Трансцендентальная юриспруденция: Ханс Кельзен

Австрийский исследователь Ханс Кельзен реализовал применительно к юриспруденции своеобразный мост между, с одной стороны, критическим идеализмом Канта, столь популярным у немецкоязычных авторов, и с другой — позитивизмом англосаксонской закваски. В итоге он развил вариант философии юриспруденции в основном трансцендентальной направленности. Трансцендентализма в творчестве Кельзена намного больше, чем чего-либо другого. X. Кельзен стал автором чистого учения о праве, или общей теории норм. Первое издание его книги «Чистое учение о праве» увидело свет в 1934 г. (2-е изд. — 1960 г.)^[1]. Его заключительная книга «Общая теория норм» была опубликована посмертно (1979)^[2].

X. Кельзен резко выступал против попыток редукции юриспруденции к морали, религии или политике, полагая, что они является проявлением недостаточно внятного выделения ее научного статуса. Он поставил перед собой задачу представить юриспруденцию в четком научном виде. В этой связи его особое внимание привлекала проблема соотносительности должен- и есть-предложений, поставленная впервые Д. Юмом и разрешенная в известном смысле И. Кантом.

Д. Юм отмечал, что из есть-предложений нельзя вывести должен-предложения. Это замечание имело актуальное значение для понимания различия наук о природе и наук о духе. Есть-предложения фиксируют природные реалии. Основанием их возможности является сама природа. Но как же определить возможность должен-предложений, составляющих содержание правоведения? Неужели придется признать, что общественные науки несостоятельны? Этот вопрос в свое время занимал Канта, предложившего на него определенный ответ. Кант был первым, кто понял, что теории начинаются с принципов. Задайте соответствующий принцип, и именно он обеспечит возможность той или иной науки. Так, категорический императив — поступай так, как должен поступать каждый — определяет возможность этики.

X. Кельзен был прекрасно осведомлен относительно новаций И. Канта. Надо полагать, они вселяли в него определенный оптимизм, ибо он избрал конституирование научного статуса юриспруденции делом всей своей жизни. На первый взгляд, он мог смело пойти по стопам Канта. Надо было всего лишь назвать тот принцип, который определяет возможность и задает смысл юридических концептов.

Из первоисточника

X. Кельзен следовал по пути, проложенному философом И. Кантом. «Подобно тому, как Кант спрашивает, каким образом возможна свободная от всякой метафизики интерпретация данных нашему сознанию фактов посредством законов природы, учение о чистом праве вопрошает: как возможна без обращения к метаправовым авторитетам вроде Бога и природы интерпретация субъективных смыслов определенных положений дел в качестве системы описываемых правовыми предложениями объективно значимых правовых норм»^[3].

Но на этом пути его поджидало редкостное препятствие, преодоление которого и определило своеобразие его теории. Кант, имея дело с определенными теориями, в частности с этикой и эстетикой, не испытывал сомнений относительно их самостоятельности. X. Кельзен же оказался в принципиально другом положении, чем Кант. Ему приходилось опасаться редукции юриспруденции к какой-либо другой науке, прежде всего к этике или политологии. Реконструируя воззрения X. Кельзена, мы пришли к выводу, что именно это обстоятельство так и не позволило ему дать внятную характеристику принципу юриспруденции, который он называл основной формой (нем. grundnorm — грунднорм). Возможно, предпринимаемые Кельзеном попытки придать грунднорме определенный вид неизменно приводили его к какой-либо неюридической науке, что было для него неприемлемо. Именно поэтому его грунднорма так и осталась одетой в неопределенные одежды. Но и отказаться от нее он не был в состоянии. В таком случае его исследовательская задумка так и осталась бы невыполненной.

X. Кельзен решил увязать все доступные ему знания в непротиворечивую систему. Он сделал это следующим образом.

Во-первых, утверждается, что юриспруденция имеет дело с определенными нормами, обладающими некоторыми значимостями. Эти нормы в соответствии с идеалами позитивизма описываются. Так обеспечивается максимальная объективность. Кельзеновские нормы — это, по сути, юридические законы.

Во-вторых, нормы приобретают свою юридическую значимость благодаря основной норме. Основная норма вменяется всем остальным нормам^[4]. Не будучи в состоянии придать ей конкретный вид, X. Кельзен считает ее предположением и даже фикцией. Поскольку основная норма является всего лишь предположением, постольку обосновать ее невозможно. Она может быть различной. Следовательно, система норм не абсолютна, а относительна. Нормы не продуцируются непосредственно основной нормой, они являются результатом некоторых волевых актов. Основная норма задает другим нормам лишь их юридическую специфику.

В-третьих, нормы рассматриваются сами по себе, без какойлибо их увязки с конкретными социальными фактами. Это, разумеется, противоречит, тезису социальных фактов аналитической юриспруденции. Но в противном случае не обеспечить чистоту юриспруденции. Социальные факты не позволяют вывести основную норму, ибо из сущего (наличного) не выводится должное.

