Административный процесс и административно-процессуальное право за рубежом

В контексте разработки интегративной теории административного процесса несомненный интерес представляет опыт зарубежных стран, касающийся теоретического и практического решения вопроса о соотношении в сфере действия административного права двух взаимосвязанных процессов: процесса как формы осуществления управленческой (административной) функции и процесса как формы реализации юрисдикционной (судебной) функции по устранению правонарушений и споров, возникающих в связи с осуществлением административной функции. Необходимость обращения к этому опыту обусловлена не только стремлением найти референтные модели для выхода из концептуальных противоречий, но и тем, что, вступая в Совет Европы, Россия взяла на себя обязательства по приведению своего законодательства, в том числе и административно-процессуального, в соответствие с европейскими стандартами. Это предполагает гармонизацию не только административно-правовых норм и институтов, но и концептуальных схем и юридических конструкций.

Сравнительно-правовые исследования показывают, что в историческом плане юридическая категория «процесс» первоначально получает концептуальное осмысление применительно к осуществлению юрисдикционной (судебной) функции государства, связанной с разрешением правовых конфликтов. Концепция административного процесса также возникает в связи с появлением и развитием административно-спорной юрисдикции, осуществляемой органами административной юстиции. Соответственно, процесс рассматривается как форма, в которой осуществляется государственная функция юрисдикции, понимаемой в ее исконном значении как «правоговорение», «провозглашение права органом, имеющим власть судить». В качестве базовых элементов процесса выделяются три субъекта: две стороны и судья — государство. Эта концепция, которую принято называть традиционной или классической, рассматривает процесс исключительно как форму реализации правосудия.

В соответствии с этой «юрисдикционной теорией» процессуальное право длительное время связывалось с правоохранительной и правоустановительной деятельностью судебных органов, осуществляемой в рамках его отдельных отраслей. В конце XIX в. в русле этой концепции возникло течение, которое стало рассматривать процесс как единую научную дисциплину, построенную на общих началах, а отдельные процессы — гражданский, уголовный, административный — как ветви единой науки. Соответственно, все виды процесса, включая административную юстицию, стали интерпретироваться как элементы единой системы судебного права. Данное направление в праве зарубежных стран исходит из понимания процесса исключительно как юрисдикционного (в широком смысле) и трактовки административного процесса как одной из его разновидностей.

В конце 1940;х гг. в процессуальной науке зарубежных европейских стран формируется новое направление, получившее обозначение «общая теория процесса». Главная его идея — «процессуализация» государственной властной деятельности должна охватывать осуществление не только судебной, но и исполнительной и законодательной власти. Развитие в 1950—1960;е гг. этой общепроцессуальной теории, трактующей процессуальное право как комплекс инструментальных норм, которые распространяют свое регулирующее воздействие на осуществление каждой из трех ветвей власти, предопределило современное состояние этой теории. В ее русле можно выделить два основных направления: а) общая юрисдикционная теория и б) общая теория юридического процесса.

Теория процесса юрисдикционной деятельности, связанной с разрешением правовых конфликтов, является основной, господствующей в современной доктрине зарубежных стран. Она опирается на классическую конструкцию процесса: стороны и арбитр — государство, разрешающее правовой конфликт. Процессуальное право трактуется при этом как совокупность норм, которые регулируют последовательность взаимообусловленных юридических действий, осуществляемых судьей, сторонами и иными процессуальными участниками с целью разрешения правового конфликта, вызванного применением норм материального права. Таким образом, процессуальное право предлагается рассматривать как «самостоятельную юридическую отрасль», которую следует определять «исходя из базового понятия, каковым является судебная власть или юрисдикция, а не подчиненное понятие, каковым является процесс, и обозначать ее как юрисдикционное право»^[1].

Границы общей юрисдикционной теории процесса, до середины XX в. включавшей в качестве составных частей гражданский, уголовный и административный процесс, были значительно раздвинуты в связи с разработкой проблематики процессуального права, касающегося деятельности законодательной власти. Вопрос о его отраслевой принадлежности в зарубежной науке до сих пор остается спорным. Одни авторы безоговорочно рассматривают конституционное процессуальное право как синоним конституционной юстиции или конституционной юрисдикции и относят его к конституционному праву^[2], другие — трактуют его исключительно как часть процессуального юрисдикционного права^[3], третьи — разграничивают «конституционное процессуальное право» и «процессуальное консти туционное право», относя последнее к общему процессуальному праву, коль скоро оно регулирует публичную функцию юрисдикции по конституционным спорам^[4]. Юрисдикционный подход к конституционному процессу в доктрине зарубежных стран является господствующим. Конституционное процессуальное право при этом трактуется как совокупность норм, регулирующих разрешение спорных вопросов, связанных с неконституционностыо законов и нарушением прав и свобод, установленных нормами конституционного права.

