения о вещном договоре. В частности, сделаны следующие выводы. Во-первых, до Ф. К. Савиньи были высказаны различные идеи относительно юридической природы традиции. Нельзя однозначно утверждать, что она рассматривалась только как сделка — односторонняя или двухсторонняя. Более близкой к истине, на наш взгляд, следует признать позицию, согласно которой традиция в римском праве, как и в германской пандек-тистике, признавалась реальным действием (юридическим поступком) и (или) одним из элементов реального (обязательственного) договора.

Во-вторых, высказывались идеи о необходимости четкого отграничения традиции от лежащей в ее основе каузы — обязательственного договора, а следовательно, о возможности приобретения права собственности только по факту передачи владения вещью либо только на основании заключенного между сторонами обязательственного договора, т. е. на основании causa (кауза-сделки).

В-третьих, делались попытки рассмотрения волеизъявления сторон по передаче и принятию вещи в качестве достаточного основания приобретения права собственности. При этом, как было показано, одни авторы (Г. Гроций) считали возможным выделить волеизъявление сторон по передаче и принятию вещи в собственность из традиции посредством публичного оглашения соглашения о переходе права собственности от одного лица к другому, другие (Г. До-неллюс) — напротив, обособить прежде всего волю собственника передать право собственности от каузальной воли сторон (Kausalwillen) обязательственного договора, а третьи (Теофил) — рассмотреть волеизъявление сторон по переходу права собственности вне зависимости от обязательственной сделки (causa).

В-четвертых, в отличие от римского права, где modus acquirendi и causa в рамках обязательственной договорной конструкции имели, как правило, одну форму выражения (modus acquirendi = traditio, causa = titulus), в германском праве стали формироваться взгляды (И. Олдендорп, X. Детхард), согласно которым было возможно усложнение форм выражения modus acquirendi и causa. Так, различными формами modus acquirendi, как отмечалось, могли быть: occupatio (завладение, захват), traditio (передача), quasi traditio (суррогаты передачи), possessio (владение), сочетание которых с разными causa’MH (contractus, titulus) давало возможность поставить вопрос о необходимости не только разграничения этих элементов сложного фактического состава по приобретению права собственности, но и их анализа независимо друг от друга, что в конечном счете и явилось теоретико-познавательным импульсом для обособления двух основных стадий процесса приобретения права собственности — обязательственной и вещной.

Наконец, кроме познавательных, существовали также и объективные социальные предпосылки появления новых взглядов у цивилистов, порывавших с прежними устоями договорной практики. Речь идет об общегерманском (пан-дектном) праве, в рамках которого наряду с понятиями «собственность» и «владение» существовали термины «die Gewere» и «die Investitur», посредством которых можно, на наш взгляд, объяснить некоторые особенности конструкции договорного оформления передачи владения и собственности в рамках пандек-тистики. В диссертации сделан вывод о том, что специфическое понимание рассматриваемых понятий дало возможность в едином акте продажи — предоставлении права на недвижимость — обнаружить прежде всего его вещно-правовое содержание и трактовать этот акт (вне связи с возникающим в процессе заключения каузального договора обязательством сторон) как самостоятельный вещный договор.

Однако прежде чем подойти к необходимости обоснования введения в систему гражданского права конструкции вещного договора, Ф. К. Савиньи проанализировал не только римскую догматику и германское пандектное право, но и философские воззрения (в частности учение о владении) И. Канта, идеи которого ему были наиболее близки. А поскольку учение о вещном договоре базировалось на специфическом понимании владения, в диссертации рассматривался вопрос и о сопоставлении взглядов на владение И. Канта и Ф. К. Савиньи. (см. стр. 44 — 51).

2. Выявлены преимущества принципов абстракции и разделения обязательственных и вещных сделок. Эти принципы развились из римского права и заняли ведущее место в вещном праве Германии в конце XIX в. благодаря Ф. К. Савиньи. В правовых системах многих государствах они, как известно, не нашли применения, включая и российскую правовую систему, хотя достоинство их реализации заключается прежде всего в четком анализе действий, необходимых для приобретения конкретного вещного права. В частности, принцип абстракции, как отмечалось в работе, «упрощает» процесс приобретения права собственности на вещь: приобретателю нет необходимости проверять, приобрел ли его партнер по договору (отчуждатель) вещь на основании действительного обязательственного договора. Значение имел и тот факт, что с помощью принципа абстракции достигалась определенная защита гражданского оборота. Ранее старогерманское право не знало приобретения права собственности в силу добросовестности, приобретатель вынужден был беспокоиться о выяснении того, приобрел ли его предшественник собственность по действительному основанию (titulus) или нет. С введением принципа абстракции в таких расследованиях более не было необходимости, поскольку предшественник мог приобрести вещь и иметь право собственности на нее и в случае недействительности основной каузальной сделки (см. стр. 61 — 66).

3. В работе обосновано положение о том, что к началу XIX в. сложилась объективная ситуация, которая позволяла поставить вопрос о пересмотре всей системы пандектного права и прежде всего теории titulus et modus, что и было сделано Ф. К. Савиньи (см. стр. 51 — 57). Исходным пунктом критики Ф. К. Савиньи учения titulus et modus была попытка с иных позиций подойти к рассмотрению проблемы causa. Сохранившиеся труды Ф. К. Савиньи свидетельствуют о том, что одна из основных задач, поставленных им, заключалась в том, чтобы рассмотреть каузу как договор, отличный от каузальной сделки. До него, как известно, термин «iusta causa» понимался в теории titulus et modus только как обязательственный договор. Он же исходил из того, что необходимо отделить из сферы каузальной сделки «вещную» волю, т. е. волю сторон о передаче вещи в собственность, и рассматривать ее вместе с формальным актом передачи как самостоятельный договор, действительность которого не зависит от заключенного до него обязательственного договора о приобретении вещи в собственность. Таким образом, проблема caus’bi, рассматриваемая ранее в обязательственной «плоскости», стала впервые выступать основным элементом вещно-правового механизма приобретения права собственности. А поскольку в этом механизме появилась «своя» causa, то с точки зрения здравого смысла не было необходимости одну каузу (вещную) обусловливать другой каузой (обязательственной), как, впрочем, и один договор (вещный) другим договором (обязательственным). Таким образом, принципы разделения и абстракции как исходные начала современного германского частного права вытекали из самой логики рассуждений Ф. К. Савиньи.

