Создание корпорации и механизмы регулирования внутренних корпоративных отношений

В соответствии с Законом об АО общество может быть создано путем учреждения вновь или путем реорганизации существующего юридического лица (слияния, разделения, выделения, преобразования).

Как отмечал И. Т. Тарасов, акционерные компании могут учреждаться трояким способом: «1) учредители разбирают между собой все акции учреждаемой компании, совмещая в себе две функции — учредителей и подписчиков на акционерный капитал, избегая таким образом публичной подписки, — такой способ учреждения мы называем дутым учредительством; 2) учредители ограничиваются только теми действиями, которые находятся в непосредственной связи с приготовлением всех условий, при которых возможна реализация проектируемого предприятия, не принимая никакого участия в образовании акционерного капитала или же участвуя в подписке на акции только на равных со всеми основаниях, как люди посторонние, — это мы называем полным учредительством; и 3) учредители, подготовив все условия к учреждению проектируемого ими предприятия, разбирают между собой часть акций, открывая на остальную часть публичную подписку, — это смешанное учредительство»^[1].

Действующий российский Закон об АО предусматривает, что «при учреждении акционерного общества все его акции должны быть размещены среди учредителей» (п. 1 ст. 25 Закона об АО). Таким образом, российский закон следует модели так называемого «дутого» учредительства, которое оценивалось И. Т. Тарасовым как анормальное по той причине, что «учредители, разбирая между собой все акции, сами же из себя образуют весь личный состав учредительного собрания, от которого зависит как утверждение устава и решение вопроса о вознаграждении учредителей, то есть самих себя, так и выбор на более или менее продолжительное время всего личного состава управления компанией и решение вопроса о приобретении от учредителей движимого и недвижимого имущества для компании»^[2]. «При рассмотрении устава минуется контроль общества, столь желательный для актов, имеющих общественное значение: устав составляется учредителями, ими же утверждается, а затем устав этот делается обязательным для компании, для третьих лиц и для всех последующих акционеров, которым учредители сумеют продать свои акции, когда из предприятия выжаты будут уже все соки»^[3][4]. Таким образом, одна из проблем учреждения АО — это распределение всех акций при учреждении АО между учредителями, т. е. наличие «дутого» учредительства.

Другая проблема — это отсутствие законодательного требования о раскрытии информации на стадии учреждения АО. В отличие от российского законодательства, европейское акционерное законодательство предусматривает обязанность учредителей раскрыть информацию о создаваемом АО. Так, по закону Германии об акционерных обществах учредители АО, подписавшие его устав, должны сделать официальное объявление в официальных изданиях о создаваемом АО, размере его уставного капитала, предмете деятельности, номинальной стоимости и видах акций, порядке и сроках оплаты акций. По Коммерческому кодексу Франции 2000 г. при учреждении АО, привлекающего общественные сбережения, учредители составляют и подписывают проект устава и депонируют его в секретариате торгового суда. Одновременно учредители публикуют объявление в «Официальном бюллетене гражданских и коммерческих объявлений» о создаваемом обществе в порядке, определенном специальным декретом. Представляется, что и по российскому законодательству на учредителей должна быть возложена обязанность раскрывать информацию об учреждаемом АО — особенно о 11 АО^[3].

Учредители проводят учредительное собрание, решения которого оформляются протоколом общего собрания учредителей. В случае учреждения общества одним лицом решение о его учреждении принимается этим лицом единолично. На учредительном собрании решаются следующие вопросы: об учреждении общества, утверждении его устава, избрании органов управления и ревизионной комиссии (ревизора) общества. Решение об учреждении общества, утверждении его устава и утверждении денежной оценки ценных бумаг, других вещей или имущественных прав либо иных прав, имеющих денежную оценку, вносимых учредителем в оплату акций общества, принимается учредителями единогласно. При учреждении общества учредители могут утвердить и аудитора общества. В этом случае решение об учреждении общества должно содержать результаты голосования учредителей общества и принятое учредителями решение об утверждении аудитора общества. Избрание органов управления общества, ревизионной комиссии (ревизора) общества, а также утверждение аудитора общества осуществляется учредителями общества большинством в ¾ голосов, которые представляют подлежащие размещению среди учредителей общества акции.

