Религиозные правовые системы

Но даже если обычай не входит в фикх, это не означает, что он отвергается мусульманским правом.

Оно занимает по отношению к обычаю позицию, сходную с отношением западного права к оговорке о полюбовной или мировой сделке, которая в некоторых случаях признается судьей. Заинтересованным лицам разрешено в ряде случаев организовать свои отношения и регулировать свои разногласия без вмешательства права.

Ислам смог распространиться в мире только потому, что сохранял такую либеральную позицию и не требовал пожертвовать образом жизни, освященным обычаем. Само собой разумеется, что некоторые обычаи могут быть незаконными с точки зрения мусульманского права, но многие обычаи могут существовать, не вызывая упреков.

Таково положение обычаев, которые только дополняют мусульманское право в тех вопросах, которые оно не регулирует: обычаи, касающиеся сумм и способов выплаты приданого, обычаи, регулирующие использование источников, протекающих между двумя земельными владениями'. Мусульманское право все поступки человека делит на пять категорий: обязательные, рекомендуемые, безразличные, порицаемые и запрещаемые. Обычай не может рекомендовать действия, которые право запрещает, или запрещать то, что право считает обязательным, но обычай вправе предписывать то, что, согласно праву, является только рекомендуемым или дозволенным, а также запрещать то, что право полагает порицаемым или лишь допускаемым.

Мусульманское право содержит очень мало императивных положений и предоставляет широкие возможности свободной инициативе. «Нет никакого преступления в заключении соглашений с учетом того, что предписывает закон», — говорит один из адатов. В результате соглашений можно, оставаясь верным исламу, внести очень существенные изменения в нормы, которые предлагает мусульманское право, но которые не считаются обязательными.

В силу этого принципа, судебная практика мусульманских стран допускает, например, при заключении брака оговорку, что жена сможет впоследствии отказаться от брака (в принципе, это прерогатива мужа) либо что она получит такое право, если муж не сохранит единобрачия. Статут брака и семьи был серьезно изменен, особенно в Сирии, именно путем подобных соглашений.

Широкая возможность таких отступлений, по правде говоря, вызывает сомнения. В отличие от мусульман шиитского толка, сунниты не допускают, например, установления в этом вопросе ряда условий, таких как временный характер брака или режим общности имущества супругов. Возможность развития мусульманского права путем частных соглашений не утрачивает, тем не менее, своего значения. Нет ничего проще (и это классическая форма), как приписать индивиду намерение заключить договор, даже если по существу это является чистой фикцией.

Судебная практика мусульманских стран действовала именно таким образом. Так, на Яве религиозный судья мог допустить существование торгового общества, созданного супругами с целью обхода брачного режима, установленного правом, и применить в данной связи обычай.

Наряду с обычаем и соглашением была и другая обходная возможность — применение юридических стратагем (hiyal, хиял) и фикций. Шариат формалистичен и требует скорее уважения буквы, чем духа закона. В результате многие нормы мусульманского права могут быть обойдены, лишь бы они не были нарушены в прямом смысле слова.

Так, мусульманское право разрешает мужу полигамию и развод с женой. Однако действие соответствующих норм можно существенно ослабить, дав женщине возможность потребовать возмещения ущерба, если муж развелся с ней без достаточных оснований или в полигамной семье обращались с ней не так, как с другими женами.

Процентный заем запрещен мусульманским правом, но можно обойти это запрещение, прибегнув к двойной купле-продаже или же предоставив кредитору в качестве обеспечения пользование имуществом, дающим доход.

Можно также считать, что запрещение процентного займа касается только частных лиц; банки, сберегательные кассы и общества не попадают под это запрещение. Аренда земли запрещена; можно обойти это запрещение, подставив на место аренды институт товарищества. Алеаторные сделки, в частности договор страхования, запрещены, но не возбраняется получение премии. Поэтому можно застраховаться в страховой компании или у немусульманина.

