Вопрос уголовной ответственности лица, совершившего военное преступление во исполнение приказа, в международном уголовном праве

Следует иметь в виду, что на протяжении длительного времени концептуально и предметно рассматриваемый вопрос решался исключительно в контексте доктрины государственного акта и ее утверждения о том, что в случае выполнения преступного приказа подчиненные не несут ответственности за преступления, явившиеся следствием выполнения такого приказа, поскольку эти действия представляют собой действия государства. Как следствие, ответственности в данном случае мог подлежать только начальник, основной же целью этого подхода являлось неограниченное подчинение лиц, получающих приказы¹. Данное положение, означающее безусловную безнаказанность подчиненного, и неприемлемое в плане возможных последствий (в экстремальных ситуациях вся полнота уголовной ответственности сосредотачивается у верха командной «пирамиды»), кардинально изменилось в связи с событиями Второй мировой войны и судебными процессами над ее главными военными преступниками. Нюрнбергский МВТ, оспаривая приведенное утверждение, руководствовался положением, согласно которому «тот факт, что подсудимый действовал по распоряжению правительства или приказу начальника, не освобождает его от ответственности, но может рассматриваться как довод для смягчения наказания, если трибунал признает, что этого требуют интересы правосудия»^[1][2]. Заметим, что такой подход был впоследствии подтвержден в ходе многочисленных судебных процессов^[3], а данная формулировка практически полностью воспроизведена в уставах современных международных органов уголовной юстиции^[4].

Следует также обратить внимание на то, что в ходе проводимой Комиссией международного права кодификационной работы, связанной с констатацией хода и результатов Нюрнбергского процесса, норма об ответственности лица, совершающего военное преступление во исполнение приказа, была возведена в ранг общего принципа международного права и скорректирована. Так, согласно резолюции № 95 (I) ГА ООН «Подтверждение принципов международного права, признанных Статутом Нюрнбергского трибунала», принятой 11 декабря 1946 г. на 55-м пленарном заседании ГА ООН^[5], Принцип IV гласит:

«То обстоятельство, что какое-либо лицо действовало во исполнение приказа своего правительства или начальника, не освобождает это лицо от ответственности по международному праву, если сознательный выбор был фактически для него возможен»¹.

В литературе было высказано критическое замечание, относящееся к включению Комиссией международного права в данную формулировку слова «фактически». Так, по мнению профессора Ю. А. Решетова, это «значительно снижает превентивное действие принципа. Ведь если „сознательный выбор“ означает, что данное лицо понимает противоправность отданного приказа, а невозможность такого выбора может быть доказана ссылкой на существование определенных уставов, инструкций, то виновное лицо в большинстве случаев может ссылаться на фактическую невозможность отказа от выполнения преступного приказа»^[6][7].

Вместе с тем следует учитывать сложный характер проблемы исполнения (неисполнения) приказа, в том числе военнослужащими. В соответствии с уставными требованиями о беспрекословном и точном выполнении приказов командира (начальника) подчиненный не должен обсуждать приказ. Поэтому по общему правилу он не подлежит ответственности и в тех случаях, когда сомневался в законности выполняемого приказа или распоряжения и мог сознавать, что, выполняя приказ, совершает общественно опасное деяние^[8]. Более того, национальные законодательства, действие которых распространяется на военнослужащих, предусматривают, что любой из них, отказывающийся выполнить приказ, может быть привлечен к уголовной ответственности^[9].

Вместе с тем данное общее правило не затрагивает случаи совершения военнослужащим общественно опасных действий по заведомо для него преступному приказу командира (начальника), на что обращают внимание отечественные правоведы. Профессор X. М. Ахметшин указывает на то, что умышленное совершение военнослужащим общественно опасных действий по заведомо для него преступному приказу начальника как противоречащее самим основам воинской дисциплины и правосознанию воинов влечет за собой уголовную ответственность. Если подчиненный выполняет приказ, предписывающий совершить заведомо для него противоправные, уголовно наказуемые действия, т. е. при полном сознании их явной преступности, в целях достижения конкретного преступного результата, то он за содеянное должен отвечать, наряду с начальником, как исполнитель преступления либо как соучастник. То обстоятельство, что подчиненный, совершая преступление, действовал под влиянием начальника, может учитываться при индивидуализации ответственности¹.

Данное высказывание вполне применимо к оценке действий военнослужащего, совершающего военное преступление во исполнение приказа или распоряжения, незаконность и преступность которого очевидна (например, приказ истребить гражданское население взятого в бою населенного пункта), и, следовательно, несущего за это полную уголовную ответственность, наряду с лицом, отдавшим приказ или распоряжение. Как отмечают исследователи, современное МГП требует от комбатанта, в том числе действующего по приказу военного командира (начальника), самостоятельной оценки ситуации и проявления самостоятельной воли под угрозой индивидуального наказания; исполнение преступного приказа не является основанием освобождения комбатанта от ответственности по международному праву, если сознательный выбор был фактически для него возможен^[8][11].