Еще одна проблема при учреждении — отсутствие проверки учреждения АО со стороны независимых аудиторов (оценщиков). В соответствии с Законом об АО денежная оценка имущества, вносимого в оплату акций при учреждении общества, производится по соглашению между учредителями. «При оплате акций, размещаемых при учреждении общества, а также дополнительных акций неденежными средствами имущество, вносимое в счет их оплаты, подлежит оценке соответственно учредителями общества или советом директоров (наблюдательным советом). В таких случаях должен привлекаться независимый оценщик, если иное не установлено федеральным законом. Величина денежной оценки имущества учредителями или советом директоров (наблюдательным советом) общества не может превышать величины, определенной независимым оценщиком. При нарушении указанных требований соответствующие решения учредителей или совета директоров (наблюдательного совета) не имеют юридической силы (пункт 3 статьи 34 Закона)» (п. 10 постановления Пленума ВАС РФ от 18.11.2003 № 19 «О некоторых вопросах применения Федерального закона „Об акционерных обществах“»). Вместе с тем европейское акционерное законодательство предусматривает порядок проверки самого учреждения АО и оплаты его уставного капитала.

При учреждении АО его учредители заключают между собой письменный договор о создании общества. Этот договор определяет порядок осуществления учредителями совместной деятельности по учреждению общества, размер его уставного капитала, категории и типы акций, подлежащих размещению среди учредителей, размер и порядок их оплаты, права и обязанности учредителей по созданию общества.

Размещение акций при учреждении АО осуществляется на основании договора о его создании, а в случае учреждения АО одним лицом — решения об учреждении АО, принятого единственным учредителем. Документы на государственную регистрацию выпуска акций, распределенных среди учредителей (приобретенных единственным учредителем) АО при его учреждении, представляются в регистрирующий орган.

В соответствии со ст. 34 Закона об АО учредители общества обязаны оплатить не менее 50% акций, распределенных при его учреждении, в течение трех месяцев с момента государственной регистрации общества. До оплаты указанного количества акций общество не вправе совершать сделки, не связанные с его учреждением (п. 3 ст. 2 Закона об АО). Полностью все акции должны быть оплачены в течение года с момента государственной регистрации общества. Таким образом, до регистрации общества, т. е. до внесения соответствующей записи о нем в ЕГРЮЛ, оплаты акций не требуется.

При учреждении АО размещение эмиссионных ценных бумаг осуществляется до государственной регистрации их выпуска, а государственная регистрация отчета об итогах выпуска эмиссионных ценных бумаг производится одновременно с государственной регистрацией выпуска эмиссионных ценных бумаг (ст. 19 Федерального закона «О рынке ценных бумаг»).

Государственная регистрация выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг сопровождается регистрацией их проспекта в случае размещения эмиссионных ценных бумаг путем открытой подписки или путем закрытой подписки среди круга лиц, число которых превышает 500. В случае если государственная регистрация выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг сопровождается регистрацией проспекта ценных бумаг, каждый этап процедуры эмиссии ценных бумаг сопровождается раскрытием информации.

С момента государственной регистрации общества, т. е. с момента внесения записи в ЕГРЮЛ, общество обязано обеспечить ведение и хранение реестра акционеров. Общество обязано передать ведение и хранение реестра профессиональному участнику рынка ценных бумаг — регистратору владельцев именных ценных бумаг — и заключить с ним договор на ведение реестра. При этом общество не освобождается от ответственности за ведение и хранение реестра акционеров.

