Доминирующее положение на товарном рынке и злоупотребление им

Общие вопросы. Одним из наиболее известных и опасных для конкуренции видов монополистической деятельности является злоупотребление хозяйствующим субъектом (коммерсантом) или группой лиц своим доминирующим положением (см. определение понятия монополистической деятельности в ч. 10 ст. 4 Федерального закона «О защите конкуренции»), О важности и сложности этого понятия как правовой категории свидетельствует не только весьма разветвленная ст. 10 Закона, описывающая составы правонарушений, объединяемых иод его вывеской, но и сг. 5—7 Закона, первая из которых определяет само понятие о доминирующем положении, а две других — понятия о монопольно высокой и монопольно низкой ценах, установление и поддержание которых является двумя, пожалуй, наиболее распространенными, опасными и одновременно весьма сложными для нормативно-правовой регламентации видами злоупотреблений.

Общее определение доминирующего положения. Доминирующее положение определяется в ч. 1 ст. 5 Закона как «положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара» (далее мы будем говорить о доле коммерсанта), дающее ему (или им) хотя бы одну {любую) из трех следующих возможностей-, либо «[1] оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) [2| устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) |3] затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам». Это положение — судя по дальнейшим нормам ст. 5 Закона, развивающим данное определение, — по общему правилу, должно устанавливаться исходя из такого критерия, как размер доли на рынке определенного товара (о понятии товара и товарного рынка — см. ч. 1, 3 и 4 ст. 4 Закона), занимаемой известным коммерсантом или группой лиц (вариант — несколькими коммерсантами или группами).

Доминирование и размер доли на товарном рынке. Зависимость между размером рыночной доли и наличностью доминирующего положения может быть выражена в виде следующей совокупности правил:

• 1) доминирующее положение предполагается, если доля коммерсанта на известном товарном рынке превышает 50%*;
• 2) доминирующее положение нуждается в специальном установлении антимонопольным органом исходя из общих критериев этого понятия (т.е. критериев, установленных в определении из и. 1 ст. 5 Закона), если доля коммерсанта на известном товарном рынке превышает 35%, но не превышает 50%;
• 3) доминирующее положение нуждается в специальном установлении антимонопольным органом исходя из специальных критериев этого понятия (т.е. критериев, установленных в соответствии с ч. 2 ст. 5 ч. 3, 6 или 6.1 этой статьи), если доля коммерсанта на известном товарном рынке не превышает 35%.

Коллективное доминирование (олигополия). Специальные критерии, применяемые для целей установления доминирующего положения коммерсантов, доля которых на рынке известного товара не превышает 35%, образуют три системы такого рода критериев, дающих нам, соответственно, три весьма специфические разновидности доминирующего положения. Первая — получившая широкий общественный резонанс при своем закреплении в законодательстве — известна под названием института совместного или коллективного доминирования {олигополии) (ч. 3 ст. 5 Закона). Существо этого института состоит в возможности признания доминирования за каждым из нескольких хозяйствующих субъектов, которые рабо-^[1]

тают в специфической рыночной ситуации. Черты такой ситуации суть следующие:

• 1) совокупная доля не более чем (i) трех коммерсантов, доли каждого из которых больше долей других конкурентов на данном рынке, превышает 50%, либо (и) пяти коммерсантов, «доли каждого из которых больше долей других конкурентов на данном рынке, превышает 70%», а каждого из них составляет нс менее 8%;
• 2) долгосрочная стабильность размеров рыночных долей данных коммерсантов, сохраняющаяся на фоне затрудненного доступа на этот рынок новых участников;
• 3) неэластичный характер спроса на соответствующий товар, т. е. ситуация, в которой товар таков, что «не может быть заменен другим товаром при потреблении» (в том числе производительном), и при этом «рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар»;
• 4) прозрачность рынка, означающая, что «информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц».

Случайное доминирование. Еще одна специальная система критериев, позволяющая признать рыночное положение известного коммерсанта доминирующим, несмотря на то что его рыночная доля не превышает 35%, представлена в ч. 6.1 ст. 5 Федерального закона «О защите конкуренции». Нам неизвестно специального наименования этого института, но его вполне можно было бы назвать случайным доминированием, в противоположность тому, что основано на величине рыночной доли и в этом смысле могло бы быть названо закономерным. Суть случайного доминирования состоит в том, что известный коммерсант «может оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке» несмотря на незначительный (не превышающий 35%) размер своего рыночного присутствия. При этом:

• 1) доля такого коммерсанта должна быть наибольшей, т. е. должна превышать размер доли любого другого конкурента;
• 2) должна идти речь о рынке ограниченного доступа, т. е. товарном рынке, куда доступ новых конкурентов затруднен, а также
• 3) о рынке с неэластичным спросом на товар, т. е. рынке такого товара, который «не может быть заменен другим товаром при потреблении» (в том числе производительном), а «изменение цены товара не обусловливает соответствующее такому изменению снижение спроса на товар».