В-четвертых, X. Кельзену необходимо было как-то обосновать свою несомненную приверженность идеалам демократии и справедливости. Сделать это в рамках чистого учения о праве невозможно, ибо там провозглашается относительность норм, которые могут быть произвольными, даже национал-социалистическими. И на этот раз Кельзен находит выход из затруднительного положения. Идеалы прогрессивного общественного устройства конструируются не непосредственно в юриспруденции, а в политике, где правовые нормы вовлекаются в гущу социальных фактов. Правовая политика является продолжением чистой юриспруденции. Она выступает как совокупность волевых актов.

Таким образом, по мнению Кельзена, общая юриспруденция выстроена им безупречнее, чем другими авторами. Дана характеристика юриспруденции как теории и выявлены ее связи с другими науками.

Необходимое разъяснение

X. Кельзен в поисках главного концепта теории. Концептуальным центром всех построений X. Кельзена является основная норма, неопределенная по своему содержанию.

Теория X. Кельзена, особенно положение о независимости норм от социальных фактов, естественно, привлекла к себе внимание критиков. Ортодоксальные позитивисты всегда начинают с фактов, ни в коем случае не абстрагируясь от них. В указанном отношении Кельзен явно отклонялся от позитивистской линии. Это отклонение не является случайным. Ведь по Кельзену, начиная анализ с фактов, невозможно вывести долженствование. При построении теории следует начинать сразу же с основной формы, которая не может быть редуцирована к фактам.

Критика теории X. Кельзена А. Мармором^[5]

Во-первых, ОН ОДНОСЛОЖНО, т. е. со ссылкой всего лишь на основную норму, объяснил единство всех правовых норм. Это единство доказывается, мол, более сложно, в частности посредством ссылок на первичные и вторичные правила Харта.

Во-вторых, Кельзен не справляется с дилеммой юридического и морального долженствования. Их нельзя приравнивать друг к другу, ибо в таком случае отрицается самостоятельность юриспруденции. Но если их признать различными, то не ясно, почему они должны быть именно таковыми, будучи всего лишь предположениями.

В-третьих, едва ли возможно дать объяснение нормативности различных теоретических систем, признавая ее условной, не подверженной рациональному объяснению.

А. Мармор пытается, с одной стороны, воздать теории Кельзена должное, а с другой — подправить ее за счет аналитической юриспруденции в варианте Г. Харта. На наш взгляд, он сам попадает в незавидное положение, ибо две теоретические системы явно несовместимы друг с другом. Харт опирается на тезис социального факта, а Кельзен его отрицает. Причем речь идет о теоретическом положении далеко не второстепенной значимости. Прямолинейный синтез двух систем не получается. Следует отметить, что на автора этих строк многочисленные анализы теории Кельзена производят впечатление незаконченных работ, в которых так и не расставлены точки над і. Эта теория и приветствуется, и критикуется, но, в конечном счете, остается невыясненным то, что из ее состава имеет нетленную значимость.

Разумеется, и автор при анализе теории Кельзена исходит из некоторой теории, ибо иного не дано. Это теория мезометанаучного статуса юриспруденции. Как выглядит теория Кельзена в свете этой теории?

Поскольку Кельзен не рассматривал юриспруденцию в качестве мезометанаучной теории, постольку он неизбежно должен был прийти к противоречиям. Так и случилось. Он не относил юриспруденцию ни к суб-, ни к метанаукам. Что же оставалось делать? Признать ее общей теорией, которая независима от социальных фактов. Но таких общих теорий не бывает. Общая теория всегда расслаивается на специальные теории, без которых она, по определению, не может быть общей.

Определение понятия. Характеристика общей теории

Общая теория может выделять схожесть субили метанаук, но ей не суждено быть чистой. Итак, Кельзен заблуждался относительно чистых наук — таких наук не бывает.

Еще одна идея Кельзена состояла в том, что возможность юриспруденции обусловливает некоторая основная норма. То, что он называет основной нормой, по сути, является принципом. Правильна ли эта установка Кельзена? Она заслуживает поддержки, но с известными оговорками. Трансценденталисты всегда подчеркивают, что речь идет об обосновании возможности науки. Почему возможна науках? — Потому что есть принцип X. Так рассуждает кантианец, в том числе Кельзен. Но стоит присмотреться к современным наукам, как сразу же выясняется, что принцип придает всей теории некоторый сквозной для нее смысл, но он не определяет саму возможность ее. Науки возможны постольку, поскольку люди обладают способностью генерировать концепты, в том числе и принципы. Таким образом, принципа, который определял бы саму возможность существования юриспруденции, не существует. Тем не менее, установка на поиск принципа юриспруденции плодотворна. Ясно почему: теория начинается с принципа или же с принципов. Но и на этом пути Кельзена поджидала неудача.