Российское акционерное законодательство придерживается системы твердого капитала. Суть ее состоит в установлении требования к минимальному размеру уставного капитала, порядка его оплаты, сохранения, увеличения и уменьшения. Система твердого капитала является системой предварительного (ex ante) контроля, поскольку контроль за обеспечением интересов акционеров и кредиторов осуществляется уже на стадии создания общества. Достоинства системы твердого капитала состоят в том, что при создании общество снабжается имущественными средствами, необходимыми в начале деятельности, когда имеют место одни расходы, но еще нет прибыли. Минимальный капитал играет роль «буфера», не позволяющего обществу быстро обанкротиться. Помимо этого, минимальный капитал является своеобразной «проверкой на серьезность»: тот, кто не может внести установленный законом минимальный капитал, не должен основывать общество с ограничением ответственности всех участников. В соответствии с российским Законом об АО уставный капитал общества составляется из номинальной стоимости акций общества, приобретенных акционерами. Закон об АО определяет минимальный размер уставного капитала для II АО — не менее 100 тыс. руб., а для НАО — не менее 10 тыс. руб. Установление российским законодателем довольно низкого размера минимального уставного капитала АО порождает связанные с этим злоупотребления различного рода. Рядом ученых, с учетом опыта европейских правопорядков, предлагается повышение минимального размера уставного капитала для ООО до 25 тыс. — 30 тыс. евро, а для АО — до 50 тыс. евро^[6].

Еще одна проблема, возникающая при формировании уставного капитала АО — это соотношение имущественной (неденежной) и денежной форм оплаты уставного капитала. Законом об АО установлено, что оплата акций, распределяемых среди учредителей общества при его учреждении, может осуществляться деньгами, ценными бумагами, другими вещами или имущественными правами либо иными правами, имеющими денежную оценку. Форма оплаты акций общества при его учреждении определяется договором о создании общества. Представляются вполне оправданными предложения о том, чтобы существенная часть уставного капитала была оплачена в денежной форме. Нс требуя формирования уставного капитала исключительно денежными средствами, следует установить, что при учреждении хозяйственного общества весь уставный капитал должен оплачиваться в денежной форме, а при последующем увеличении его размера допускается внесение и неденежных вкладов. Процентное соотношение денежных и неденежных вкладов в уставный капитал должно быть установлено законом или в порядке, определенном законом (как это существует сегодня применительно к уставному капиталу кредитных организаций).

Говоря о регистрации корпораций в зарубежных правопорядках можно выделить, по крайней мере, две модели такой регистрации: континентальную и англо-американскую.

Первая модель, присущая таким странам, как Германия, Италия, Бельгия, Франция, Люксембург, характеризуется системой предварительной проверки законности создания корпорации. Ее отличает система материального и формального контроля, а также более сложный, требующий значительных затрат подход к образованию коммерческой организации. Но при этом гарантируется законность такого образования. Все субъекты торгового права (включая граждан, имеющих статус индивидуального предпринимателя) подлежат внесению в торговые реестры и считаются созданными с момента их регистрации в торговом реестре. Реестры (или регистры) ведут суды. Учредительные документы коммерческих организаций (устав или учредительный договор) должны быть нотариально удостоверены, а сам порядок учреждения проверяется специальными ревизорами учреждения (аудиторами), которые должны представить в суд и в торговопромышленные палаты отчеты о правильности учреждения организации. Отчеты ревизоров депонируются в судебной канцелярии и представляются для ознакомления учредителям и подписчикам АО.

В отличие от названных европейских государств, для стран общего нрава (Англия, Ирландия) характерна упрощенная система регистрации, при которой проверка законности создания компании (корпорации) не осуществляется, а лишь подтверждается уполномоченным на то органом. Такая система регистрации характеризуется лишь формальной проверкой необходимых для регистрации документов. Выданное в результате такой проверки свидетельство о регистрации (certificate of incorporation) служит доказательством того, что при создании компании требования закона не нарушены. Такая процедура регистрации компаний более рациональная и менее дорогая.

Российское законодательство, регулирующее порядок регистрации юридических лиц, в определенной мере заимствует именно такую упрощенную (формальную) систему регистрации.

