Источники права. 
История государства и права зарубежных стран

Правовой обычай

Древнейшим источником права в Древнем Риме являлись правовые обычаи. В течение долгого времени писаных законов почти не было. При простоте хозяйственного строя и всей общественной и государственной жизни, при неразвитости торгового оборота можно было обходиться обычным правом. Даже законы XII таблиц по преимуществу были кодификацией обычаев.

Нормы обычного права в Древнем Риме имели различные формы. Это обычаи предков (mores maiorum), обычная практика (usus), сюда же можно отнести обычаи, сложившиеся в практике жрецов (commentarii pontificum) и магистратов (commentarii magistratuum). С императорского периода используется термин «обычай» (consuetudo).

Первоначально преемственность правовой нормативной традиции обеспечивалась жрецами-понтификами, которым было вверено хранение обычаев предков. Точная передача установленного порядка в условиях развития общества означала постоянное установление соответствия этих правил новым требованиям и их соответствующую интерпретацию. В поздний период не только понтифики, но и светские юристы ссылались на авторитет обычая, если решение, которое они поддерживали, не могло быть выведено из закона.

Римляне относили понятие «mores maiorum» к нормам, которые не были закреплены в законах XII таблиц и означали древнейшие формы правового общения. Многие из них, претерпев существенную интерпретацию, стали восприниматься как одна из составляющих цивильного права (ius civile). Однако следует помнить, что «обычаи предков» рассматривались только в законах XII таблиц.

Дальнейшее развитие права приводит к тому, что mores maiorum начинают терять значение обычного права и воспринимаются прежде всего как моральная основа права (ius).

По мере укрепления и расширения государства неписаное обычное право становится неудовлетворительной формой ввиду неопределенности, медлительности образования, представляющей большие проблемы для регулирования растущего товарооборота. Обычное право уступает дорогу закону и другим формам правообразования, но его авторитет по-прежнему остается довольно высоким.

В императорский период обычное право начинало испытывать неприятие со стороны публичной власти. Это было связано с тем, что образование единого обычного права на огромной территории невозможно, а местное обычное право не соответствовало централистским устремлениям императорской власти. И хотя полностью устранить обычное право императорская власть не могла, она начала решительную борьбу с обычаями, противоречащими действующим законам. Кодекс Юстиниана провозгласил: «Авторитет обычая в силу его долговременного применения значителен, но он не должен быть сильнее закона» .

Закон

По мере укрепления публичной власти все большее значение среди источников права получает законодательство. В республиканский период законы исходили от народного собрания и назывались leges. Народ (populus) при этом понимался как суверенный коллектив (civitas). Всеобщность творца (populus) и адресата (cives) определяют универсальный характер такой нормы. Согласно мнению римского юриста Папиниана законы устанавливаются всем гражданским коллективом и для всех граждан. Являясь результатом взаимного обещания среди граждан, законы обеспечивали определенность права и исключали произвол как правителей, так и отдельных граждан. Так, принятие законов XII таблиц означало сведение в единую систему всех существенных для общества правил и возведение их в ранг закона. В дальнейшем законы XII таблиц воспринимались как основной законодательный акт, на котором базируется римская национальная правовая система (ius civile), часто обозначаясь просто leges. Наряду с законами, принятыми народным собранием, с III в. до н.э. общеобязательную силу получают решения плебейских собраний — плебисциты (plebiscitum).

В республиканский период законов издавалось не очень много. В силу консерватизма, присущего римскому праву, гораздо большее распространение получили такие специфические римские формы правообразования, как эдикты судебных магистратов и деятельность юристов. Кроме законов XII таблиц, наиболее важное значение для цивилизованного права имели:

• — закон Петелия (lex Poetelia), отменивший в IV в. до н.э. продажу в рабство и убийство должника, не заплатившего долг;
• — закон Аквилия (lex Aqvilia), установивший в III в. до н.э. ответственность за уничтожение и повреждение чужих вещей;
• — закон Фальцидия (lex Falcidia), установивший в I в. до н.э. ограничение завещательных отказов; и др.

С установлением принципата происходит утрата роли народного собрания и отмирание leges. Однако законы, особенно XII таблиц, продолжают сохранять свое значение как основа нормативной базы цивильного римского права.