Вместе с тем в зарубежной науке наблюдаются подходы к более широкой трактовке конституционного процесса, выражающиеся в призыве к формированию общей теории конституционного процессуального права. Вопрос ставится следующим образом: должно ли конституционное процессуальное право, кроме изучения конституционного юрисдикционного процесса, включать конституционные процедуры, понимаемые как формы конституционной защиты, не предусматривающие использование юрисдикционных средств? Обоснование положительного ответа на этот вопрос приводит к выводу о необходимости разграничения двух комплексов норм: конституционного процессуального права и конституционного процедурного нрава^[5]. Однако в рамках такой общей теории не происходит полного отказа от господствующей парадигмы процесса: спор — две стороны — арбитр, которая характеризует юрисдикционное направление в общей теории процесса. В предложенной схеме конституционное процедурное право также ориентировано на разрешение конституционных конфликтов, но не юрисдикционными средствами, а альтернативными — омбудсмен, примирительство, посредничество и т. д. Тем не менее этот подход в любом случае свидетельствует о попытках трактовки конституционного процессуального права не только как юрисдикционного права, связанного исключительно с разрешением конфликтов, но и более широко — как общего инструмента, служащего реализации установлений конституционных материальных норм.

Общая теория юридического процесса в зарубежном правоведении исходит из его предельно широкого понимания как инструмента реализации материально-правовых норм. Она отодвигает на второй план господствующую парадигму процесса: спор — стороны — арбитр. В ее рамках разрабатывается вопрос о более широкой основе для трактовки процесса — в качестве его базовых элементов рассматриваются такие составляющие, как: а) взаимосвязанная последовательность действий; б) участие нескольких субъектов; в) направленность на достижение единого результата; г) цель осуществления государственной власти^[6]. Эта общая теория претендует на охват в рамках единой процессуальной концепции не только юрисдикционного процесса, но и позитивных процедур осуществления государственной власти, не связанных с разрешением правовых конфликтов^[7]. Согласно этой концепции процессуальное право являет собой совокупность принципов, институтов, норм, структурированных определенным образом для осуществления функций публичной власти в соответствии с установленными законом целями.

Применительно к сфере реализации функций исполнительной власти доктринальное обоснование общего процессуального права имело цель — в условиях господства юрисдикционной концепции административного процесса — законодательного установления в отношениях с публичной администрацией права гражданина быть услышанным. Последовательная реализация этого права предполагает законодательное закрепление процедурно-процессуальных средств и механизмов для доступа граждан не только к административному правосудию, но и для их участия в принятии административных решений и прямого их влияния на конечный результат принимаемого решения. В этом случае административный процесс мыслился по аналогии с юрисдикционным процессуальным механизмом, предоставляющим сторонам возможность влиять в рамках процесса на конечное решение юрисдикта. Таким образом, в зарубежных странах вектор процессуализации административных функций исполнительной власти исторически имел направление от административного процесса как формы судебно-административной юрисдикции к административному производству, понимаемому как демократическая форма сближения администратора и администрируемого при формировании властной воли в управленческом процессе.

В рамках общей теории процесса административный процесс в сфере публичного управления интерпретируется как процедурный механизм, обеспечивающий возможность гражданина быть услышанным властью при принятии ею административных решений и создающий стабильные законодательные формы административной деятельности, которые одновременно выступают как гарантия процессуальных прав частных лиц. Устранение риторизма в разграничении юрисдикционного и управленческого процессов, начатое еще А. Мерклем, обозначило тенденцию их различения по минимальным параметрам: по разграничению характера их целей и юридической природе органов, деятельность которых упорядочивалась в рамках административно-процессуального права. В результате урегулированный правом порядок реализации функций исполнительной власти начинает интерпретироваться как разновидность предельно широко понимаемого юридического процесса.

