Понятие и отличительные черты договоров, регулирующих торговый оборот (коммерческих договоров)

Разграничение гражданских и коммерческих (торговых) договоров (общие вопросы). Для выделения коммерческого нрава в самостоятельную отрасль возникает необходимость разграничения коммерческих и гражданско-правовых договоров. По каким же основаниям проводилось прежде разграничение торговых и гражданско-правовых договоров? Г. Ф. Шершсневич предлагал относить к торговым договорам те, которые имеют целью дальнейшую перепродажу товара. Кроме того, одной из сторон в таком договоре обязательно должен быть торговый посредник (торговая фирма или купец). Ранее было показано, что такой подход нельзя считать приемлемым. В настоящее время продажа созданного товара стала основной задачей любой организации-изготовителя. Подобным же образом покупка ресурсов для собственных нужд является необходимым условием деятельности всякой организации. При этом не имеет значения, участвует или нет посредническая организация в перемещении товара от изготовителя к потребителю.

В зарубежном законодательстве договоры классифицируются как торговые по содержанию обязательства, предусматривающего возмездное отчуждение товара (Франция, Испания), либо по признаку заключения его коммерсантом (Германия, Япония). Последний подход характерен п для большинства новейших актов международной частноправовой унификации (в том числе PICC, PECL, DCFR, ЕСС, Принципов СЕНТРАЛ, а также проекта CESL), противопоставляющих друг другу сделки двух следующих типов — Ь2Ь (businessman to businessman) и Ь2с (businessman to consumer). Сделки b2b и следует считать сделками коммерческими (торговыми). За последнее столетие в связи с увеличением объемов и усложнением торговых процессов наметились и получили свое закрепление и другие отличительные признаки торговых договоров, отделяющие их от договоров гражданско-правовых. Думается, что соединение этих признаков позволяет дать следующее определение: иод коммерческими (торговыми) понимаются договоры, заключаемые субъектами, осущест-

вляющими самостоятельную профессиональную деятельность, имеющую целью реализацию (приобретение) товаров или предоставление связанных с этим услуг за вознаграждение (коммерческую деятельность) и выступающие правовыми средствами урегулирования отношений, возникающих в процессе осуществления такой деятельности.

В современной России основным источником договорного права остается ГК РФ; лишь в сфере внешней торговли его безраздельное господство несколько смиряется международными соглашениями (в первую очередь Венской конвенцией о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. (CISG)), законодательством Европейского Союза, применимыми иностранными гражданскими и торговыми законами (в том числе законами о купле-продаже товаров английского типа (SOGA)), а также актами новейшей международной частноправовой унификации (PICC, PECL и др.). ГК РФ представляет собой типичный пример кодекса коммерциализированного гражданского права (в самом худшем смысле этого слова), т. е. исходит из принципа единства гражданско-правового регулирования как коммерческой, так и некоммерческой сферы общественных отношений. Вследствие такого подхода разграничение гражданско-правовых и торговых (коммерческих) договоров ныне не просто отсутствует — оно оказалось сознательно стертым, намеренно затушеванным. Но несмотря на это даже в ГК РФ внутри договорных институтов можно найти немало положений, рассчитанных на применение соответствующего договора в основном или даже исключительно в коммерческих отношениях¹. Можно (и нужно) спорить о целесообразности издания единого (гражданского) или двух различных (гражданского и торгового) кодексов, но не видеть существования принципиально и содержательно специфичных правовых норм, регламентирующих именно торговый (предпринимательский) оборот, невозможно.

В качестве наиболее общих критериев для выделения договоров коммерческого права можно назвать:

• 1) связь с торговым оборотом, процессом продвижения товаров от изготовителей к потребителям;
• 2) наличие хотя бы с одной стороны субъекта, действующего в качестве предпринимателя (коммерческой организации);
• 3) возмездный характер, наличие экономического интереса у каждой из сторон.

Необходимость разделения коммерческих и гражданско-правовых договоров диктуется потребностями торгового оборота, общественными интересами. Разнообразные специальные признаки имеются также у торговых договоров, применяемых в различных областях коммерческой деятельности.

Анализ соотношения договоров коммерческого и гражданского права позволяет выделить в гражданском законодательстве, во-первых, договор-^[1]

ныс институты, в которых появились черты и признаки, предназначенные для регулирования именно торговых отношений («коммерциализации договоров»); во-вторых, договорные институты, в которых произошло фактическое разделение и наряду с гражданско-правовыми институтами возникли соответствующие институты торгового права (например, коммерческое поручение в совокупности с представительством, существующее наряду с общегражданским поручением и представительством). Наконец, необходимо указать на ряд важных договоров коммерческого права, вообще не упоминаемых в ГК в силу известной отдаленности цивилистики от проблем торгового оборота. Таковы договоры оптовой купли-продажи, дистрибьюторский договор, на проведение маркетинговых исследований, на передачу коммерческой информации, об электронной торговле и др.

Очевидно, что процессы развития каждой из указанных групп договоров будут протекать различно. Дальнейшая коммерциализация договоров, остающихся в составе ГК, прямо зависит от потребностей развития торгового оборота. Соответствующие изменения будут происходить в результате дополнения договорных институтов успешным опытом, а также торговыми обычаями, прежде всего — документированными (кодифицированными в актах международной частноправовой унификации) обычаями международной торговли, которые уже в настоящее время придают совершенно иной вид многим договорам. Наука коммерческого права, исследующая позитивную практику применения договоров в торговом обороте и обосновывающая предложения о ее всемерном использовании и об изменении законодательства о договорах, призвана сыграть в этих процессах важную роль.