Порядок регистрации корпораций по российскому законодательству определен Федеральным законом «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей». Закон ввел так называемый упрощенный, или заявительный, способ, реализуемый в административном порядке. Уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим государственную регистрацию коммерческих организаций, является ФНС России. В связи с этим в литературе^[7] справедливо поднимается вопрос: насколько фискальные органы могут выполнять функции по регистрации коммерческих организаций и ведению реестра? В свое время еще И. Т. Тарасов писал, что «регистрация совершается общими судебными учреждениями или коммерческими судами, при которых устанавливается для этого особое отделение — регистратура, но нет никакого основания не поручить регистрацию и административным учреждениям, как например, думам, ратушам, даже статистическим бюро и т. п.»^[8].

При государственной регистрации АО регистрирующий орган не проводит правовую экспертизу учредительных документов (уставов АО) на предмет их соответствия законодательству. Это приводит к тому, что в обороте появляются АО с уставами, положения которых не соответствуют нормам законодательства, при этом все риски от этого ложатся на контрагентов таких АО.

Как указывал И. Т. Тарасов, «конечным, заключительным моментом возникновения акционерной компании служит публикация… посредством которой объявляется, что компания регистрирована, то есть официально признана самостоятельным субъектом права»^[9]. При этом различают первоначальную публикацию — о регистрации компании — и все последующие публикации. Публикация устава АО предусмотрена всеми европейскими законодательствами. К сожалению, российские законы (об АО, о государственной регистрации юридических лиц) не предусматривают обязательность публикации устава АО после его государственной регистрации. Несколько иной порядок действует в отношении эмитентов эмиссионных ценных бумаг. В соответствии с Положением о раскрытии информации эмитентами эмиссионных ценных бумаг, утвержденным приказом Федеральной службы по финансовым рынкам от 10.10.2006 № 06−117/пз-н, ПЛО обязаны раскрывать информацию о содержании своих уставов со всеми внесенными в них изменениями и (или) дополнениями. Текст устава ПЛО должен быть доступен на странице АО в сети Интернет.

Основным нормативным документом АО, содержащим информацию, прямо предусмотренную законом, а также иную информацию, не противоречащую закону, является устав общества. В соответствии с Законом об АО устав утверждается учредителями, которые и становятся первыми его акционерами. Решение об утверждении устава принимается учредигелями единогласно. В соответствии с российским акционерным законодательством устав составляется в простой письменной форме. В отличие от российского законодательства, зарубежное европейское законодательство требует обязательного нотариального удостоверения устава, а также его опубликования до внесения АО в реестр.

На основании положений устава в обществе разрабатываются внутренние документы.

Некоторые из них являются обязательными, так как принимаются на основании требований самого Закона об АО. Так, в соответствии с и. 2 ст. 85 Закона об АО порядок деятельности ревизионной комиссии (ревизора) общества определяется внутренним документом общества, утверждаемым общим собранием акционеров. Статья 70 того же закона предусматривает, что коллегиальный исполнительный орган общества действует на основании устава, а также утверждаемого общим собранием акционеров внутреннего документа (регламента), в котором устанавливаются сроки и порядок созыва и проведения его заседаний, а также порядок принятия решений. Филиалы и представительства АО действуют на основании утвержденного обществом положения о филиалах и представительствах.

Другие внутренние документы общества не являются обязательными: общество по своему усмотрению решает, принимать эти документы или нет. В любом случае их содержание не должно противоречить уставу АО и законодательству.

Внутренние документы, регулирующие деятельность органов общества, утверждаются общим собранием акционеров. К ним относятся: Положение об общем собрании акционеров АО; Положение о совете директоров; Положение о коллегиальном исполнительном органе; Положение о единоличном исполнительном органе; Положение о ревизионной комиссии (ревизоре). Остальные внутренние документы утверждаются советом директоров или исполнительными органами общества, если это отнесено уставом к их компетенции.