4. В связи с новым подходом Ф. К. Савиньи к сделкам в диссертации анализируются два основных течения в теории каузы (объективного и субъективного понимания каузы), сформировавшиеся в началу XX в. в германской цивилистике, и рассматриваются основные отличия абстрактных сделок от сделок каузальных (см. стр. 57 — 61).

В § 2 главы I:

1. Поскольку отчуждателем вещи по договору может выступать не только ее собственник, но и непосредственный и опосредованный владелец, в работе рассматривается категория владения в германском праве. Обращаясь к юридической характеристике владения (по ГГУ), в работе сделан вывод, что его конструкция существенно отличается от известной римской модели. Анализируя феномен двойного (непосредственного и опосредованного) владения по ГГУ (см. стр. 75 — 78), обосновывается положение о том, что в российском договорном праве есть определенные положения, которые по своей функциональной роли схожи с категориями непосредственного и опосредованного владения в германском праве (см. стр. 78 — 79). Сделан вывод о том, что определенную ценность германская конструкция владения могла бы иметь и в российском праве. Практическая польза и значимость закрепления на законодательном уровне модели двойного владения состоит исключительно в усовершенствовании юридико-технического инструментария, подлежащего применению, в частности, при конструировании норм о владельческой защите в гражданском и гражданском процессуальном законодательстве.

2. В работе выявлены основные модели вещной сделки (см. стр. 72 — 74). Включая в фактический состав, в совокупность юридических фактов и условий, служащих основанием возникновения вещного права у одного лица и прекращения его у другого, вещный договор и передачу самой вещи, законодатель тем самым установил «каркас» правовой модели перехода права собственности. Суть классической модели в следующем: на момент передачи вещи собственник и ее приобретатель должны иметь вещный договор. По закону этот договор выступает предпосылкой всех форм передачи права собственности. При этом ГГУ различает особые, специфические формы передачи права собственности, суть которых во многом определяется таким элементом фактического состава, как вещный договор.

Эти нетрадиционные (отличные от классической модели) формы перехода права собственности можно свести к трем основным моделям. Первая модель'. если действует правило «короткой руки» (т.е. на момент заключения вещного договора приобретатель уже владеет вещью), то для перехода права собственности достаточно одного вещного договора (§ 929 ГГУ). Вторая модель: если собственник владеет вещью, то ее передача может быть заменена соглашением (вещным договором), устанавливающим так называемый владельческий констатут (Besitzkonstitut), по которому приобретатель становится опосредованным владельцем вещи (§ 930). Третья модель: согласно предписаниям § 931 ГГУ, если вещью владеет третье лицо, то ее передача может быть заменена вещным договором, по которому собственник уступает приобретателю свое требование о выдаче вещи.

3. Понимание категории сделки в широком и узком смысле слова дает возможность рассматривать вещный договор двояко. Во-первых, в классической модели перехода права собственности на движимую вещь он выступает главным образом как юридико-техническое средство, которое наряду с передачей вещи (traditio) — юридическим поступком (Realakt) приводит к установлению права собственности нового лица — приобретателя вещи. Здесь вещный договор (die Einigung) рассматривается как элемент вещной сделки (Dingliches Rechtsgeschaft), формулу которой схематично можно представить следующим образом: вещная сделка = вещный договор + передача вещи (Dingliches Rechtsgeschaft = Einigung + Realakt).

Во-вторых, вещный договор в специфических моделях перехода права собственности (при суррогатах передачи) воспринимается в широком значении сделки, поскольку только именно он независимо от передачи вещи приводит к вещно-правовому результату сделки. В этом случае вещный договор (Einigung) рассматривается в значении вещной сделки в широком смысле слова, т. е. как Dingliches Rechtsgeschaft.

4. Такое видение правовой конструкции вещной сделки дает возможность лучше уяснить юридическую природу ее основных компонентов (вещный договор, передача вещи). Делается вывод о том, что без вещного договора сама передача утрачивает свой вещно-правовой эффект. Только вещный договор «запускает» механизм правовых последствий, который и приводит к тому, что факт передачи вещи уже вне зависимости от намерения лица (собственника или владельца) приводит к вещному результату — переходу права собственности к приобретателю вещи. Свое волевое содержание традиция получает извне — из вещного договора, в рамках которого и происходит согласование воль сторон.

Вот почему в литературе передачу в механизме перехода вещных прав и рассматривают как Realakt — реальные, фактические действия, как разновидность юридического поступка.