«Законное» доминирование. Наиболее прост третий способ определения доминирующего положения — указание Федерального закона (см.

ч. 5 и 6 ст. 5 Федерального закона «О защите конкуренции»). Самый известный случай такого рода — доминирование субъекта естественной монополии.

Юридическое значение рыночного доминирования. Следует подчеркнуть, что само по себе занятие доминирующего положения, равно как и совершение действий, направленных на достижение этой цели, не составляют правонарушения. Иначе не может и быть, поскольку, во-первых, коммерсант может оказаться доминирующим на известном рынке в силу не своих собственных, направленных на это действий, а из-за поведения других его участников-конкурентов (например, решивших уйти с данного рынка) или потребителей (например, предпочитающих продукцию, реализуемую именно этим конкретным лицом); во-вторых, чаще всего коммерсант просто не знает о занимаемом им доминирующем положении на определенном рынке — ведь для того, чтобы сделать такой вывод, ему необходимо располагать статистическими данными макроэкономического характера, а они, очевидно, не всякому коммерсанту доступны. Наконец, в-третьих, правоприменительная практика показывает, что антимонопольные органы проявляют такую недюжинную фантазию в определении географических, продуктовых и даже временных границ товарных рынков, которая оставляет далеко позади самые смелые и добросовестные попытки хозяйствующих субъектов не оказаться в числе доминирующих. Главное не в том, чтобы не занимать доминирующего положения, а в том, чтобы, занимая его и зная об этом, этим обстоятельством не злоупотреблять.

Формы злоупотребления доминирующим положением. Система деяний, образующих запрещенные формы злоупотребления доминирующим положением, расписана в ч. 1 ст. 10 Федерального закона «О защите конкуренции» и включает в себя следующие элементы — акты действия или бездействия:

• 1) экономически или технологически не обоснованные¹ сокращение или прекращение производства товара (и. 4 ч. 1 ст. 10);
• 2) создание дискриминационных условий на рынке (п. 8 ч. 1 ст. 10);
• 3) создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам (п. 9 ч. 1 ст. 10);
• 4) манипулирование ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности) (п. 11 ч. 1 ст. 10);
• 5) установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара (п. 1 ч. 1 ст. 10);
• 6) изъятие товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара (п. 2 ч. 1 ст. 10);
• 7) навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (п. 3 ч. 1 ст. 10);
• 8) экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара (п. 5 ч. 1 ст. 10);^[2]
• 9) экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом (п. 6 ч. 1 ст. 10);
• 10) установление финансовой организацией необоснованно высокой или необоснованно низкой цены финансовой услуги (п. 7 ч. 1 ст. 10);
• 11) нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования (п. 10 ч. 1 ст. 10).

Случаи и условия допустимости актов злоупотребления доминирующим положением. Мы перечислили формы законодательно запрещенного злоупотребления доминирующим положением в несколько ином порядке, чем тот, который использован в Законе, поместив на первые четыре позиции (1)—(4) те из них, которые, будучи совершенными в определенных ситуациях, все-таки могут быть признаны деяниями допустимыми (ч. 2 ст. 10, ч. 1 ст. 13); семь оставшихся позиций с (5) по (11) описывают такие деяния, которые запрещены безусловно и не могут быть признаны допустимыми пи при каких обстоятельствах. Согласно ч. 1 ст. 13 Закона деяния, подпадающие под признаки п. 4, 8, 9 и 11 ч. 1 ст. 10, антимонопольный орган может признать допустимыми, если такими деяниями «… 1] не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке, [2] не налагаются на их участников или третьих лиц ограничения, не соответствующие достижению целей таких действий (бездействия),… а также [3] если их результатом является или может являться: (1) совершенствование производства, реализация товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке; (2) получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок». Условием признания спорного деяния допустимым является его соответствие каждому из трех требований [1]—[3]: и конкуренцию оно не должно устранять, и ограничений не должно налагать и положительный эффект должно иметь; в последнем случае достаточно хотя бы одного из двух вариантов этого эффекта — либо макро-, либо микроэкономического (покупательского).

