Неблагоприятная случайность. 
Экономика права

Когда стороны заключают договор, издержки его исполнения остаются неопределенными. Они могут быть как высокими, так и низкими. Низкие издержки более вероятны, чем высокие. Высокие издержки исполнения обязательств — это и есть та несчастливая случайность, которая делает нарушение договора эффективным.

На рис. 3.3 представлены выигрыши игроков в ситуации, когда нет возможности заключить защищенный законом договор. Если А оплачивает товар, то В выигрывает больше, когда присваивает деньги, а не сотрудничает с А. Поэтому лучшим выбором игрока В будет присвоение денег. А предполагает, что В присвоит деньги, поэтому его лучшим выбором будет отказ от предоплаты товара, ведь А судебной защитой договора воспользоваться не может. Выигрыши в игре с договором представлены на рис. 3.4.

Рис. 3.3. Игра «доверие» с различными издержками сотрудничества.

в отсутствие договора.

Рис. 3.4. Игра «доверие» с договором и различными издержками его исполнения Если В исполняет договор, то выигрыш А составит 0,5. В может исполнить договор добровольно или по решению суда. Средство судебной защиты в виде возмещения ожидаемой прибыли ставит А в то же положение, в котором он находился бы, если договор был бы исполнен. Итак, А получает выигрыш 0,5 и в случае добровольного исполнения В своих обязательств, и в случае возмещения по решению суда. Поскольку А получает выигрыш 0,5 в любом случае, то его лучшим выбором будет оплата товара, ведь если он не оплатит товар, его выигрыш будет нулевым. Итак, выигрыш А будет максимальным, если он решит оплатить товар.

Если издержки исполнения договора у В низкие, то его лучшим выбором будет исполнение договора, что приносит выигрыш 0,5. Если издержки исполнения договора высокие, то лучший ход В будет зависеть от выбранного судом средства защиты договора.

Предположим, это возмещение убытков. Это средство правовой защиты дает В возможность выбирать между исполнением договора и выплатой неустойки. Проигрыш В от исполнения договора равен 1, а от неисполнения договора и выплаты компенсации А — 0,5, ведь В должен вернуть А авансированную сумму (1) и заплатить неустойку (0,5). Поэтому В нарушает договор и выплачивает возмещение, если издержки исполнения высокие. Мы видим, что возмещение убытков всегда приводит к эффективному результату — договор не исполняется, если издержки его исполнения оказались высокими.

Предположим, что выбрано другое средство судебной защиты договора: реальное исполнение обязательств. Это средство дает А право на исполнение договора, независимо от издержек, которые понесет В при исполнении своих обязательств. Если А воспользуется этим правом, то В будет вынужден исполнять обязательства, даже если издержки исполнения стали слишком высокими. В этом случае проигрыш В составит 1, а выигрыш А — 0,5. Мы видим, что этот результат неэффективный: издержки исполнения договора выше, чем тот выигрыш, который получит А, что приводит к расточительному расходованию ограниченных ресурсов общества.

Вместо того чтобы воспользоваться своим правом, А может пойти на пересмотр договора, и если переговоры будут удачными, А согласится на компенсацию в обмен на данное им разрешение В не исполнять обязательства. Если В не исполняет договор, общий выигрыш будет нулевым. Если переговоры будут неудачными и А будет настаивать на исполнении договора, общий проигрыш от исполнения договора с высокими издержками составит 0,5.

Разница в общем выигрыше между исполнением договора с высокими издержками и неисполнением договора равна выигрышу от удачных переговоров. Поэтому выигрыш от удачных переговоров равен.

Удачные переговоры позволяют сторонам поделить этот выигрыш. Разумный способ поделить выигрыш — разделить его поровну, по 0,25 для каждого игрока. Пересмотр договора приведет к выигрышу 0,75 для А (0,5 + 0,25). В заплатит А 0,75 за то, чтобы тот не воспользовался своим правом настаивать на реальном исполнении его обязательств. Проигрыш В составит 0,75 (-1 + 0,25).

Итак, средство защиты договора в виде возмещения убытков заставляет В исполнять обязательства при низких издержках исполнения и не исполнять их при высоких издержках. Напротив, средство защиты договора в виде реального исполнения обязательств вынуждает В исполнять договора при низких издержках, а при высоких издержках В иногда исполняет договор, а иногда нет: он исполняет обязательства, неся при этом высокие издержки, когда переговоры срываются, и не исполняет свои обязательства в случае удачного проведения переговоров. Поэтому можно сделать вывод о том, что возмещение убытков как средство правовой защиты всегда эффективно, а реальное исполнение контракта иногда приводит к неэффективным результатам.

Выбор средства судебной защиты договора не окажет влияния на достижение эффективного результата, если трансакционные издержки переговоров между должником и кредитором равны нулю, однако окажет влияние на распределение доходов.

Средство судебной защиты в виде возмещения убытков дает возможность должнику сделать выбор между исполнением договора и нарушением обязательств с выплатой компенсации. Должник имеет возможность выбрать наиболее дешевую альтернативу.

Средство правовой защиты в виде реального исполнения обязательств дает кредитору право на исполнение договора, независимо от издержек, которые при этом несет должник. Удачные переговоры (мы предполагаем трансакционные издержки равными нулю) приведут к эффективному результату — договор исполняться не будет. Однако реализация права в неблагоприятных обстоятельствах приведет к неэффективности. Поэтому при высоких издержках переговоров средство правовой защиты в виде возмещения за нарушение договора имеет преимущество над реальным исполнением обязательств.