5. Обращаясь к юридической характеристике traditio в германском праве, следует отметить, что ее понимание существенно отличается от известной римской модели. Германская модель перехода права собственности, четко разграничив две стадии существования обязательства, обособила стадию исполнения обязательства особым, отличным от римского права способом: вынеся волевой момент и согласование воль субъектов за рамки традиции, предусмотрев их специфическое договорное оформление, которое отличалось, как было показано в работе, и терминологически. Законодатель использует термин «договор» только для характеристики обязательственного договора, стадия исполнения обязательства характеризуется договором особого рода: для движимых вещейdie Einigung, для недвижимости — die Auflassung. Следовательно, традиции в германском праве была отведена иная роль. Потеряв свое самостоятельное вещно-правовое значение в механизме перехода вещных прав, она стала рассматриваться лишь как элемент юридического состава, не способный без вещного договора самостоятельно породить правовые последствия. Такая правовая модель стадии исполнения обязательства была разработана, как уже отмечалось, Ф. К. Савиньи, который впервые и применил термин «вещный договор» к её оформлению. Таким образом, если в римском праве действовал принцип: отчуждение возможно, поскольку возможна передача, то в германском вещном праве мы видим иное: отчуждение возможно, поскольку возможен вещный договор.

Выявление подобной зависимости между вещным договором и передачей вещи дает возможность лучше уяснить отличие германской конструкции от римской и дать ответ на вопрос: почему законодатель отошел от римской модели отчуждения вещи, особо выделив вещный договор? На наш взгляд, объяснение этому феномену можно найти по крайней мере в двух основных причинах (см. стр. 104−105).

6. В диссертации обосновывается вывод о том, что в германском праве все договоры о передаче имущества могут подразделяться на две основные нормативные конструкции. Первая связана с оформлением вещных прав, которая невозможна без вещного договора (все вещные права рождаются только при помощи вещного договора) и выглядит следующим образом: обязательственный договор + вещный договор + передача вещи или права. А вторая конструкция связана с оформлением обязательственных прав, которая презюмируется законодателем без вещного договора и выглядит следующим образом: обязательственный договор + передача вещи. Эта конструкция связана с оформлением, например, договоров лизинга, найма, аренды, по которым передается лишь право пользования вещью. На примере договоров лизинга и дарения (см. стр. 85 — 93) показано «действие» этих нормативных конструкций, предусмотренных законодателем.

7. Подробно анализируется правовая природа вещного договора (см. стр. 93 — 109) и делается вывод о том, что вещный договор — это особый тип договора, который нельзя описать с помощью обычных, традиционных понятий, характерных для классификации договоров-правоотношений. Здесь неприемлемы такие известные в гражданском праве понятия, как договоры «консенсу-альный — реальный», «возмездный — безвозмездный», «односторонний — двухсторонний», так как эти понятия «работают» только в классификации договоров — (обязательственных) правоотношений. Поскольку вещный договор как соглашение — die Einigung предполагает согласование воль сторон, перед нами вырисовывается особая персонифицированная правовая связь сторон, которую нельзя квалифицировать как правоотношение. Вещный договор не порождает обязательства и не является формой существования (обязательственного) правоотношения. Но тем не менее его было бы ошибочно квалифицировать как квазидоговор или юридическую фикцию, поскольку с ним связывают возникновение, изменение и прекращение вещных правоотношений. Если обязательственный договор выступает основанием возникновения, изменения и прекращения обязательственного правоотношения, то вещный договор является осно^ ванием возникновения, изменения и прекращения вещного правоотношения.

8. Сделан вывод о том, что вещный договор можно определить как соглашение двух или нескольких субъектов гражданского права об отчуждении й обременении (вещного) права. Таким образом, он представляет собой двухили многостороннюю сделку, с помощью которой непосредственно вещное право переносится, обременяется, изменяется в своем содержании или прекращается.

В § 3 главы I:

1. Познание специфики правовой природы возможных субъектов вещного договора имеет не только теоретический, но и практический интерес. Речь идет о том, что в Германии и России типичные для мировой практики организационно-правовые формы юридических лиц имеют существенные отличия, на которые необходимо обращать особое внимание прежде всего субъектам внешнеэкономической деятельности. На основе анализа нормативных источников выделяется общее и особенное в законодательном регулировании юридических лиц обоих государств (см. стр. 110 — 120).

2. В результате реформы обязательственного права ФРГ в предписанные законодателем нормы ГГУ о форме сделок были внесены существенные изменения и дополнения. В работе рассматривается суть этих нововведений (см. стр. 121 — 128), подробно анализируются новые формы вещного договора — электронная и текстовая, которые разрешено использовать в имущественном обороте на основании Закона о приведении в соответствие предусмотренных законодательством форм в частном праве от 13 июля 2001 г. с 1 августа 2001 г. Сделан вывод о том, что новые договорные формы следует отличать от предусмотренной законодателем письменной формы. Обмен письменными документами посредством почтовой, факсимильной, электронной связи относится к текстовой или электронной форме договора (ср. п. 2 ст. 434 ГК РФ). Таким образом, письменная форма в ГГУ представлена только одной вариацией: сделки могут совершаться путем составления одного письменного документа, подписанного сторонами собственноручно или снабженного знаком, сделанным рукой каждой из сторон договора и засвидетельствованным нотариально. Выделяются отличия письменной формы договора по ГГУ и ГК РФ.

3. В диссертации рассмотрены основные предусмотренные законом (ГГУ) формы для вещных сделок с недвижимостью: 1) письменная и 2) публичная, для которой требуется в различное время содействие нотариуса или иного учреждения. (см. стр. 128 — 131). Выделяется общее и особенное в трех основных вариациях публичной формы договора — нотариальном удостоверении договора, публичном засвидетельствовании волеизъявления сторон договора и заключении вещной сделки в учреждении.

4. Рассматриваются отличия в предписаниях германского законодателя по форме сделок с недвижимостью от правил действующего российского законодательства и делаются предложения по совершенствованию последнего (см. стр. 131 — 134).