Само запрещение страхования снимается при взаимном страховании, поскольку в данном случае акцент переносится на обещание взаимности, которая превращает этот договор в благотворительный, рекомендуемый.

Вмешательство правителя. Очень распространенным средством, используемым для приспособления мусульманского права к условиям современной жизни, является вмешательство господствующей в обществе власти.

Суверен, идет ли речь о монархе или о парламенте, является в исламистском понимании не господином, а служителем права. Он, таким образом, не может законодательствовать.

Однако если суверен не имеет законодательной власти, он руководит государственной политикой (siyasa, сияса) и должен, в частности, следить за правильным отправлением правосудия. Мусульманское право признает законность регламентирующих мер, которые принимаются в данной связи властями. Эти полномочия использовались широко.

Даже в рамках строгой ортодоксии влияние правителей ощутимо. Например, они могут предписать судьям, какой из толков следует применить к определенным обстоятельствам. Таким путем во многих странах женщине было предоставлено право на развод по суду по основаниям, предусмотренным различными толками.

Благодаря действиям власти, запретившей судам признавать иск, основанный на обстоятельствах, имевших место свыше пятнадцати лет назад, в Турции появилось понятие погасительной давности, неизвестное мусульманскому праву.

Позднее египетский законодатель установил, что суды не должны рассматривать семейные споры, если брак не был зарегистрирован в актах гражданского состояния или одна из сторон не достигла брачного возраста. В Алжире полиция имеет возможность закрывать глаза на то, что в кафе нарушается запрет на употребление алкоголя.

Возможен и прямой выход за ортодоксальные рамки. Наряду с мерами, принятыми в рамках религиозных предписаний, суверен может принимать также и другие меры, выходящие за рамки полномочий, признаваемых религиозными принципами.

Теологи, выступавшие по традиции против безбожности гражданского общества, не выступали против правителей; их реакция была весьма сдержанной, хотя по-прежнему теоретически признавались совершенство и превосходство мусульманского права.

Развитие мусульманского права прекратилось в Х веке нашей эры, когда отпала возможность толкования. Это произошло, чтобы предотвратить кризис, угрожавший тогда мусульманскому миру, и избежать нарушения его единства. Разрушение халифата Аббасидов и взятие Багдада монголами в 1258 г. усилили эту консервативную тенденцию.

У некоторых приверженцев ислама возникает сейчас вопрос, следует ли сохранять препятствия развитию мусульманского права, установленные в то время, во всей их строгости? Они обращают особое внимание на то, что лишь очень немногие нормы мусульманского права прямо основываются на божественном откровении (которое к тому же говорит о том, как следовало вести себя в VII в., а не в наши дни), а большинство норм — это создание средневековых юристов, образ мысли которых остался в далеком прошлом.

Ссылаясь на практику первых веков ислама, эти ученые показывают, что основатели толков всегда учитывали особые обстоятельства и уделяли в своей системе место таким понятиям, как цель закона, общественное благо, необходимость.

Им кажется, что нет никакой опасности в возврате сегодня к этим критериям при условии, что будут установлены точные правила и строгие методы толкования, а полученные таким путем решения будут отвечать требованиям общества и не противоречить ортодоксальности.

На наш взгляд, главной опасностью, угрожающей мусульманскому праву в настоящее время, они считают не риск разделения ислама, как когда-то, а риск, что это право, застывшее в своей неподвижности, станет теорией обязанностей чисто идеального характера и сугубо теологического значения, интересующей только некоторых набожных ученых, в то время как реальная жизнь будет управляться законами, все более отдаляющимися от собственно мусульманских концепций.

Стремление открыть сегодня «дверь обновления» характерно для рационально мыслящих представителей мусульманского мира, не склонных подчиняться традиционной властной установке.

Однако не так-то просто убедить в этом неподготовленную массу мусульман. Она не хочет отказаться от подхода, который как бесспорный существовал в течение веков. Если изменения допускаются, то лишь минимальные и всегда с крайней осторожностью.