В период принципата активизировалась нормотворческая роль сената. Постановления сената — сенатусконсульты (senatusconsulta) оказались для императоров весьма удобным инструментом формирования правовых норм. Распоряжения сената становились рядом с leges. Однако реальная законотворческая инициатива находилась в руках принцепсов. Основанием для принятия сенатских постановлений стали выступления принцепса в сенате (oratione ad senatum) по тому или иному вопросу. Постепенно сенатусконсульты исчезли как самостоятельная форма правообразования.

В качестве примера сенатусконсульта можно назвать senatusconsultum Valleianum, принятый в I в. и запретивший женщинам гарантировать обязательства третьих лиц.

Укрепление императорской власти привело к тому, что законом стали признаваться единоличные распоряжения императора. «Что угодно императору, то имеет силу закона». Сам же император не был связан нормой закона, что выражалось известной максимой: «Princeps legibus solucus est», т. е. принцепс свободен от законов. Римские юристы, в частности Ульпиан и Помпоний, обосновывали это тем, что народ делегирует свою власть (imperium) принцеису на неопределенный срок, пожизненно. Решение принцепса, воплощая народную волю, тем самым становится первичным источником права.

Императорские распоряжения, носившие общее наименование «конституций», подразделялись на четыре вида:

• — эдикты (edicta) — нормы общего действия, выставляемые на всеобщее обозрение у резиденции принцепса;
• — декреты (decreta) — судебные решения, главным образом по апелляциям на решения судов низших инстанций;
• — рескрипты (rescripta) — решения отдельных казусов по поступающим на имя императора запросам;
• — мандаты — инструкции, дававшиеся императорским чиновникам.

В период абсолютной монархии императорские конституции начинают именоваться leges.

В области частного права среди форм императорского правотворчества до конца III в. преобладали рескрипты, которые наряду с толкованиями юристов решали отдельные проблемы частного права.

Юристы относились к императорским рескриптам, как к авторитетным мнениям, подобным по значению для развития права их собственным суждениям. В то же время императорская канцелярия при разрешении многих старых противоречий в праве часто опережала знатоков права в логике решений и внимании к волевой стороне правоотношений.

Начиная с императора Константина (IV в.), ведущую роль в регулировании частноправовых отношений начинали играть эдикты, которые именно в этот период рассматривались как нормы общего действия (leges generales). Императорские конституции стали основой принятия судебных решений, тогда как к мнениям юристов прибегали в случае отсутствия законодательных предписаний.

Эдикты магистратов

Одним из своеобразных источников, характерных для римского права, являются эдикты магистратов. Термин «эдикт» происходит от латинского «dico» — говорю. В соответствии с этим первоначально он обозначал устное объявление магистрата по тому или иному вопросу. С течением времени эдикт получил значение программного заявления, которое в соответствии с традицией делали республиканские магистраты при вступлении в должность, но уже в письменной форме. По сообщениям юриста Гая, наибольшее значение имели эдикты преторов (как городского, так и перегринского), которые ведали гражданской юрисдикцией по спорам (первый — между римскими гражданами, второй — между Перегринами или Перегринами и римскими гражданами), а также правителей провинций, курульных эдилов и квесторов.

В своих эдиктах магистраты объявляли, какие правила будут лежать в основе их деятельности, в каких случаях будут даваться иски, в каких нет и т. д. Эдикт, содержавший подобного рода годовую программу деятельности магистрата, называли постоянным в отличие от разовых заявлений. Формально эдикт был обязателен только для того магистрата, которым он был издан, и на тот год, в течение которого магистрат находился у власти. Отсюда эдикт часто называли законом на год. Однако те пункты эдикта, которые оказались удачным выражением существующих правоотношений, повторялись в эдиктах вновь избранных магистратов и приобретали устойчивое значение. Постоянная составляющая, переходящая из эдикта в эдикт, получила название edictum tralaticium.

Экономическое и социальное развитие римского государства неизбежно вело к усложнению общественных отношений, и, как следствие, выявилось несоответствие неподвижных и малочисленных норм цивильного права запросам общественного развития.