В § 4 главы I:

1. Впервые в германской и отечественной цивилистике рассмотрена классификация вещных сделок (по германскому праву). Обосновывается положение о том, что не являясь правоотношением и будучи абстрактным в содержательном плане, вещный договор не может рассматриваться с общих позиций систематизации обязательственных договоров. Это значит, что системный анализ договоров как правоотношений в вещно-правовом механизме исключается. Критерии формирования системы вещных сделок, т. е. признаки, обусловливающие особенности регламентации тех или иных типов (видов) вещных сделок, во многом определяются общеволевой спецификой сделки как юридического факта. Следовательно, анализ системы вещных сделок предопределен: 1) классификацией юридических фактов и 2) возможностью возникновения предусмотренных законом правовых последствий, вызванных не одним юридическим фактом, а их совокупностью (фактическим составом).

2. На основе законов логики рассмотрены основания классификации вещных сделок (см. стр. 135 — 146). В науке логики любая классификация рассматривается и с точки зрения видов деления, которые и определяют само деление:1) дихотомическое и 2) по видоизменению признака. Следовательно, аналогичным образом можно рассматривать и классификацию вещных сделок — дихотомическую и по видообразующему признаку (см. стр. 146 — 147).

3. В диссертации выделены основные признаки (признак направленности, субъектный и предметный признаки), на основе которых построена система вещных сделок в германском гражданском праве (см. стр. 147−151).

Дан анализ выбранных законодателем системных признаков вещных сделок. В частности, обосновывается положение о том, что предметный и субъектный признаки играют вторичную роль по сравнению с признаком направленности (см. стр. 151 — 155). Сделан вывод о том, что логический принцип многоступенчатого построения классификации нашел отражение в ГТУ. Это выразилось в наличии четкой иерархии между системными признаками вещных сделок, классификациями (сделок на промежуточных ступенях), проведенными на основании этих признаков. При этом иерархичная значимость каждого системного признака, как показал анализ норм ГГУ, дала возможность выявить специфику правового регулирования различных вещных сделок. В настоящей работе подробно исследуется действующее гражданское законодательство ФРГ в данном аспекте, а также вещно-правовой механизм установления всех вещных прав, поименованных в ГГУ.

В § 1 главы II:

1. Выделены общие предпосылки приобретения права собственности на движимую вещь и дан их анализ. Поскольку различные формы перехода права собственности по ГГУ варьируются в основном в зависимости от второго компонента сложного фактического состава установления права собственности на движимую вещь — передачи вещи, особое внимание в работе уделяется рассмотрению последней (см. стр. 159 — 164). Выявлены особенности передачи вещи в случаях, если каждая из сторон вещного договора совершает фактические действия не сама, а с помощью вспомогательных лиц (Hilfspersonen). Речь идет о привлечении: лица, осуществляющего для владельца фактическое владение вещью (§ 855 ГГУ) — der Besitzdienerфактического владельца вещи (принадлежащей по закону третьему лицу) (§ 868 ГТУ) — der Besitzmittlerлица по приказу (поручению) — der GeheiBperson, действующего по распоряжению одной из сторон вещного договора (см. стр. 160 — 164).

2. Подробно анализируются суррогаты передачи — владельческий конститут (см. стр. 165 — 170) и уступка требования выдачи вещи (170 — 176). Рассматривая законодательную регламентацию моделей вещной сделки при владельческом конституте, в работе выделяются различные вариации последнего — конкретный, абстрактный, ступенчатый и конститут через сделку на себя (Insichgeschaft). При характеристике уступки требования выдачи вещи в зависимости от различного статуса отчуждателя вещи — непосредственного и опосредованного владельцев — рассматриваются проблемные вопросы правового регулирования перехода права собственности на движимую вещь (см. стр. 172 176).

3. Сделан вывод о том, что при суррогатах передачи законодатель использует прием установления юридической фикции: в одном случае (предл. 2 § 929 ГГУ) соответствующая вещь признается переданной приобретателю с момента заключения вещного договора, а в других случаях закон устанавливает, что к передаче вещи приравнивается соглашение об установлении опосредованного владения вещью приобретателем (§ 930 ГГУ) и об уступке собственником приобретателю своего требования о выдаче вещи (§ 931 ГТУ). В этой связи обращается внимание на то, что ГК РФ также использует аналогичный прием установления фикции в ст. 224. Так, в п. 1 данной статьи сдача вещи перевозчику для отправки приобретателю или сдача ее в организацию связи для пересылки приобретателю признаются передачей. Фиктивность такого решения заключается в том, что в этих случаях вещь фактически во владение приобретателя не поступает, как это требует ч.2 п. 1 ст. 224 ГК РФ. Кроме того, п. 2 и 3 данной статьи вводят юридическую фикцию для случаев, когда к моменту заключения договора об отчуждении вещи она уже находится во владении приобретателя (п. 2) и когда к передаче вещи приравнивается передача коносамента или иного товарораспорядительного документа на нее (п. 3).

В § 2 главы II:

1. Анализируется совокупность предпосылок добросовестного приобретения права собственности по предписаниям ГГУ, а именно: видимость права владения (der Rechtsschein des Besitzes) отчуждателя (если вещь находится в фактическом обладании несобственника, то в его лице создается внешняя видимость владения, собственности) — наличие вещного договора между приобретателем и неправомочным отчуждателемдобросовестность самого приобретателя.