Опасность всякой попытки модернизации и рационализации мусульманского права очевидна; трудно представить, как будет сохранено в случае торжества данной тенденции мусульманское единство в мире, где общество верующих разделено на различные независимые государства.

Поэтому для приспособления мусульманского общества к современной жизни, очевидно, будут предпочтены способы, находящиеся как бы вне мусульманского права (обычай, соглашение, регламенты), но не противоречащие ему. Эти способы имеют ряд преимуществ, в том числе возможность избежать обсуждения принципов, выдвинутых традицией, на которых основывается единство общины верующих.

Заключение

.

Проведенное исследование привело нас к следующим выводам.

Совокупность национальных правовых систем государств мира, где доминирует религиозное право, называется религиозной правовой семьёй (или семьёй религиозного права).

Материальными источниками религиозного права могут быть непосредственно тексты священных писаний, богословские доктрины, церковные акты, религиозно-правовые обычаи, а также государственные законодательные акты, закрепляющие и систематизирующие религиозно-правовые нормы.

Поϲтижение иудейϲкого права позволяет решить по крайней мере две важные теоретичеϲкие проблемы: что возникло раньше — право или гоϲударϲтво и может ли право ϲущеϲтвовать без гоϲударϲтва. Юридичеϲкие нормы Торы и Талмуда, на которых оϲновывалоϲь, в чаϲтноϲти, еврейϲкое ϲудопроизводϲтво, были ϲформулированы и ϲущеϲтвовали незавиϲимо от гоϲударϲтва, задолго до его появления у евреев, до первых царей — ϲаула, Давида, Соломона, а потому, по Торе, вначале появляетϲя право и закон, а ϲледом за ним — влаϲть и гоϲударϲтво.

Для древних евреев влаϲть, тем более личная влаϲть, не ноϲила ϲакрального характера. Соглаϲно иудаизму право и закон, дабы быть ϲправедливыми, должны иметь божеϲтвенное проиϲхождение, должны быть от Бога. В ϲилу этого право и закон первичны, а гоϲударϲтво и влаϲть вторичны. В этом ϲоϲтоит ϲущеϲтвенное отличие еврейϲкого права от права подавляющего большинϲтва других ϲтран, где закреплен приоритет гоϲударϲтва перед правом.

Иудейϲкое правоϲознание обуϲловлено теми ценноϲтными ориентирами, которые были заложены многовековым опытом ϲоциального познания еврейϲкого народа. Идея ϲтрогого беϲкомпромиϲϲного монотеизма, жеϲткой борьбы ϲ идолопоклонϲтвом, формального равенϲтва людей между ϲобой в их ϲлужении Вϲевышнему ϲтала привлекательной для веϲьма широкой и разнородной цивилизационной организованноϲти. Хриϲтианϲтво и иϲлам, во много раз превоϲходя по чиϲленноϲти и влиянию иудаизм, тем не менее генетичеϲки и идеологичеϲки являютϲя «дочерними» религиями иудаизма. В той же мере европейϲкие правовые ϲиϲтемы и иϲламϲкая правовая ϲиϲтема неϲут в ϲебе идеи иудейϲкого права как ценного феномена мировой цивилизации.

Мусульманское право также представляет собой самостоятельную правовую систему. Ее изучение не только обусловлено исторически, но и вызывает общетеоретический интерес. Его анализ в сравнительном плане показывает, что некоторые понятия и выводы общей теории права, претендующие на характер общезначимых, нуждаются в дальнейшем развитии и уточнении с учетом особенностей основных правовых систем современности, одной из которых и является мусульманское право.

В частности, характерной чертой мусульманского права является то, что государство непосредственно не участвовало в формировании большинства его норм. Оно выполняло свою правотворческую роль косвенно — путем санкционирования выводов мусульманско-правовых толков (мазхабов).

Роль основного источника мусульманского права в юридическом смысле принадлежала доктрине, а государство официально санкционировало ее выводы, назначая судей и налагая на них обязанность решать дела на основании учения определенного толка, Коран в этих условиях можно рассматривать как общую идеологическую основу мусульманского права, поскольку лишь небольшое число его норм исходит из «божественного откровения» и преданий о жизни Пророка (сунны).