В этом смысле понятие «процесс» применяется к осуществлению любой государственной функции и, соответственно, выделяются: а) судебный процесс (гражданский, уголовный, административный и т. д.); б) законодательный (т.е. совокупность парламентских актов, направленных на принятие закона); в) управленческий (совокупность действий публичной администрации, имеющих целью принятие административного акта). При таком предельно широком понимании процесса акцент делается на его интерпретации как: 1) единства последовательных и взаимосвязанных действий и 2) направленных в своей совокупности к определенной цели — принятию акта, выражающего официальную государственную волю. Последовательность действий, однако, не ограничивается согласно этой концепции лишь действиями властного субъекта, а предполагает участие (действия) иных субъектов, в том числе субъектов — адресатов акта. В результате он понимается как «серия или последовательность согласованных и документально зафиксированных действий, посредством которых происходит осуществление публичной функции, предполагающее право пассивного субъекта или пассивных субъектов участвовать, наряду с активным субъектом, в достижении ее целей»^[8].

В рамках широкой концепции административного процесса с середины XX в. наблюдается отчетливая тенденция его разграничения на две разновидности: а) собственно административный или спорный административный процесс (contentieux administratif), как форма административной юрисдикции; б) бесспорный административный процесс, который начинает обозначаться как бесспорная административная процедура или просто административная процедура как форма реализации управленческой функции^[9].

Введение

в научный оборот и концептуальное осмысление категории «административная процедура» явило собой значительный шаг в развитии общей теории административного процесса. Одним из первых развернутое обоснование концепции административной процедуры дал Фелициано Бенвенути^[10]. Он трактовал категорию «административная процедура» как динамическое выражение административной функции, раскрывающее переход от абстрактной власти к административному акту, превращение компетенции в административный акт^[11].

При разработке концепции административной процедуры был сделан крен в сторону теоретического осмысления и процессуально-правовой регламентации административной деятельности, предшествующей административному акту. В фокусе этой концепции оказывается центральное звено управленческого процесса как формы реализации административной функции — процесс принятия административного акта^[12]. В число субъектов этого процесса включается не только субъект административной власти, но иные субъекты, чьи интересы и права должны быть защищены правовой процедурой от произвола властных субъектов при реализации административной функции. При этом первоначально на теоретическом уровне, а затем и на законодательном для моделирования структуры и порядка реализации административной процедуры используются многие принципы, конструкции и концепты, применяемые в административно-юрисдикционном процессе^[13]. Это явление в зарубежной литературе получило обозначение «юрисдикционализация» административной процедуры.

В рамках такого подхода предметом теории административной процедуры выступают две основные составляющие: а) участие и защита заинтересованного лица (каковым может быть частное лицо, чиновник или орган власти) на всех этапах формирования административной воли и б) административные формальности, требуемые для участия всех этих лиц в процессе принятия решения. При этом административно-процедурное право трактуется как часть административного права, устанавливающая правила и принципы, которые регулируют участие заинтересованных диц в формировании административной воли либо в ее оспаривании в административном (неюрисдикционном) порядке^[14].

Кодификация административно-процедурного права открыла в Европе новые перспективы и для совершенствования административно-юрисдикционного законодательства, способствуя упрощению судебного контроля за законностью административных актов^[15]. В европейских странах (а под их влиянием и в других странах, воспринявших принципы и формы континентальной системы права) в качестве господствующей проявилась тенденция к принятию раздельных кодифицированных актов, регулирующих административно-процедурный и административно-юрисдикционный процессы. Так, раздельные законы об административной процедуре (производстве) и об административном судопроизводстве приняты в Германии, Испании, Италии, Португалии, Франции, Финляндии и других странах.

Вместе с тем в доктрине многих из этих стран наблюдается весьма интересное явление. Несмотря на признание и осмысление на концептуальном уровне административно-процедурного производства в качестве разновидности административного процесса в широком смысле, в силу традиции термин «процесс» по-прежнему продолжает использоваться главным образом применительно к административно-юрисдикционному (судебному) производству. Это ведет к противопоставлению, к «бинарной оппозиции»: «административный процесс» — «административная процедура». В качестве центральной оси административной процедуры рассматривается административный акт, и она определяется как «установленная законом совокупность действий, которая направлена на производство административного акта, его добровольное или принудительное осуществление»^[16]. Считается, что цель административной процедуры — гарантировать защиту частных лиц от произвола публичной администрации путем законодательных предписаний, следовать процедурным правилам формирования административной воли. В то же время цель административного процесса — обеспечить юрисдикционными средствами беспристрастное и справедливое разрешение административных споров, возникающих между частными лицами и публичной администрацией в процессе формирования и выражения административной воли в правовых актах, и гарантировать защиту прав частных лиц путем проверки законности этих актов.

