Подразумеваемые условия и подразумеваемые обязательства. 
Вещный эффект договора

Общее определение подразумеваемых условий договора, сформулированное п. 1 ст. 32 ЕСС, указывает, в общем, на содержательное совпадение этого понятия с одноименным, определенным в Принципах УНИДРУА (ст. 5.1.2), Принципах Ландо (ст. 6:102), Принципах СЕНТРАЛ (ст. IV.6.1) и DCFR (п. 2 ст. II.-9:101); п. 2 ст. 32 дополняет это определение условиями, вытекающими из преддоговорных заявлений сторон, создающих обоснованные ожидания контрагентов. Заслуживает, однако, внимания п. 3 ст. 32 ЕСС, дополняющий это общее определение на случай заключения внешнеторгового коммерческого договора еще одним видом подразумеваемых условий — тех, что вытекают из известной или должной быть известной сторонам договора общепринятой торговой практики или торговой практики заключения и исполнения аналогичных контрактов на рынке соответствующего товара. Последнее положение является, впрочем, диспозитивным, т. е. его применение может быть исключено или ограничено соглашением сторон.

С понятием подразумеваемых условий самым тесным образом связано понятие подразумеваемых обязательств или (говоря более широко и точно) — подразумеваемых юридических последствий договора. Юридические последствия договора могут определяться, согласно ст. 45 ЕСС, не только условиями самого договора, но и так называемыми внедоговорными факторами (extra-agreement factors), в том числе положениями самого ЕСС, национального и общего права, обычаями, началами добросовестности и справедливости. Положеними ЕСС определяются содержание двух важнейших договорных эффектов — обязательственного (ст. 45) и реального или, иначе, вещного (ст. 46). В ст. 45 особо ценными являются п. 2 и 3, определяющие подразумеваемое содержание обязательства активного поведения (facere), в частности — передать вещь. Обращает на себя внимание, что составители ЕСС не предприняли попытки дать общее определение обязательства пассивного поведения, т. е. обязательства воздержания от действия (non facere) или претерпевания (pati) — максимум, что они сочли возможным сделать — так это определить содержание обязательства не отчуждать известную вещь (ст. 48). Это обстоятельство укрепляет наши сомнения в самой возможности существования подобных «обязательств». Что же касается эффекта вещного, то таковой присущ, по общему правилу, не самому договору, а акту передачи вещи (п. 1, 2 ст. 46) — как и в нашем Кодексе (ст. 223, 224).

Форма договора

Начало свободы формы воплощено в ЕСС не столь безусловно, как в иных актах международной частноправовой унификации (см. п. 1 ст. 34 ЕСС)^[1]. Исключения из этого принципа сделаны для договоров, касающихся недвижимости, в том числе предварительных (п. 1 и 2 ст. 35) — таковые должны совершаться в простой письменной форме под страхом недействительности в случае их несоблюдения, а также в соответствии с требованиями национального законодательства государства-места нахождения недвижимости (п. 3 ст. 35). Также в простой письменной форме и тоже под страхом недействительности должны совершаться договоры дарения, сколько-нибудь значительные для имущественного положения дарителя (п. 4 ст. 35). Затем, письменную форму должны иметь договоры, о совершении которых в письменной форме имеется прямо выраженное соглашение сторон (ст. 37 ЕСС); несоблюдение таковой также влечет недействительность договора. И наконец, договоры, нуждающиеся в письменном одобрении (подтверждении) какого-либо органа или лица (п. 1 ст. 36), а также договоры на сумму, превышающую 5 тыс. евро (п. 2 ст. 36), тоже подлежат совершению в письменной форме, правда, уже не под страхом недействительности, а под угрозой запрета ссылаться на свидетельские показания во имя доказательства факта их заключения и содержания (условий).

• [1] Кстати, в п. 2 ст. 34 ЕСС даны определения реального и консенсуального договоров — как договоров, заключаемых, соответственно, предоставлением предмета либо достижением соглашения об обязанности что-либо сделать или чего-либо не делать (см. еще п. 1 ст. 45 ЕСС о возможном содержании договорных обязательств).