Чистая общая теория является концептуальным фантомом. Разумеется, он не возглавляется каким-либо научным принципом. Именно поэтому Кельзен, несмотря на его титанические усилия, так и не сумел найти принцип юриспруденции. Но, как уже отмечалось, первоначалом юриспруденции являются принципы базовых наук, модифицированные в юридическом отношении. Кельзен, надо полагать, был бы против такой новации, ибо она, наверняка, была оценена им как попытка редукции юриспруденции к другим наукам. Но на такую реакцию есть сильное возражение. Принцип базовой науки и принцип мезометанаучной науки — это далеко не одно и то же. Там, где экономист руководствуется принципом максимизации продаж, юрист ставит и разрешает вопрос о юридической поддержке этого принципа, конструируя соответствующий концептуальный каркас. Юридическая наука не редуцируется к другой науке. Показательно, однако, что, избегая редукции юриспруденции, совсем не обязательно противопоставлять ее другим наукам. Кельзен явно не учел это обстоятельство должным образом. Впрочем, поставив вопрос о принципе юриспруденции, ученый, несомненно, сделал благотворное дело.

Кельзен поставил акцент на принципе юриспруденции в силу еще одного основания. Он полагал, что этим разрешит дилемму Юма сущее (должное). Сущее (читай, социальные факты) приобретает характер должного за счет вменения ему основной нормы. И вновь он ошибся, явно пойдя на поводу у Юма. В действительности дилемма Юма лишена строгого научного смысла. В одних науках изучают сущее, в других — должное. При этом нет никакой потребности выводить из сущего должное. Применительно к юриспруденции решающее обстоятельство состоит в том, что все правовые феномены изначально имеют характер долженствования.

Прокомментирую также вопрос об упорядоченности юридических концептов. Она, вопреки Кельзену, определяется не только принципом. Любая наука состоит из многих концептов. Исследователи постоянно решают задачу их согласования друг с другом, демонстрируя порой чудеса изворотливости. Как правило, предложений по упорядочению концептов много. Но, в конечном счете, наблюдается известная унификация в форме концептуальной трансдукции.

Много нареканий вызвал нормативный релятивизм Кельзена. Вроде бы каждый юрист знает, что ценностные ориентации меняются от одного общества к другому. Почему же в таком случае именно релятивизм Кельзена вызвал так много возражений? На наш взгляд, это случилось постольку, поскольку его релятивизм, не сопровождаемый соответствующими фактуальными «заземлениями», имеет излишне произвольный характер. Именно это как раз и вызывает возражения.

Уделив достаточно большое внимание критике теории Кельзена, обращусь также к его сторонникам. Они, естественно, воспринимают ее чуть ли не как последнее слово в юриспруденции. Кельзена часто называют юристом XX столетия^[6]. Инициатива в столь высокой оценке творчества Кельзена принадлежит X. Драйеру. Основная его идея состоит в том, что в теории поставлены фундаментальные проблемы, обновляемые, но, тем не менее, сохраняющие свою актуальность.

Выводы

• 1. X. Кельзену удалось развить впечатляющий вариант трансцендентальной юриспруденции.
• 2. Сердцевиной этой теории является представление об основной форме, которой он не сумел дать конкретную характеристику.
• 3. Так называемая чистая юриспруденция невозможна. Что касается общей юриспруденции, то она неразрывно связана со специфическими правовыми теориями.
• 4. Постановка X. Кельзеном вопроса об основной форме стимулировала поиск принципов юриспруденции.

• [1] См.: Kelsen Н. Reine Rechtslehre. Wien: Franz Deuticke, 1960.
• [2] См.: Kehen H. Allgemeine Theorie der Normen. Wien: Manzsche Verlag — und Univesitatbuchhandlung, 1979.
• [3] Kelsen Н. Reine Rechtslehre. Р. 205.
• [4] См.: Kley А., Tophinke Е. Überblick über die Reine Rechtslehre von Hans Kelsen // Juristische Ausbildung. 2001. Bd. 33. H. 2. P. 170.
• [5] См.: Marmor A. The Pure Theory of Law. URL: plato.stanford.edu/ entries/lawphil-theory/.
• [6] См.: Dreier Н. Hans Kelsen (1881−1973): Jurist des Jahrhunderts? URL: hans-kelsen.de/beitraege2.pdf/ (эта обширная статья является обобщением фундаментальной монографии Драйера: Dreier Н. Rechtslehre, Staatssoziologie und Demokratietheorie bei Hans Kelsen. Baden-Baden: NomosVerlag, 1990); Paulson S. L, Stolleis M. Hans Kelsen. Staatsrechtslehrer und Rechtstheoretiker des 20. Jahrhunderts. Tubingen: Mohr Siebeck, 2005.