2. Рассматривая механизм добросовестного приобретения права собственности, выделяется общее и особенное в правовом регулировании двух государств — ФРГ и РФ, исследуются концептуальные проблемы добросовестности по германскому и российскому праву (см. стр. 187 — 196). В частности отмечается, что проблема добросовестного приобретения решается германским законодателем в отличие от российского на иных концептуальных основаниях: -> 1) добросовестное приобретение права собственности от неправомочного лица осуществляется через механизм вещно-правового регулирования, т. е. невоз- 1 можно без заключения вещного договора между приобретателем и неправомочным отчуждателем- 2) по общему правилу (при условиях добросовестности приобретателя и видимости права владения отчуждателя) вещная сделка между приобретателем и неправомочным отчуждателем признается действительной независимо от недействительности обязательственного договора между ними (принцип разделения) — 3) эта вещная сделка при условиях ее действительности (учитывая относительный и абсолютный запреты на отчуждение) приводит к определенному правовому результату — добросовестному приобретению от неправомочного лица, когда добросовестный приобретатель становится собственником движимой вещи- 4) вместе с тем законодатель рассматривает проблему добросовестного приобретения в зависимости от тех моделей вещных сделок, которые предусмотрены в случае приобретения права собственности от правомочного лица.

3. Рассмотренные в диссертации особенности добросовестного приобретения права собственности от неправомочного лица по германскому праву дают возможность сделать вывод о том, что законодатель моделирует несколько юридических конструкций, отличающихся между собой элементами фактического состава, приводящего к переходу права собственности от одного лица к другому (см. стр. 197 — 209). Принцип абстрактности распорядительных сделок и здесь — в вещно-правовом механизме добросовестного приобретения от неправомочного лица — по сути выполняет функцию защиты интересов добросовестного приобретателя. Вот почему принцип «Hand wahre Hand», несмотря на то, что он в истории цивилистики неоднократно подвергался ожесточенной критике и остракизму, заслуживает, на наш взгляд, иного к себе отношения.

В § 3 главы II:

1. Раскрывая содержание понятия недвижимости и его специфику в германском праве (см. стр. 216 — 220), диссертант приходит к выводу о том, что ГГУ устанавливает различный правовой режим движимых вещей в зависимости от прочности и устойчивости их связей с земельными участками. Неразрывность физической связи объекта с землей рассматривается в ГГУ как условие его использования по назначению, что по существу делает этот признак главным критерием для отнесения его (этого объекта. -JI.B.) к недвижимости, т. е. к земельному участку. При таком подходе недвижимость (земельный участок + объект как его соответствующая часть или принадлежность) всегда есть индивидуально-определенная вещь, представляющая собой единый самостоятельный объект гражданского права и предмет вещного договора об установлении конкретного вещного права. Отсюда следует правило о невозможности отчуждения одного без другого (земельного участка без соответствующего объекта, и наоборот). Таким образом, смысл единого правового режима земельного участка и движимых вещей, квалифицируемых законодателем как части или принадлежности конкретного земельного участка, заключается не только и не столько в характерном для вещного права принципе следования, сколько в наличии прочной правовой связи земельного участка с определенным объектом. Такой подход дает возможность уточнить, почему помещения (жилые и нежилые), а также объекты незавершенного строительства отнесены законодателем к недвижимости.

2. Сравнительно-правовой анализ норм германского и российского права о недвижимом имуществе дал возможность выявить противоречия в российском законодательстве и сформулировать предложения по его совершенствованию (см. стр. 216−229).

3. Рассматриваются проблемные вопросы в германской цивилистике и правоприменительной практике по этой теме (см. стр. 215 — 218), в частности вопрос о возможности применения обязательственно-правовой конструкции договора в пользу третьего лица. Сформулирована и обоснована авторская позиция по этому и другим сложным дискутируемым в науке гражданского права вопросам.

4. Подробно исследуются вопросы законодательной регламентации вещного договора (die Auflassung) о передаче права собственности на земельный участок, а также правовые проблемы собственности на квартиру (предпосылки, приобретение и прекращение права собственности на квартиру по германскому праву), которые анализируются в сравнении с аналогичными нормами австрийского и российского законодательства (см. стр. 229 — 239).

В § 4 главы II:

1. Анализируются основополагающие принципы системы регистрации, характерные для германского права, в частности принцип бесповоротности, не нашедший закрепления в российском праве. Выделяются особенности, характерные для регистрации поземельных книг в ФРГ и государственной регистрации в РФ (см. стр. 249 — 267). Ставятся проблемные вопросы, связанные с государственной регистрацией вещных прав на недвижимость, и предлагается их авторское решение. В частности применительно к договорам с недвижимостью рассматривается проблема, которая достаточно активно обсуждалась в цивилистике, — проблема соотношения понятий недействительного и незаключенного договоров и их последствий.

2. Исследуются природа и предмет регистрации в поземельной книге, — эти вопросы рассматриваются в работе в сопоставлении с аналогичными нормами российского правадается оценка действующего законодательства о государственной регистрации в Российской Федерации и формулируются предложения по его совершенствованию.

В § 1 главы III:

1. Рассматриваются концептуальные вопросы правовой природы ограниченных вещных прав, выявляются различные подходы к этой проблеме в германской и российской цивилистике, дается авторское видение этих проблем (см. стр. 268 — 275).

2. Анализируются различные классификации ограниченных вещных прав, предложенные германскими цивилистами (см. стр. 275 — 278). Предложена авторская классификация ограниченных вещных прав, предусмотренных ГГУ (см. стр. 284 — 286). Поскольку данные права устанавливаются по вещно-правовым правилам, согласно которым заключение вещного договора презю-мируется законодателем, классификацию названных прав можно рассматривать и по предметному признаку вещного договора. Вопервых, такой подход к построению системы (классификации) ограниченных вещных прав позволяет, по мнению диссертанта, выявить исходные начала вещно-правового регулирования ограниченных вещных прав (см. стр. 286 — 293). Во-вторых, признак предметности в предложенной нами классификации дает возможность увидеть общее начало в механизме возникновения любого вещного права — единый правовой «стержень», своеобразную «матрицу», наложение которой на действия определенных лиц по установлению конкретного ограниченного вещного права дает определенную предписанную законодателем модель его возникновения.

