Субъекты права. 
Антропология

Субъектом-творцом права является социальная общность. Однако «масштаб» этой общности определяется неоднозначно. Представители монистического направления, в большинстве своем юристы, считают, что создавать правовые нормы способна только одна группа — политическая, т. е. государство. Приверженцы же плюралистической школы, среди которых, помимо некоторых юристов, есть социологи и философы, утверждают, что любое сколько-нибудь значимое объединение может создать для себя правила функционирования, которые могут выходить за рамки простых постановлений и становиться настоящими правовыми нормами. Признание первого из этих представлений несоответствующим действительности требует определения других — негосударственных — форм правовой организации.

В самом широком плане таких форм может быть выделено две.

1. Надгосударственное право, субъектом которого являются общности, по своему масштабу перекрывающие политические границы. Наиболее яркими примерами надгосударственного права могут считаться некоторые профессиональные институты обычного права (например, обособленное от национальных правовых норм средневековое «право торговцев»), постановления, издаваемые международными организациями и, конечно же, религиозное право.

Интермедия.

Адат, шариат и уголовный кодекс РСФСР^[1]

В качестве примера рассмотрим историю отношений между государственной и надгосударственной (религиозной) правовыми системами на Северном Кавказе.

До 1917 г. на Северном Кавказе сосуществовали три системы права: адаты, шариат и российские законы. Царская администрация допускала, за исключением уголовно-правовой сферы, применение шариата. Правоотношения, возникающие в связи с совершением преступлений, регулировались российским законодательством. В области гражданского, семейного и других отраслей права российское законодательство применялось только по желанию одной или обеих спорящих сторон. Таким образом, учитывался как местный менталитет, так и государственные интересы.

Однако после 1917 г. власти начали постепенную ломку местных традиций. В 1927 г. в Дагестане было запрещено судопроизводство по шариату, действовавший до этого шариатский суд был упразднен, а его председатель АлиГаджи Акушинский был репрессирован. Повсеместно началось преследование лиц, умеющих читать и писать по-арабски. Письменность дагестанских народов с приспособленного для дагестанских языков арабского алфавита — аджама — была переведена сначала на латинский алфавит, а затем на кириллицу. Дагестанские народы были объявлены не имевшими своей культуры и письменности.

Уголовный кодекс РСФСР (УК) ввел уголовную ответственность за соблюдение мусульманских и национальных (только народов, исповедовавших ислам) семейных традиций: уплата и принятие брачного выкупа, заключение соглашения о браке с лицом, не достигшим брачного возраста, двоеженство (женщины, сожительствовавшие с несколькими мужчинами, т. е. совершившие аналогичное деяние, не преследовались), умыкание невест и т. д. Эти нормы УК носили дискриминационный характер по национальному и конфессиональному признаку. В результате этих мер прежние юридические обычаи стали исчезать, другие ушли в подполье, иные видоизменились, приняв как бы компромиссный вид [Увайсов 3., 2000; Арутюнов С. А., 2003].

2. Подгосударственное право — это, по крайней мере, теоретически допускаемая возможность создания правовых установлений группами, подчиненными государству. Оговорка «теоретически допускаемая возможность» здесь сделана не случайно. Подчиненные государству группы используют эту возможность крайне редко (и, как правило, это чревато развитием конфликтных отношений группы и государства). В большинстве случаев правотворческая активность отдельных групп ограничивается уточнениями и комментариями в рамках государственного права и деятельностью по созданию нового права считаться не может.

Правовая система того или иного общества исторически подвижна. Существуют многочисленные примеры устаревших законов, производящие комическое впечатление (например, в штате Айдахо, США, запрещено рыбачить, сидя на верблюде, а в Австралии каждый таксист обязан постоянно возить в багажнике охапку сена). Но при этом не стоит забывать, что появление такого рода законов в свое время было обусловлено определенными причинами.

Принцип историчности распространяется на самое существо понятия «правонарушение»: ни один человеческий поступок не является сам по себе правомерным или преступным.

Преступления, кажущиеся современному западному человеку ужасными, в некоторых социальных группах дозволены, а другие, например, нарушение определенных табу, которое у некоторых народов сурово наказывалось, оставляют нас безразличными. Например, в округе Маданг (Папуа — Новая Гвинея), где действуют древние папуасские законы, которые имеют государственный статус, обманутым мужьям не только разрешено, но и предписано обезглавливать любовников своих жен. Перед казнью осужденный должен съесть палец своей любовницы.

Интермедия.

Бал в тюрьме

Исторически изменчивы и способы наказаний за совершенные преступления.

Историк преступности Дж. Этолл приводит описание жизни одной из первых лондонских тюрем, где имели место свободные перемещения из камеры в камеру, а к обитателям тюрьмы могли заходить посетители. В 1790 г. один из осужденных дал в тюрьме бал: в четыре часа пополудни под музыку скрипок и флейт подали чай, после этого танцевали до восьми часов. Затем был подан холодный ужин. Бал закончился в девять часов, в обычный час, когда тюрьма закрывается [Гидденс Э., 2005].

Историчность признается одной из сущностных характеристик права, так как право, являясь структурным элементом общества, изменяется вместе с ним, а точнее — вслед за ним, поскольку общество всегда изменяется быстрее, чем существующая в нем правовая система.

Подводя итог, рассмотрим три гипотетически возможных вида сообществ, обосновывая тем самым эволюционное значение сложившихся в человеческом обществе институтов морали и права.

• 1. Сообщество чистых альтруистов, в котором все со всеми кооперируются и, свободно делясь ресурсами, обеспечивают друг другу максимальный возможный репродуктивный успех. У такого общества есть только один недостаток — оно не существует. В реальных сообществах появляются жулики, а в обществе чистых альтруистов они получили бы ни с чем не сравнимое репродуктивное преимущество: им помогают все, а они никому. Через несколько поколений условный «ген чистого альтруиста» полностью вытеснился бы «геном жульничества», и сообщество перестало бы существовать.
• 2. Сообщество реципрокных альтруистов, в котором взаимопомощь осуществляется по принципу «услуга за услугу»: прежде чем поделиться ресурсом, индивид вынужден решать, можно ли доверять партнеру. По сравнению с предыдущим типом такое устройство гораздо более стабильно: жулик, рано или поздно, оказывается в агрессивной по отношению к нему среде, и «гены жульничества» не распространяются на все общество. Такая система хорошо работает, пока она относительно невелика. Так, в небольшом сообществе реципрокных альтруистов жулика подвергают жестким санкциям уже после первого-второго эксцесса. Но в очень большом сообществе жулик может перемещаться почти бесконечно, находя все новых и новых жертв.
• 3. Иммунная система. Представим себе сообщество «чистых альтруистов», часть которого уделяет все свое время выявлению и нейтрализации жуликов-вредителей-эгоистов. Получаем человеческое сообщество с его разнообразными формами правоохранительных институций: от деревенского старосты до сложных структур с криминалистами, детективами, оперативниками, дознавателями, наружным наблюдением, тюремщиками, палачами и пр. В природе все социальные системы небольшого размера (стадо, колония) носят характер реципрокно-альтруистических, все крупные имеют более или менее сложную систему борьбы с жуликами.

• [1] РСФСР — Российская Советская Федеративная Социалистическая Республика.