Отождествление административного процесса в рамках его широкого понимания с административно-юрисдикционным (судебным) процессом находит в литературе зарубежных стран свое различное обоснование и оправдание. Так, считается, что применение понятия «процесс» к совокупности действий, направленных на формирование или применение юридических норм (будь то административные или законодательные) означает лишение его традиционной и фундаментальной сущности как технологии отправления правосудия. Действительно, отмечает, например, А. Гордилио, деятельность административных и законодательных органов подчиняется определенным общепроцессуальным правилам. Однако это, по его мнению, не дает оснований забывать, что именно в судебном процессе «вертится окончательное и корректирующее определение права и справедливости применительно к конкретному случаю, позволяющее независимому и беспристрастному органу контролировать решения административных и законодательных органов». В силу этих соображений, а также по причине необходимости установить единство терминологии в судопроизводстве, касающемся административных споров, предпочтительно сохранять использование термина «процесс» применительно именно к судебному административному процессу^[17].

В результате административно-процессуальное право, по сути дела, сводится к судебному административному праву. Такой подход (с той или иной разницей в его обосновании) получил распространение во многих европейских и латиноамериканских странах, в частности в Испании^[18], Италии^[19], Португалии^[20], во Франции^[21], в Аргентине^[22] и других странах Латинской Америки^[23]. Влияние традиционных представлений и стереотипов на использование понятия «процесс» не означает тем не менее кризиса широкого подхода к административному процессу и постепенное приобретение им статуса парадигмы в административно-правовой доктрине большинства стран, относящихся к континентальной системе права. Это все больше проявляется не только на теоретическом уровне, но и в практике закон одател ь н о го регул и ро ван и я.

Об этом свидетельствует, во-первых, опыт кодификации: все большее число стран принимает общие административно-процессуальные акты, объединяющие административно-процедурное и административно-юрисдикционное производство. В их числе Закон «Об общем административном праве» 1994 г. Нидерландов, первая часть которого по официальным комментариям посвящена «юридификации» отношений между гражданами и публичной администрацией, т. е. детальной регламентации административно-процедурными нормами^[24]. В ряду такого рода законодательных актов стоят административно-процессуальные кодексы Латвии, Польши, Болгарии. В Колумбии в результате рекодификации на основе Кодекса административно-спорной юрисдикции 1998 г. и комплекса действующих административно-процедурных норм был принят общий Кодекс административного производства и административного судопроизводства 2011 г. Во-вторых, о использовании «широкого подхода» свидетельствуют применяемые способы систематизации административного законодательства. Так, в число актов, составляющих административно-процессуальное право Германии включаются: Закон об административном производстве 1976 г., Закон о судебно-административном процессе 1960 г., Закон об исполнении административных решений 1953 г. и ряд других^[25].

Ориентация российского законодателя на европейские стандарты и реализацию конституционных положений о правовом государстве требует не просто совершенствования, а в целом ряде случаев создания нового, отвечающего требованиям времени административно-процессуального законодательства. Пришло время отказаться от аутоцентризма советской эпохи, допускавшего теоретический дискурс исключительно в предметном поле советской административно-правовой действительности, и существования исключительно советской теории административного права. Такой подход предполагает разработку теории административного процесса, аккумулировавшей проверенный временем опыт не только отечественной административно-правовой мысли, но и лучший опыт зарубежных стран, апробировавших для модели правового государства определенные процессуальные конструкции, институты, нормы и концепты.