3. Обосновывается положение о том, что такое свойство ограниченных вещных прав, как их производность, зависимость от права собственности как основного вещного права, нашло выражение в германской системе вещных прав прежде всего в следующем.

Во-первых, все ограниченные вещные права, связанные с обременением земельного участка (недвижимости), возникают по общему правилу по той модели, которая была предписана законодателем для возникновения права собственности на землю, а именно: 1) необходимо составить нотариально заверенный вещный договор (Auflassung) об установлении права собственности на земельный участок и 2) содержание этого договора внести в поземельную книгу.

Во-вторых, все ограниченные вещные права на движимые вещи устанавливаются по правилам возникновения права собственности на движимые вещи, т. е. необходимо: 1) заключить вещный договор и 2) передать вещь. Поскольку законодатель помимо классической модели устанавливает и нетрадиционные формы возникновения права собственности, то и ограниченные вещные права (узуфрукт на движимую вещь, залоговое право на движимую вещь, право последующего приобретения движимой вещи — право на приобретение вещи в будущем) могут быть установлены аналогичными способами.

В-третьих, ограниченные вещные права на права (залоговое право на право и узуфрукт на право) устанавливаются также по предписаниям ГГУ для движимых вещей при условии, если для передачи права требуется передача вещи (см.§- 1068, 1274 ГГУ) — общее правило для предоставления узуфрукта на право и залогового права на право гласит, что установление названных в законе ограниченных вещных прав осуществляется по предписаниям об уступке права (§ 1069, 1274 ГГУ). А это означает не что иное, как-то, что уступка права в германском законодательстве рассматривается не только в обязательственном, но и в вещном праве. Вещно-правовой механизм ее установления предполагает заключение вещного договора об уступке. Такой конструкции не знало римское право, нет ее и в нашем законодательстве. Не учитывать этого существенного момента в установлении данных ограниченных прав — значит исказить весь механизм регулирования конструкции «право на право».

В § 2 главы III:

1. Выявлены исходные начала (принципы) законодательного регулирования конструкции «право на право». Рассматриваются актуальные доктринальные и практические проблемы, связанные, на наш взгляд, прежде всего с возможностью рецепции германской модели «право на право» в российскую правовую систему, «стыковки» норм германского и российского законодательства и как следствие реализации этой возможности — обнаружение пробелов в действующем праве, неоднозначность трактовки отдельных положений, формулировок, законодательных предписаний.

2. Через посредство таких категорий диалектики, как «абсолютное — относительное», «абстрактное — конкретное» рассматривается механизм законодательного установления «право на право». Согласно ГГУ права наряду с вещами являются объектом права собственности и иных вещных прав. Конструкция «право на право» рассматривается в любом германском учебнике или учебном пособии по вещному праву и является азбучной истиной. После реформы обязательственного права Германии (2002 г.) в ГТУ был введен новый § 453 «Rechtskauf» (Купля-продажа прав).

На примере установления залогового права на право (см. стр. 311- 318) в диссертации делается вывод о том, что в германской догматике следует различать абсолютность вещного права (права собственности или иного ограниченного вещного права) и относительность вещного по своей природе правопритязания, вытекающего из него. Предложенный нами подход к объяснению уступки в германской конструкции «право на право» через диалектику абсолютного и относительного в праве дает возможность избежать, с одной стороны, вульгаризации в объяснении сложных положений ГГУ, а с другой — поспешных выводов, в частности о невозможности права быть объектом вещного права.

3. Обосновывается положение о том, что германская модель уступки права имеет свои особенности, во многом определяемые тем, в механизме установления каких прав (вещных или обязательственных) она рассматривается (см. стр. 310 — 327). Думается, что изучение нормативного регулирования конструкции «право на право» дает возможность, с одной стороны, по-новому оценить германский опыт, а с другой — использовать его в целях совершенствования российского законодательства, в частности о залоге прав.

4. Рассматриваются различные «цессионные» теории середины XIX — начала XX в., анализируются взгляды германских и российских цивилистов по проблеме природы цессии, дается авторская трактовка этих сложных теоретических проблем (см. стр. 301 — 326).

В § 3 главы III:

1. Анализируется вопрос о правовой регламентации узуфрукта (установление, прекращение), выявляются исходные начала правового режима, предусмотренного законодателем для узуфрукта (см. стр. 331 — 352), и делается вывод о целесообразности восстановления в российском гражданском праве такого утраченного вещного права, как жилищный узуфрукт.

2. Рассматриваются правовые вопросы установления узуфрукта в отношении (движимых и недвижимых) вещей, прав и имущества, выделяются основные формы узуфрукта. В частности исследуется обеспечительный узуфрукт — антихреза как обременение недвижимости. Обосновывается вывод о том, что в отличие от римского права германское право рассматривает антихрезу как ограниченное вещное право кредитора — залогодержателя. В этой связи отметим, что ГК РФ также предусматривает аналогичное правило — возможность установления антихрезы как способ обеспечения обязательства на период действия договора залога. Так, в соответствии с п. 3 ст. 346 ГК РФ в случаях, предусмотренных договором, залогодержатель вправе пользоваться переданным ему предметом залога. Кроме того, на него может быть возложена обязанность извлекать из предмета залога плоды и доходы в целях погашения основного обязательства или в интересах залогодателя. При этом залогодержатель может требовать от других лиц, в том числе и от залогодателя, устранения всяких нарушений его права (п. 2 ст. 347 ГК РФ).