Помимо внутренних документов, принятие которых предусмотрено Законом об АО, в обществе принимаются внутренние документы, рекомендованные Кодексом корпоративного управления 2014 г. В частности, Кодекс рекомендует обществам принять: Положение о контрольно-ревизионной службе; Положение о корпоративном секретаре АО; Положение об информационной политике АО; Положение о дивидендной политике; Положение о процедурах внутреннего контроля; Положение об управлении рисками; Положения о комитетах совета директоров; Стандарты этики п др.

Наличие в корпорации собственных правил поведения, регулирующих отношения внутри корпорации, делает возможным и заключение договоров между акционерами (участниками). С июня 2009 г. акционерные соглашения получили свое легальное закрепление. Согласно ст. 32.1 Закона об АО «акционерным соглашением признается договор об осуществлении прав, удостоверенных акциями, и (или) об особенностях осуществления прав на акции. По акционерному соглашению его стороны обязуются осуществлять определенным образом права, удостоверенные акциями, и (или) права на акции и (или) воздерживаться (отказываться) от осуществления указанных прав. Акционерным соглашением может быть предусмотрена обязанность его сторон голосовать определенным образом на общем собрании акционеров, согласовывать вариант голосования с другими акционерами, приобретать или отчуждать акции по заранее определенной цене и (или) при наступлении определенных обстоятельств, воздерживаться (отказываться) от отчуждения акций до наступления определенных обстоятельств, а также осуществлять согласованно иные действия, связанные с управлением обществом, с деятельностью, реорганизацией и ликвидацией общества».

Предпосылками заключения соглашения между акционерами являются, во-первых, объединение миноритарных акционеров для оказания реального влияния на управление (соглашение миноритариев) и, во-вторых, объединение инвесторов, которые создают совместное предприятие и хотят обеспечить максимально доверительный характер отношений в компании (соглашение соинвесторов).

В юрисдикциях развитых стран как англосаксонской, так и континентальной системы права посредством соглашений между акционерами (участниками) оформляются многие отношения по различным вопросам. Среди них: определение порядка голосования (voting agreements) на общем собрании акционеров, совете директоров; ограничение акционеров в распоряжении принадлежащими им акциями, например запрет на продажу акций в течение определенного периода (lock in, Russian Roulette, tag along, drag along)', разрешение «тупиковых ситуаций» (deadlock resolution), когда акционерам не удается прийти к общему решению и деятельность общества оказывается парализованной; введение особого порядка формирования органов компании, например установление привилегий для одного или нескольких акционеров при назначении членов совета директоров или исполнительного органа общества, совместное выдвижение кандидатов в органы управления общества.

В России акционерные соглашения получили весьма своеобразное, узкое применение и используются, как правило, не для обеспечения прав мелких акционеров, а в целях введения гарантий для крупных акционеров при создании новых бизнес-структур в результате объединения активов двух или более АО (процесс «перехода на общую акцию»).

В отличие от устава, требования которого обязательны для исполнения всеми акционерами, акционерное соглашение является обязательным только для его сторон. Новые акционеры автоматически подпадают под сферу действия устава АО, но не соглашения акционеров.

Акционерное соглашение заключается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами. Закон не предусматривает какой-либо регистрации данных соглашений и их нотариального удостоверения. Акционеры общества, заключившие акционерное соглашение, обязаны уведомить об этом АО не позднее 15 дней со дня заключения такого соглашения. В случае неисполнения данной обязанности акционеры АО, не являющиеся сторонами акционерного соглашения, вправе требовать возмещения причиненных им убытков.

• [1] Тарасов И. Т. Учение об акционерных компаниях. М.: Статут, 2000. С. 189.
• [2] Тарасов И. Т. Учение об акционерных компаниях. С. 192.
• [3] Тарасов И. Т. Указ. соч. С. 193.
• [4] См.: Макарова О. А. Корпоративное право. С. 112.
• [5] Тарасов И. Т. Указ. соч. С. 193.
• [6] См.: Макарова О. А. Корпоративное право. С. 123—124.
• [7] См.: Макарова О. Л. Корпоративное право. С. 130.
• [8] Тарасов И. Т. Учение об акционерных компаниях. С. 343.
• [9] Там же. С. 349.