Эдикты магистратов, и прежде всего преторов, стали инструментом решения этих проблем. Осуществляя руководство гражданским процессом, претор стал отказывать в иске в тех случаях, когда по букве цивильного права должна была быть предоставлена защита, но это противоречило принципам справедливости, и наоборот, давать право на иск в случаях, не предусмотренных цивильным правом. Тем самым праву придавался прогрессивный характер, хотя формально не отменялись традиционные нормы, к которым римляне относились с особым почтением.

Ни претор, ни другие магистраты не обладали компетенцией в области законотворчества. Они не могли отменять, изменять или принимать новые законы. Закон не мог исходить от магистрата, поскольку он в этот период выражал волю народа. Однако магистрат руководил деятельностью суда и в силу особой власти (imperium) предоставлял судебную защиту новым общественным отношениям, нуждавшимся в пей.

Подобного рода правотворческая деятельность судебных магистратов развивалась постепенно. Сначала претор не посягал на авторитет и силу норм цивильного права, а только помогал их осуществлению, подкрепляя их своими исками. Затем с помощью своего эдикта претор стал заполнять пробелы цивильного права. И наконец, эдикт претора стал содержать пункты, направленные на изменение и исправление цивильного права. Например, когда старое, агнатское родство, основанное на подчинении власти одного домовладыки, стало терять свое значение, претор объявил в своем эдикте, что в определенных случаях наследство будет закреплено не за известным наследником, а за другим лицом. Претор не имел права отменять нормы цивильного права и не делал этого. Наследник по цивильному праву не утрачивал своего права, но становился номинальным наследником, так как преторский эдикт обеспечивал защиту другому лицу. Право наследника оставалось «голым», поскольку было лишено исковой защиты.

Таким образом, преторский эдикт, формально не отменяя норм цивильного права, указывал пути для признания новых отношений и становился формой правообразования. Преторский эдикт имел возможность быстро откликаться на новые запросы жизни и удовлетворять их.

После отмены в 17 г. до н.э. легисакционного процесса эдикты магистратов заняли почти монопольное положение в регулировании гражданского процесса. Это привело к формированию особой, имевшей прикладное значение в отношении цивильного права нормативной системы, которая получила название ius honorarium (от слова honores — почетные должности) — магистратное право, или ius praetorium, т. е. преторское право, поскольку наибольшее значение в этой правотворческой деятельности имел преторский эдикт.

В эпоху принципата за преторами оставалось прежнее право издавать эдикты. Однако независимое положение преторов и самостоятельное осуществление ими своей власти не согласовались с новыми формами государственного устройства. Преторы не могли вступать в конфликт с императорской властью; подчиненные сенату, они потеряли всяческую инициативу. Сенат обычно предписывал преторам проводить свои постановления, и они послушно предоставляли специальные иски. В эдикты предшественников вводилось уже мало нового, и главным образом это делалось по предложению сената или особо влиятельных юристов.

В 131 г. император Адриан поручил юристу Сальвию Юлиану провести систематизацию преторского права, собрав и пересмотрев уже существующие преторские эдикты. Кодификации подверглись не только эдикты городских преторов, но и правителей провинций. Сам текст кодификации не сохранился, и нам он известен по комментариям римских юристов, главным образом Гая, Улышана и Павла.

Специальным постановлением сената по предложению императора содержание эдикта было объявлено неизменным, право делать исправления и добавления было оставлено за императором. Преторский эдикт в редакции Юлиана стали воспринимать как «вечный эдикт» — «edictum perpetuum». Преторы, вступая в должность, по-прежнему объявляли эдикт, но лишь в редакции Юлиана. С этого времени правотворческая деятельность преторов и других магистратов прекратилась.

Деятельность юристов

Другой формой, оказавшей глубокое влияние на развитие норм римского частного права, была деятельность юристов, которая в зависимости от характера обозначалась терминами «respondere», «agere», «cavere», а также «scribere». Термин «respondere» означал консультационную деятельность римских юристов, разъяснения гражданам по вопросам, вызывавшим сомнения; «agere» — советы относительно предъявления иска и порядка ведения судебного дела; «cavere» — деятельность по защите интересов данного гражданина при совершении каких-либо сделок, предоставление юридических советов, а также составление формул различных частноправовых актов, совершаемых отдельными лицами (завещаний, актов передачи и т. д.). Последняя форма еще обозначалась термином «scribere» — писать. Особенно важно при формализме римского права было то, что пропуск даже одного слова мог сделать совершившийся акт юридически ничтожным.