3. Особое внимание в работе уделено правовому регулированию узуфрукта на права (требование, поземельный и рентный долги), т. е. конструкции «право на право». (см. стр. 344 — 351). Обоснован вывод о том, что специфика вещно-правового регулирования узуфрукта в этом случае будет определяться прежде всего юридической природой обремененного узуфруктом права — вещного или обязательственного. Следует особо подчеркнуть, что подход законодателя применительно к конструкции «право на право» унифицирован: узуфрукт на право и залоговое право на право содержат ряд аналогичных по форме предписаний, однако в содержательном плане в механизме вещно-правового регулирования двух ограниченных вещных прав можно выделить как общее, так и особенное, поскольку данные права различны по своей сути.

4. Дан сравнительно-правовой анализ регулирования сервитутов в ФРГ и РФ (см. стр. 353 — 362). При рассмотрении земельного и личного ограниченного сервитутов по германскому праву обосновывается вывод о том, что личный ограниченный сервитут в содержательном плане объединяет в себе черты как земельного сервитута, так и узуфрукта, т. е. имеет двойственную правовую природу. Поэтому порядок установления, прекращения, реализации ограниченного личного сервитута и его защита, как показано в работе, происходят в основном по правилам земельного сервитута, (см. стр. 363 — 364).

5. Подробно анализируется такая разновидность ограниченного личного сервитута как право длительного проживания (das Dauerwohnrecht), правовая регламентация которого предусмотрена не в ГГУ, а в Законе о праве собственности на квартиру и праве длительного проживания от 15 марта 1951 r.(Gesetz liber das Wohnungseigentum und das Dauerwohnrecht, далее — ЗСК) (см. стр. 364 -367). При законодательной регламентации права длительного проживания особое внимание обращено и на возможность установления ограниченного вещного права на право, а именно когда право длительного проживания устанавливается не как обременение земельного участка (недвижимости), а как обременение ограниченного вещного права — наследственного права застройки (п. 1 § 42 ЗСК). Регулирование указанного права на право осуществляется по правилам, установленным в § 31 — 41 ЗСК для аналогичного права в случае обременения земельного участка.

В § 4 главы III:

1. Обосновывается вывод о том, что вещное обременение, как ограниченное вещное право, по форме схоже с другим ограниченным вещным правом — рентным долгом, но по содержанию между ними имеются существенные различия (см. стр. 368). Выявлены отличительные особенности вещного обременения в сравнении с сервитутами (узуфруктом, земельным и ограниченным личным сервитутом) (см. стр. 368 — 369).

2. Законодательная регламентация вещного обременения дает возможность увидеть определенное сходство и различие между ним и эмфитевзисом, корни которого связаны с историей римского права (см. стр. 375 — 377). Сравнительно-правовой анализ эмфитевзиса по римскому праву и вещного обременения по германскому законодательству дает возможность сделать вывод о том, что существенные различия между ними не позволяют рассматривать вещное обременение (в плане рецепции римского права) как развитие гражданско-правового института эмфитевзиса, что имело место, к примеру, в дореволюционной России в виде чиншевого права.

3. В российском Гражданском кодексе также есть нормы, которые по форме близки предписаниям ГГУ о вещном обременении и имеют значение, функционально схожее с положениями названного германского закона. Речь идет о гражданско-правовом институте ренты, прежде всего о пожизненном содержании с иждивением. Однако сравнение положений ГК РФ и ГГУ дает возможность показать существенные различия между рассматриваемыми правовыми институтами (см. стр. 369 — 370).

4. При анализе такого ограниченного вещного права, как наследственное право застройки, особое внимание обращено на те характерные особенности суперфиция в римском праве, которые в дальнейшем претерпели существенные изменения в германском законодательстве.

Данный правовой институт в ФРГ регулируется Положением о наследственном праве застройки (Erbbaurechtsverordnung — ErbbRVO) от 15 января 1919 г., которое анализируется в работе в сопоставлении с аналогичными нормами австрийского Закона о праве на застройку от 26 апреля 1912 г. (Baurechtsgesetz), что позволило выявить не только общее и особенное в правовой регламентации рассматриваемого вещного права, но лучше уяснить природу наследственного права застройки (см. стр. 378 — 393).

5. В связи с тем, что судебная практика допускает и Untererbbaurecht (Erbbaurecht am Erbbaurecht), т. е. наследственное право застройки на аналогичное право, в диссертации подробно исследуется и данная конструкция «право на право» (см. стр. 388 — 390).

6. Нормативное регулирование наследственного права застройки в ФРГ представляет определенный интерес и для России, поскольку застройка в качестве самостоятельного jura in re aliena в действующем российском законодательстве нигде не предусмотрена. Возвращение застройки в современный имущественный оборот и в лоно российского права является, на наш взгляд, насущной потребностью. Практика развития названного вещно-правового института в системе континентального права (например, в Германии и Австрии) показала его жизнеспособность, что, безусловно, определяется универсальным характером данного jura in re aliena, а именно возможностью его существования как при наличии частной собственности на землю и ее свободной купли-продажи, так и при отсутствии обособления земельных участков на данном титуле.

7. Подробно анализируется преимущественное право покупки. Названный вещно-правовой институт не следует смешивать с особым видом обязательственного договора купли-продажи, который имеет аналогичное название и также урегулирован в ГГУ. При этом необходимо иметь в виду следующее: в обязательственно-правовой модели следует различать понятия преимущественного права покупки как договора и как преимущественного права лица на покупку, установленного этим обязательственным договором. В вещно-правовой конструкции речь идет только о праве лица — ограниченном вещном праве, которое возникает на основе вещного договора об установлении этого права и регистрации содержания договора в поземельной книге.