Особенностью механизма действия мусульманского права является то что оно выступало, главным образом в виде казуальных норм, индивидуально-правовых решений. Это во многом объясняет характер мусульманского права как системы противоречивых норм. Одновременно такой характер мусульманского права предопределил исключительно важную роль судьи в осуществлении его положений.

Понятие нормы мусульманского права заметно отличается от представлений, утвердившихся в других правовых системах. Особое значение для регулирующего действия этого права имеют не только конкретные правила поведения, но и общие принципы, сформулированные правоведами. Для механизма действия мусульманского права характерны также существенные перепады в уровнях реализации положений различных его отраслей. Многие его предписания практически не применялись, оставаясь моментом мусульманско-правовой идеологии, а не системой действующих норм.

Система мусульманского права включает ряд институтов и отраслей, которые по своему составу отличаются большой спецификой. В частности, в нее входит и международное право. Одновременно она отличается неопределенностью, запутанностью и противоречивостью. Такая черта во многом объясняется тем, что мусульманское право теоретически не знает принципа судебного прецедента. В силу этого со временем оно превратилось в собрание огромного множества самых разнообразных норм, возникших в различные исторические эпохи.

Для приспособления мусульманского общества к современной жизни, очевидно, будут предпочтены способы, находящиеся как бы вне мусульманского права (обычай, соглашение, регламенты), но не противоречащие ему. Эти способы имеют ряд преимуществ, в том числе возможность избежать обсуждения принципов, выдвинутых традицией, на которых основывается единство общины верующих.

Список литературы

Бачинин В. А. Энциклопедия философии и социологии права. М., 2011

Философская энциклопедия: В 4 т. М., 2011.

Всемирная энциклопедия. Философия. М.-Минск, 2011.

Всеобщая история государства и права / Под ред. Батыра К. И. М., 2010.

Грубарг М. Основные элементы учения иудаизма о государстве и праве // Государство и право. 2012. N 5.

Документы по истории зарубежного права. М.: Изд-во МГУ. 1987.

История государства и права зарубежных стран / Под ред. П. Н. Галанзы. М. 2013.

История государства и права зарубежных стран. Т. 1 / Под ред. Н. А. Крашенинниковой и О. А. Жидкова. М. 2010.

Кальвокоресси П. Мировая политика после 1945 года. В 2-х кн. М., 2012.

Коран // Перевод и комм. ИЮ. Крачковского. М. 1963.

Лившиц Р. З. Теория права. М., 2010.

Малахов В. П. Философия права. Идеи и предположения. М., 2010.

Малахов В. П. Философия права. М., 2002.

Малахов В. П. Философия права. М., 2012.

Марченко М. Н. Правовые системы современного мира. М., 2011.

Henkin L. Constitution and Other Holy Writ: Humane Right and Divine Commands, from The Judeo-Christian Tradition add US Constitution. Proceedings of a Conference at Annerberg Research Institute, 1987.

Новая история стран Азии: (вторая половина XIX-начало XXвека) / Под ред. В. И. Овсянникова М., 2010.

Политико-правовые ценности: история и современность. М., 2012.

Пилкинтонгон С. М. Иудаизм. М., 2011.

Прудников М. Н. История государства и права зарубежных стран. М., 2013.

Примак Т.К., Старостина С. А. Договор в иудаизме // История государства и права. 2007. N 17.

Рулан Н. Историческое введение в право. М., 2005.

Саидов А. Х. Сравнительное правоведение. М., 2010.

Сигалов К. Е. Религиозное бытие права // Юридический мир. 2013. N 7.

Сигалов М. К. Целеустановки логики правосознания иудейского права // История государства и права. 2012. N 9.

Сигал Э. Аутодафе. М., 2012.

Тораваль И. Исламская цивилизация. М., 2001.