• [1] Montero Агоса Gomez Colomer J. L., Вагона Vilar S. Dcrccho jurisdicional. Parte general. Valencia, 2012. P. 33.
• [2] Ruggeri A., Spadaro A. L Lineamenti di giustizia costituzionale. Editore Giappichelli, 2014.
• [3] Gonzales Deleito R. Tribunales Constitutionals, organizacion у funccionamiento. Madrid.:Ed. Techos, 1980. P. 12.
• [4] Fix Zamudio Y. Derecho constitucional mexicano у comparado. Mexico, 2003. P. 220.
• [5] Непега Garcia A. La controversia constitutional //Jus. Revista juridical. UNLA, 2004.
• [6] Cm.: Grinover A. Pelegrini, Cintra A. C., Dinamarco C. R. Teoria Geral do Processo. 20th ed. S. P., 2004. P. 277.
• [7] В отечественном правоведении это направление также находит свое оформление. Имеются в виду такие работы, как: «Теория юридического процесса» и «Юридическая процессуальная форма. Теория и практика» / под ред. В. М. Горшенева и П. Е. Недбайло (М., 1976);"Процессуальные нормы и отношения в советском праве (в «непроцессуальных» отраслях)" / иод ред. И. А. Галагана (Воронеж, 1985); «Основы общеправовой процессуальнойтеории» В. Н. Протасова (М., 1991); «Теория юридического процесса: итоги, проблемы иперспективы развития» А. А. Павлушиной (Самара, 2005) и др. В отличие от них монографию Н. Н. Полянского, В. М. Савицкого, М. С. Строговича. А. А. Мельникова «Проблемысудебного права» (М., 1983) следует отнести к общей теории юрисдикционного процесса.
• [8] См.: Ballbe М. La esencia del proceso. El proceso у la funcion administrativa // RevistaGeneral de Legislacion уJurisprudencia. T. XIV. Madrid, 1947. P. S. у ss. См. также: Becker F. DasAllgemeine Verwaltungsverzfahzen in Theorie und Gesetzgebung. Stuttgart, 1960. S. 10.
• [9] См., например: Issac Guy. La procedure administrative non contentiense. Paris.: LGDI, 1968.
• [10] Cm.: Benvenuti F. Funzione Amministrativa, Procedimento, Processo. Riv. Trim. Do DirittoAmministrativo, 1952.
• [11] Вопрос о термине, адекватном для обозначения при переводе с итальянского и других романских языков слова «procedimento» (итал.), «procedimiento» (исп.), «procedimento"(порт.) применительно к юридической науке требует консенсуса. Он может переводиться как"процесс», «процедура», «производство». В переводе с немецкого для обозначения этой разновидности административного процесса чаще всего используется термин «производство».
• [12] См.: Sandulli А. II procedimento amministrativo. Milao. Giudre, 1964.
• [13] э Так, в португальской доктрине и Кодексе административного производства 1996 г. среди принципов административных процедур называются: обеспечение публичного интереса, защита прав и интересов граждан, равенство, пропорциональность, справедливость, беспристрастность, сотрудничество администрации и частных лиц, право на участие в процедуре, право на доступ к правосудию и др.
• [14] См.: Garrido Falla F. Procedimento administrative. Otros Estudios. B. A. Lexis Nexis, 2003.P. 16.
• [15] Первый Закон об административных процедурах был принят в 1925 г. в Австрии. Подего влиянием соответствующие акты были приняты в 1920;е гг. в Польше, Чехословакии, Югославии, в 1946 г. — в США.
• [16] См., например: Acosta Romero М. Teoria general del Derecho Administrative. Mexico, 1987.P. 456.
• [17] См.: Gordillo Agustin. Tratado de Derecho Administrative Tomo IV. Buenos Aires, 2010. P. 59.
• [18] Cm.: Gonzalez PerezJ. Derecho Procesal Administrativo. 2 tomos. Madrid, 1963; EscusolуRodriguez Zapata. Derecho procesal administrative. Techos. Madrid, 1993; Ruiz Risueno. Procesocontencioso-administrativo. Madrid, 1998; Gonzalez Perez J. Manual dc Derecho ProcesolAdministrativo. Madrid, 2001 и др.
• [19] См.: Elementi ditiritto processuale amministrativo. Nozioni di giustizia amministrativa. Diz.F. del Giudice. Roma, 2004.
• [20] Cm.: Servulo Correia J. Dircito do contencioso administrative. Lisboa, 2005; Celestre M., Fonseca J. Directo processual administrative. Lisboa, 2011 и др.
• [21] Chapus R. Droit du contentieux administratif. Paris, 2002.
• [22] Tratado General dc Derecho Proccssal Administrativo. Dir. J. C. Cassague. B. A., 2011.
• [23] Cm.: Gonzalez Peres J. Derecho Procesal Administrativo Hispanoamericano. Temis. Bogota, 1985 и др.
• [24] См. текст Закона на англ, языке на веб-сайте Минюста Нидерландов: http://www.minjust.nl/a_beleid/thema/awb/teksten/awbeng/inhopeng.htm.
• [25] См.: Административно-процессуальное право Германии. М., 2007.