Признание спорных деяний допустимыми осуществляется решением антимонопольного органа, принятым по результатам рассмотрения дела о соответствующем злоупотреблении как нарушении антимонопольного законодательства. Несмотря на то что в резолютивной части решений по подобным делам констатируется факт нарушения антимонопольного законодательства, ФАС России в то же время помещает в них пункт о признании соответствующих действий допустимыми по п. 1 ст. 13 Закона и об освобождении па этом основании нарушителей от ответственности.

Монопольно высокая и монопольно низкая цены товара. Особо тщательно Законом урегулированы вопросы, связанные с такими формами злоупотреблений доминирующим положением, как установление и поддержание монопольно высоких, либо монопольно низких цен (МВЦ и МНЦ). Самые дефиниции этих понятий представлялись законодателю настолько важными, что каждая из них оказалась вынесена в специальную статью. Именно: монопольно высокой ценой товара называется «цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом», превышающая «сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование (далее — сопоставимый товарный рынок), при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами» (ч. 1 ст. 6). На этих формулировках основано также и определение монопольно низкой цены, написанное, можно сказать, «от противного»: если монопольно высокая цена — это цена, которая выше суммы необходимых расходов и прибыли, а также размера конкурентной цены па сопоставимом рынке, то монопольно низкая цена — это та цена, которая ниже этих показателей (ч. 1 ст. 7)¹.

Последующие текст ст. 6 и 7 Закона о защите конкуренции устанавливают две системы исключений из двух общих правил — ситуации, когда цена товара (хотя бы и подпадающая под признаки ч. 1 сг. 6 или ч. 1 ст. 7, несмотря на это обстоятельство все-таки монопольно высокой или, соответственно, низкой ценой, не признается. Особо много таких исключений в ст. 6 — исключений, весьма красноречиво свидетельствующих о том, что именно для нашей, российской экономики проблема МВЦ актуальна как, пожалуй, нигде в мире. Именно: не признается МВЦ цена товара, хотя и соответствующая определению МВЦ, но в то же время отвечающая хотя бы одному из следующих критериев:

• 1) цена товара стала результатом инновационной деятельности, т. е. «…деятельности, приводящей к созданию нового невзаимозаменяемого товара или нового взаимозаменяемого товара при снижении расходов на его производство и (или) улучшение его качества» (ч. 2 ст. 6, ч. 1 ст. 13 Закона);^{[3][4][5][6][7][8]}
• 2) цена товара установлена субъектом естественной монополии в пределах тарифа на такой товар, определенного в соответствии с законодательством РФ (ч. 3 ст. 6);
• 3) цена товара не превышает так называемой сопоставимой цены, т. е. «цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке» (ч. 4 ст. 6);
• 4) цена товара установлена [а] на бирже при одновременном соблюдении ряда условий, перечисленных в ч. 5 ст. 6 Закона, либо |Ь| с учетом особенностей формирования стартовой цены на продукцию при ее продаже на бирже, согласованных с антимонопольным органом (ч. 6 ст. 6), либо [ с | она не превышает цену, установленную на бирже в соответствии с ч. 5 или 6 ст. 6 Закона (там же, но ч. 7 ст. 6).

Несколько иначе выглядит система исключений из правила о существе понятия монопольно низкой цены. Именно: в категорию МНЦ не подпадает цена товара, которая хотя и отвечает признакам таковой, но в то же время (ч. 2 ст. 7 Закона):

• 1) установлена субъектом естественной монополии в пределах тарифа на такой товар, определенного в соответствии с законодательством РФ;
• 2) по своему размеру равна или превышает цену сопоставимую, т. е. цену, которая «сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке»;
• 3) «ее установление продавцом товара не повлекло или не могло повлечь за собой ограничение конкуренции в связи с сокращением числа не входящих с продавцами или покупателями товара в одну группу лиц хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке».