Свобода коммерческих (торговых) договоров. ГК РФ (ст. 421) закрепил принцип свободы договора, проявления которого довольно разнообразны. Возможности свободного (а) заключения договоров с тем или иным лицом, самостоятельного определения их (б) типа и (в) содержания (договорных условий) являются основополагающими аспектами не только принципа свободы договора, но и проявлениями такого общего начала частноправового регулирования общественных отношений, как свобода воли в решении вопросов реализации частным лицом своей правоспособности и субъективных прав. В то же время возможности, определенные в ГК РФ как аспекты проявления принципа договорной свободы, представляют собой основу проявления частной инициативы, в том числе — в сфере деловой активности — коммерции и иного предпринимательства.

Рассмотрение принципа свободы договора обычно не сопровождается показом того, для решения каких задач предназначен этот принцип, зачем он, собственно, необходим. В связи с этим отметим, что договорная свобода позволяет субъектам полнее использовать регулятивные возможности, правовой потенциал договора, решать на его основе сложные и масштабные задачи экономического и социального характера. При выработке условий договора субъекты в настоящее время способны более полно учитывать и выражать свои хозяйственные возможности и экономические интересы. Вместе с тем договор не должен пониматься как правовое выражение наличествующих факторов производства. Он призван служить одним из главных правовых средств совершенствования хозяйственных отношений, развития экономики.

Аспекты свободы договора, перечисленные в ст. 421 ГК, кажется, охватывают все мыслимые проявления этого принципа. В действительности же российская судебная практика разрешения споров, связанных с заключением и исполнением договоров, свидетельствует, в частности, о некоторых тенденциях, несовместимых с положениями ст. 421 ГК.

Во-первых, все договоры воспринимаются судьями, практикующими юристами и даже учеными как юридические факты — основания динамики почти исключительно одних только обязательственных отношений, причем в самом узком из возможных смыслов этого понятия — обязательственных отношений по уплате денег и передаче имущества. Договоры, в которых заходит речь о динамике не обязательственных, а каких-либо иных правоотношений, тем более договоры не о правоотношениях, а о чемлибо ином (правовых состояниях, обстоятельствах, режимах, правоспособности, давности и т. п.), обыкновенно считаются незаконными и недопустимыми, если только в законе не найдется прямого указания па возможность заключения таких договоров.

Во-вторых, положение о допустимости заключения договоров, не предусмотренных законодательством (непоименованных или безымянных договоров), при всей его внешней ясности также оказывается почти невозможным реализовать на практике из-за того, что суды всеми силами стараются свести любой договор полностью или в части к одному или нескольким договорным типам, предусмотренным законодательством. В тех случаях, когда это не удается сделать в полной мере, договоры в целом или их отдельные элементы (нормы, условия) объявляются несоответствующими тем законоположениям, которые суд посчитал в данном случае применимыми и, стало быть, рассматриваются как недействительные (ничтожные).

В-третьих, ни одна из норм Кодекса даже не намекает на такой аспект принципа свободы договора, как свобода определения правового режима договора, т. е. свобода подчинения его тем или иным законоположениям, иностранному праву, а также нормам, не имеющим законодательной природы, например, актам международной частноправовой унификации, актам Международной торговой палаты, ЮНСИТРЛЛ и иных подобных организаций.

Наконец, в-четвертых, Кодекс ни словом не упоминает о возможности заключения договоров, касающихся реализации (осуществления, охраны, защиты) своих прав и распоряжения ими, в том числе о возможности добровольного отказа от этих прав.

Вероятно, не все эти аспекты принципа свободы договора могут быть реализованы в своем полном объеме во всем масштабе гражданско-правовой активности — так, очевидно, признание ряда перечисленных возможностей в отношениях между коммерсантами и потребителями, могло бы привести к злоупотреблению ими со стороны первых и ущемлению прав последних; нет, разумеется, особой надобности во внедрении всех этих начал и в отношения с участием публично-правовых образований. Но точно также очевидно и то, что допущение и реализация таких принципов в рамках коммерческого оборота — двусторонне-коммерческих договоров, так называемых.

договоров типа Ь2Ь — представляются шагами не просто весьма желательными, но и чрезвычайно насущными. В этом, т. е. в более широком содержании принципа договорной свободы, также можно и нужно усматривать еще одно ключевое отличие договоров коммерческих от общегражданских.

• [1] См., например, абз. 3 и. 1 ст. 2, ст. 5, 23, 25, 50, 66−115, 132, 184, 310, 315, 316, и. 2ст. 322, н. 1 ст. 358, ст. 359, п. 3 ст. 401, ст. 426—428, п. 4 ст. 469, и. 3 ст. 481, ст. 492—505, 506—524, 525−534,535−538, 539−548, 559−566, 626−631, 656−664, 665−670, 730−739, 740−757,763−778, 784−800, 801−806, 819−821, 822, 823, 824−833, 834−844, 845−860, 861, 907−918,927−970 ГК РФ.