В древнейшую эпоху функции юристов в Риме выполняли жрецы-понтифики, которые составляли формулы судебных исков (legis actiones), а также занимались толкованием законов. Распространяя значение слов на другие явления, создавая новые институты на основании старых ритуальных форм, облекая типичные волеизъявления в строгие формулы заявлений при сделках, влияя на решение суда, жрецы были создателями гражданского права Рима (ius civile) как правовой основы римской общины.

Понтифики обладали монополией па толкование законов XII таблиц и составление судебных исков. Иски имели фиксированную словесную форму, правильное их применение для непосвященных представляло большую проблему, что объективно ставило людей в зависимость от понтификов. По преданию, некий Флавий, бывший писцом (секретарем) и соратником цензора Клавдия, похитил и обнародовал собрание формуляров судебных исков и календарь, содержащий указание, в какие дни можно подавать иски и вести судебные дела. Предание гласит также об издании Флавием специального юридического сборника, получившего название «ius Flamianum» и не дошедшего до нас. Многие критики-историки ставят под сомнение существование самого сборника и дают несколько иную интерпретацию тех событий. Однако несомненно одно: деятельность Флавия подорвала монополию жрецов на юриспруденцию. Знание права стало доступно и светским лицам. С III в. до н.э. традиционными становятся публичные консультации, проведение которых связывается с первым консулом из плебеев — Тиберием Корунканием. С этого периода римская юриспруденция («iuris prudentes» означает «знатоки права») приобрела не только светский, но и аристократический характер. Многие юристы занимали в свое время высокое служебное положение, что в сочетании с высоким качеством консультаций придавало им значительный авторитет и влияние. Их консультационная практика оказывала глубокое воздействие на развитие права. Придавая своими толкованиями закона определенный смысл отдельным нормам, юристы в своей практике фактически создавали нормы, приобретающие впоследствии авторитетность, граничащую с обязательностью.

Деятельность юристов, имевшая своим назначением оказание помощи в применении действующих норм права, фактически получила значение самостоятельной формы правообразования. Сила римских юристов, творчество которых сохранило свое значение в течение многих веков, состояла в неразрывной связи науки и практики. Они творили право на почве разрешения жизненных казусов, с которыми приходили к ним и граждане, и представители государственной власти.

В эпоху принципата правотворческий характер деятельности юристов получил и формальное признание. Начиная с Августа, принцепсы стали предоставлять отдельным юристам особое право давать официальные консультации (ius publice respondi). Примененные к конкретному спору заключения этих юристов силой своего авторитета оказывали влияние на судьбу других аналогичных споров, что придавало им нормативное значение.

Деятельность юристов не сводилась только к консультациям. Это была лишь одна из сфер применения выработанных ими общих принципов права, которые ложились как в основу законов и эдиктов, так и комментаторской и дидактической работы. Значительное место в творчестве юристов занимали работы, посвященные разработке цивильного права, и комментарии трудов их предшественников, посвященных либо общим проблемам ius civile, либо отдельным вопросам. От комментариев следует отличать примечания (notae), особенность которых заключалась в том, что пояснение делалось непосредственно в тексте другого автора. Пояснения заносились на поля не только личных, но и архивных копий самых значительных произведений. Подобная практика была широко распространена, поскольку содержанием произведений было действующее право, а сам автор примечания был управомочен на правотворчество, имел большой авторитет, считал себя ответственным за состояние научного знания по тому или иному вопросу, прокомментированному предшественниками. Nota сопровождалась указанием имени ее автора, даже если делалась на личном документе и была опубликована. Так, например, примечания юриста Марцелла к главному труду Юлиана привлекали внимание наряду с самостоятельными сочинениями.

Важнейшую часть литературного наследия prudentes составляют комментарии к преторскому эдикту (libri ad edictum), написанные Сабином, Гаем, Павлом, Ульпианом и др. Наиболее обширный комментарий, написанный Помпонием, состоял из 150 книг, в которых рассматривались мнения юристов, начиная с периода республики, по всем отраслям права. К сожалению, до нас этот источник не дошел.

Следующую группу произведений составляли дигесты (digesta), собрания отдельных решений, охватывавшие цивильное и преторское право. Не следует смешивать эти работы с Digesta Юстиниана, составной частью его кодификации.