Меры пресечения и предупреждения злоупотреблений доминирующим положением. Российское конкурентное законодательство не закрепляет какого-то особого арсенала средств реагирования на акты злоупотребления доминирующим положением. Следовательно, ФАС России и ее территориальные органы вправе пользоваться всеми теми возможностями, которые находятся в пределах ее полномочий и по своему существу подходят для целей пресечения длящихся правонарушений, наказания за уже оконченные неправомерные действия и для превенции совершения подобных деяний (о полномочиях ФАС России — см. предыдущий параграф настоящей главы). Пожалуй, только для предупреждения злоупотреблений, выражающихся в создании дискриминационных условий доступа на товарные рынки и (или) к товарам, производимым или реализуемым субъектами естественных монополий (см. о них Федеральный закон от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях»), ч. 3 ст. 10 Федерального закона «О защите конкуренции» предусмотрена возможность применения такого особенного, в других случаях не работающего инструмента, как установление федеральным законом или постановлением Правительства РФ правил^{дискриминационного} доступа на соответствующие рынки или к соответствующим товарам.

Административная ответственность. Оборотный штраф. Действия, образующие состав злоупотребления доминирующим положением, российский законодатель посчитал столь принципиально недопустимыми, что установил административную ответственность за их совершение. Общая статья на сей счет (ст. 14.31 КоАП РФ) предусматривает ответственность за любые тины действий, составляющих такие злоупотребления, дифференцируя тяжесть наказания за них в зависимости от тяжести последствий конкретных правонарушений на два типа. Отсюда образуются две части названной статьи: первая карает за негативные последствия для интересов конкретных лиц, вторая — для конкуренции в целом. Статья особо примечательна тем, что была первой нормой нашего административного Кодекса, предусмотревшей так называемый оборотный штраф — от 1/100 до 15/100 в общем случае (и от 3/1000 до 3/100 в специальном случае) размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение¹. Особые административные составы предусмотрены для случая злоупотребления доминирующим положением такими коммерсантами, доля которых на соответствующих товарных рынках не превышает 35% (ст. 14.31.1) и за злоупотребления, заключающиеся в манипулировании ценами па рынках электроэнергии или мощности (ст. 14.31.2). Отличительная черта этих статей едина: в них нет оборотных штрафов.

Уголовная ответственность. За отдельные — представляющие наибольшую общественную опасность — виды злоупотреблений доминирующим положением законодатель установил даже уголовную (!) ответственность. Согласно ст. 178 УК РФ она наступает за «…недопущение, ограничение или устранение конкуренции путем… неоднократного злоупотребления доминирующим положением, выразившимся в [1] установлении и (или) поддержании [а] монопольно высокой или [Ь] монопольно низкой цены товара, [2] необоснованном отказе или уклонении от заключения договора,.

[3] ограничении доступа на рынок, если эти деяния причинили крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо повлекли извлечение дохода" (как минимум, в крупном размере).

• [1] Иное — т. е. опровержение презумпции — может быть установлено антимонопольныморганом «только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательстваили при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией».
• [2] Сокращение или прекращение производства товара считается экономически необоснованным «…если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставкипри наличии возможности его рентабельного производства», а также если такое сокращениеили такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, подзаконными нормативными либо судебными актами.
• [3] Таким же методом «от противного» описываются в ч. 1 ст. 6 и ч. 1 ст. 7 Закона методыустановления и поддержания МВЦ и МНЦ: так, если МВЦ устанавливается путем повы
• [4] шения ранее установленной цены (несмотря на отсутствие тех факторов, которые моглибы объяснить такое повышение), ее поддержания или «неснижения» (несмотря на наличиеусловий для этого), то МНЦ — наоборот, путем, соответственно, снижения применяемой
• [5] на рынке цены (несмотря на отсутствие соответствующих условий), либо путем ее поддержа
• [6] ния или «неповышения» вопреки действию факторов, требующих отказаться от такого поддержания или повысить цену. Что же касается самих факторов, наличие (отсутствие) кото
• [7] рых должно (или, наоборот, не должно) было бы повлиять на размер цены, то они идентичныно своему содержанию, хотя и противоположны, но «знаку». Ясно, например, что при выяснении вопроса о том, относится ли та или иная цена товара к категории МВЦ, нужно сравнить темп роста цепы с темпом роста расходов на производство (или приобретение) товара: если первый «обгоняет» второй, то у доминирующего на рынке коммерсанта, установившеготакую цену, есть шанс быть уличенным в злоупотреблении. Наоборот, при решении вопроса
• [8] МНЦ нужно сравнить темп снижения цепы с темпом падения размера расходов на производство или приобретения товара: цена не должна падать вперед расходов и т. д.