Возможность применения норм обязательственного права (по такому виду обязательственного договора купли-продажи, как договор о преимущественном праве покупки) в вещио-правовом механизме установления аналогичного по названию ограниченного вещного права свидетельствует, с одной стороны, о существующем на практике переплетении в одних и тех же конструкциях вещ-но-правовых и обязательственно-правовых элементов, а с другой — о необходимости вычленения тех специфических особенностей преимущественного права покупки как ограниченного вещного права, позволяющих видеть в его вещно-правовой конструкции отличия от обязательственно-правовой модели. В работе выделяется общее и особенное в механизме установления и реализации обязательственного и вещного преимущественного права покупки (см. стр. 394 -397).

8. Преимущественное право покупки по своей функциональной роли схоже с другим ограниченным вещным правом — правом последующего приобретения собственности (das Anwartschaftsrecht) — формирующегося вещно-правового института, который не получил регламентации в ГГУ, но активно развивается в судебной практике и доктрине. В диссертации рассматриваются проблемные и дискуссионные вопросы регулирования данного ограниченного вещного права (см. стр. 403 — 410).

В § 1 главы IV:

1. Рассматривается общее и особенное в законодательном регулировании залога в Германии и России, анализируется юридическая природа залога и выявляется специфика его нормативного регулирования в двух национально-правовых системах. В работе выделено семь особенностей правовой конструкции залога по германскому праву.(см. стр. 412 — 433).

2. Обосновывается вывод о том, что германская конструкция установления залоговых отношений принципиальным образом отличается от российской, в которой, как отмечалось в работе, прослеживается «жесткая» связь между основным, обеспеченным залогом обязательством (по договорам купли-продажи, найма, перевозки, лизинга и т. д.) и дополнительным, обеспечивающим обязательством (т.е. обязательством, вытекающим из договора о залоге). В российской модели залога, как уже подчеркивалось, мы можем говорить о консенсуальных и реальных договорах. О германской модели этого сказать нельзя. Ответ на этот вопрос следует искать в особой юридической природе вещного договора. Таким образом, в сложной цепочке отношений, складывающихся в сфере деятельности по установлению залоговых прав, вещный договор появляется лишь в завершающем звене, опосредуя собственно процесс передачи вещи или права и складывающиеся в связи с этим вещно-правовые отношения по установлению залогового права залогодержателя (см. стр. 414−419).

В § 2 главы IV:

1. В сравнительно-правовом аспекте представлен механизм регулирования залога недвижимости в двух национально-правовых системах. В частности сделан вывод о том, что в отличие от российского законодателя германский предусматривает иной механизм возникновения залогового права на недвижимое имущество (см. стр. 447 — 449).

2. Подход германского законодателя к установлению различного правового режима движимых вещей в зависимости от прочности и устойчивости их связей с земельными участками дает возможность уточнить и само понятие залога недвижимости, которое существенным образом отличается от российского, где залог недвижимого имущества именуется ипотекой. В ФРГ не известен термин «залог недвижимости». Данный собирательный термин используется для обозначения институтов ипотеки, поземельного и рентного долгов.

3. Германский законодатель для залога недвижимости в зависимости от формы залога (ипотека, поземельный и рентный долги) и видов ипотеки (простая, т. е. оборотная, и обеспечительная) предусматривает различные юридические составы, в которых вещный договор об установлении залогового права кредитора — обязательный элемент фактического состава, без которого ограниченное вещное право залогодержателя не может возникнуть. В работе подробно анализируются модели установления залогового права на недвижимость в зависимости от форм залога и видов ипотеки, а также вопросы прекращения данного права кредитора (см. стр. 442 — 473).

4. Рассматривается вопрос о юридической природе ипотечного свидетельства по германскому праву и закладной по российскому праву, анализируются различные трактовки германских и российских цивилистов по этой проблеме. Выявляются противоречия в нормативном регулировании передачи прав по закладной и делаются предложения по их устранению (см. стр. 451 — 463).

5. В отличие от российского законодательства в германском ГТУ в совокупность норм, регулирующих подряд, в том числе и строительный, включены предписания о залоге. Поэтому в работе рассмотрен вопрос о том, как в германском праве решается проблема юридической квалификации объектов незавершенного строительства (см. стр. 474 — 477).

В § 3 главы IV:

1. Подробно рассматривается механизм установления залогового права на право по германскому законодательству. Обосновывается вывод о том, что регулирование «права на право» идет по двум основным направлениям, предписанным законодателем: а) по правилам установления залогового права на движимые вещиб) по правилам, регулирующим передачу требований.

В отношении возникновения залогового права кредитора германский законодатель исходит из следующего: передача залогового права является формой распоряжения имуществом, и если для залога недвижимого имущества, подлежащего регистрации, должна быть соблюдена процедура, аналогичная процедуре установления права собственности на такое имущество, то и залоговое право должно быть зарегистрированодля залога движимого имущества требуется, как правило, передача этого имущества залогодержателю, т. е. для установления залогового права на право (если для передачи права требуется передача вещи) должна быть соблюдена процедура, аналогичная процедуре установления права собственности на движимое имущество, а если речь идет об установлении залогового права на требования, то необходимо соблюдать процедуру по заключению договора об уступке.

2. Рассмотрение общего и особенного в регулировании залога прав по германскому и российскому законодательству дало возможность выявить противоречия последнего и сделать предложения по его совершенствованию (см. стр. 492−493).

3. Представленная в диссертации конструкция возникновения и реализации залога в целом и залога прав в частности по германскому законодательству может в определенной мере оказаться полезной в решении аналогичной ключевой проблемы российского законодательства, а именно поможет найти выход из правового тупика, связанного с отсутствием эффективного, действенного механизма регулирования залогового права на право.