Еще одну группу сочинений можно квалифицировать как учебники — институции (institutiones). Наибольшей популярностью пользовались Институции Гая, структура которых (лица — вещи — обязательства) стала моделью для Институций Юстиниана, Гражданского кодекса Наполеона (1804) и производных от него современных гражданских кодексов. К этой группе сочинений относятся также сборники кратко выраженных юридических правил — регулы (regulae) и сборники мнений — сентенции (sententiae); наиболее известный сборник приписывается Павлу.

Завершающей частью рассматриваемого наследия являются сборники казусов, например «Вопросы» Цельза, Помпония, «Ответы» Папиниана и др.

Учитывая значение научного наследия римских юристов для развития права как самого Рима, так и последующих периодов будет справедливо назвать имена хотя бы немногих, наиболее авторитетных prudentes. Из числа юристов периода республики в Риме следует выделить Секста Элия Пэта Ката, жившего во II в. до н.э., автора первой публикации, в которую вошли текст законов XII таблиц, его толкование и формулы исков; Марка Порция Катона, написавшего комментарий «de iure civile», содержащий не только ответы на консультациях (responsa), но и рассуждения общего характера. Такие юристы, как Марк Манилий, Юний Брут и Публий Муций, по характеристике историка римского права Помпония, создали цивильное право. Большой известностью пользовались и Квинт Муций Сцевола, Аквилий Галл, Цицерон.

К концу Республики относится деятельность двух таких выдающихся юристов, как Лабеон и Капитон, которые как бы связали республиканскую юриспруденцию с классическим периодом. Капитон придерживался традиционных взглядов и писал сочинения по понтификальному и публичному праву. Лабеон же отличался творческим подходом к проблемам частного права и оставил комментарии к эдикту городского претора и законам XII таблиц, а также обширную литературу по отдельным проблемным вопросам. От них ведут свое начало две школы или направления в римской юриспруденции: прокулианцев (названа по имени Прокула, ученика Лабеона) и сабинианцев (названа по имени Сабина, ученика Капитона). Особой преподавательской активностью известен Лабеон, полгода проводивший в имении за литературным трудом, а полгода — в Риме с учениками. Лабеон создал школу, подобную философским и риторским школам того времени.

Среди других классических юристов следует выделить отца и сына Цельзов (последний отличался смелыми юридическими конструкциями), а также Юлиана — редактора «Вечного эдикта», Помпония, Гая.

Золотым веком римской юриспруденции принято считать II — начало III в., когда работали такие юристы, как Папиниан, Павел, Ульпиан и Модестин.

Наибольшим авторитетом пользовался Эмилий Папиниан, состоящий на службе у императора Семптимия Севера. Папиниан блестяще решал сложные юридические казусы. Его называли блистательнейшим. О личных качествах Паниниана свидетельствует следующий факт. Император Каракалла, одним из воспитателей которого был Папиниан, убил своего брата и потребовал от Паниниана, чтобы тот оправдал его. На что получил ответ: «Легче совершить братоубийство, чем его оправдать». По приказанию Каракаллы Папиниан был убит.

Начиная с IV в. наблюдается известный упадок деятельности юристов и снижение их творческой активности. К этому времени консультации (мнения) знатоков (responsa prudentium) существуют только как писаное право, в виде сочинений классической эпохи и их последующих переработок, так называемое «iura», в отличие от leges — императорских конституций. Юристов используют не в качестве творцов права, а как императорских чиновников. Закон 426 г., известный как «закон о цитировании», ввел формальный критерий определения силы суждения. Число юристов, мнение которых имело законную силу, было ограничено пятью наиболее известными и современными юристами: Гай, Папиниан, Павел, Ульпиан и Модестин. При расхождении мнений данных юристов следовало руководствоваться мнением большинства, а при отсутствии такового — мнением Папиниаиа. Мнения других юристов могли учитываться, если они основывались на суждениях названной пятерки.

При Юстиниане заключения юристов, кодифицированные в Дигестах, вновь получили силу закона. Однако документы судебной практики, дошедшие до нас, не содержат свидетельств привлечения Дигест к обоснованию судебных решений, что указывает на их второстепенное значение по отношению к leges и после кодификации.