URL:

http://ravvinat.ru/ru/about_us/rabbinical_court/ (раздел раввинского суда на сайте Главного раввината России).

Хантингтон С. Столкновение цивилизаций. М., 2010.

Шукуров Р. Битва и диалог // Знание — сила. 2013. N 4.

Политико-правовые ценности: история и современность. — М., 2012. С. 49.

Малахов В. П. Философия права. Идеи и предположения. — М., 2010. — С. 362.

Бачинин В. А. Энциклопедия философии и социологии права. — М., 2011. — С. 777−778.

См.: Философская энциклопедия: В 4 т. — М., 2011. — С. 482.

Малахов В. П. Философия права. — М., 2002. — С. 223.

См.: Малахов В. П. Философия права. С. 225 — 226.

См.: Всемирная энциклопедия. Философия. — Минск, 2011. — С. 9.

Henkin L. Constitution and Other Holy Writ: Humane Right and Divine Commands, from The Judeo-Christian Tradition add US Constitution. Proceedings of a Conference at Annerberg Research Institute, 1987.

Цит. по кн.: Рулан Н. Историческое введение в право. — М., 2005. — С. 250.

Лившиц Р. З. Теория права. — М., 2010. — С. 11.

См.: Тораваль И. Исламская цивилизация. — М., 2001. — С. 56−57.

Хантингтон С. Столкновение цивилизаций. — С. 98.

Шукуров Р. Битва и диалог // Знание — сила. — 2013. — № 4. — С. 99.

Марченко М. Н. Правовые системы современного мира. — М., 2011. — С. 311.

Саидов А. Х. Сравнительное правоведение. — М., 2010. — С. 350.

См.: Пилкинтонгон С. М. Иудаизм. — М., 2011. — С. 12.

Малахов В. П. Философия права. — М., 2012. — С. 151.

Сигалов К. Е. Религиозное бытие права // Юридический мир. — 2013. — № 7. — С. 34.

Сигалов М. К. Целеустановки логики правосознания иудейского права // История государства и права. 2012. N 9. — С. 45.

Примак Т.К., Старостина С. А. Договор в иудаизме // История государства и права. — 2007. — № 17.

URL:

http://ravvinat.ru/ru/about_us/rabbinical_court/ (раздел раввинского суда на сайте Главного раввината России).

Грубарг М. Основные элементы учения иудаизма о государстве и праве // Государство и право. 2012. N 5. С. 93.

См.: Саидов А. Х. Сравнительное правоведение. С. 350.

Сигал Э. Аутодафе. М., 2012. С. 20.

Малахов В. П. Философия права. С. 152.

Всеобщая история государства и права / Под ред. Батыра К. И. М., 2010. С. 89.

Кальвокоресси П. Мировая политика после 1945 года. В 2-х кн. М., 2012. С. 49.

История государства и права зарубежных стран. Т. 1 / Под ред. Н. А. Крашенинниковой и О. А. Жидкова. М. 2010. С. 112.

Коран // Перевод и комм. ИЮ. Крачковского. М. 1963. С. 37.

История государства и права зарубежных стран. Т. 1 / Под ред. Н. А. Крашенинниковой и О. А. Жидкова. М. 2010. С. 119.

Документы по истории зарубежного права. М.: Изд-во МГУ. 1987. С. 59.

Документы по истории зарубежного права. М.: Изд-во МГУ. 1987. С. 71.

Коран // Перевод и комм. ИЮ. Крачковского. М. 1963. С. 76.

Прудников М. Н. История государства и права зарубежных стран. М., 2013. С. 134.

Прудников М. Н. История государства и права зарубежных стран. М., 2013. С. 138.

Новая история стран Азии: (вторая половина XIX-начало XXвека) / Под ред. В. И. Овсянникова М., 2010. С. 179.

История государства и права зарубежных стран / Под ред. П. Н. Галанзы. М. 2013. С. 157.

Всеобщая история государства и права / Под ред. Батыра К. И. М., 2010. С. 46.