Следует также обратить внимание на предпринимаемые попытки МККК разработать положения об ответственности исполнителя приказа, сопряженного с серьезным нарушением МГП. Так, при подготовке Дополнительного протокола 11 977 г. к Женевским конвенциям 1949 г. был предложен проект ст. 77, который предусматривал: 1) никто не должен повергаться наказанию за отказ выполнить такой приказ начальника, который в случае его выполнения привел бы к серьезным нарушениям Женевских конвенций; 2) действие в соответствии с приказом вышестоящего начальника не освобождает обвиняемого от уголовной ответственности, если будет установлено, что у него были основания полагать, что он совершает серьезное нарушение Конвенций, и что у него имелась возможность отказаться выполнить этот приказ. Данный проект, однако, был отклонен^[12].

Заметим, что п. 2 ст. 33 Римского статута МУС недвусмысленно говорит о явной незаконности (с точки зрения совершения преступления во исполнение приказа) преступления геноцида и преступлений против человечности^[13]. В отношении иных случаев выполнения приказа ст. 33 Римского статута МУС определяет, что приказ вышестоящих лиц не освобождает от уголовной ответственности, если не имеют места три исключительных обстоятельства: «(а) данное лицо по требованию закона обязано выполнять распоряжения правительства или вышестоящего лица; (Ь) данное лицо не знало о противозаконности приказа; © приказ не был явно противозаконным».

В свою очередь, несоблюдение указанных критериев является основанием для привлечения исполнителя приказа совершить военное преступление к ответственности по международному уголовному праву¹.

Как видим, Римский статут значительное внимание уделяет интеллектуально-волевым аспектам уголовной ответственности за совершение преступления во исполнение приказа, в связи с чем уместно отнести его к числу международно-правовых актов, исходящих из концепции «умных штыков»^[14][15].

Суть данной концепции сводится к тому, что лица, совершающие преступление при исполнении явно для них незаконного приказа, должны подлежать уголовной ответственности,^ начальник должен нести ответственность за совершенные преступления при исполнении отданного им незаконного приказа в любом случае.

В свою очередь, разнообразие военных преступлений, отличающихся различной степенью их тяжести, а также своими формами в сочетании со спецификой военно-служебных отношений и особенностями восприятия приказов командира (начальника) в условиях ведения военных действий, позволяет ставить разумный вопрос о возможности освобождении от уголовной ответственности исполнителя незаконного приказа при условии, что незаконный характер приказа не был очевиден для исполнителя^[16].

Как представляется, в большинстве случаев преступный характер военных преступлений и приказа на их совершение очевиден. Вместе с тем можно указать на отдельные составы военных преступлений (в частности, уничтожение или захват имущества неприятеля), где такого рода очевидность не всегда присутствует, с учетом конкретных обстоятельств, условий военной необходимости соответствующие действия могут быть допустимыми с точки зрения МГП.

Следует также обратить внимание на то, что командир (начальник), отдавший заведомо преступный приказ, также (наряду с исполнителем такого приказа) подлежит уголовной ответственности за совершение военного преступления^[17].

Данный тезис в полной мере согласуется с нормами действующего международного уголовного права и принципом индивидуальной уголовной ответственности. Как полагают некоторые зарубежные авторы, с точки зрения Римского статута МУС (п. 3 «Ь» ст. 25) отдача приказа совершить преступление является разновидностью подстрекательства. Однако, как представляется, более правильно рассматривать начальника, отдавшего заведомо преступный приказ, в качестве организатора преступления¹.

Более того, отдача приказа никого не оставлять в живых (равно как и его исполнение) выделено МУП в самостоятельное военное преступление, которое может быть совершено в условиях международного или немеждународного вооруженного конфликта^[18][19]. Справедливо высказанное в отечественной литературе суждение о том, что сам факт отдачи должностным (официальным) лицом приказа о совершении военного преступления может, в случае неисполнения такого приказа, расцениваться как неоконченное преступление для лица, отдавшего такой приказ^[20].

Как уже отмечалось, в уставах ряда современных международных органов уголовной юстиции зафиксировано, что лицо, выполнившее преступный приказ, подлежит ответственности, однако это обстоятельство может рассматриваться как основание для смягчения наказания в том случае, если трибунал признает, что этого требуют интересы правосудия. В специальной литературе^[21] приводятся примеры и проводится их анализ в контексте деятельности МТБЮ; концептуально, теоретический посыл авторитетных ученых обозначен позицией, согласно которой принуждение к совершению преступления, хотя и не зафиксированное в тексте Устава МТБЮ, является, наряду с исполнением приказа (п. 4 ст. 7 Устава МТБЮ), обстоятельством, смягчающим вину обвиняемого^[22].

Следует обратить внимание на то, что в Римском статуте МУС, а также в разработанных и принятых в дополнение к нему Правилах процедуры и доказывания^[23], в отличие от уставов ряда МУТ ad hoc, отсутствует прямое указание на возможность смягчения наказания исполнителя преступного приказа. Тем не менее, Суд, как это следует из п. 1 (Ь) Правила 145, в равной степени учитывает все соответствующие факторы, в том числе любые смягчающие факторы, все обстоятельства как лица, признанного виновным, так и самого акта преступления.

В свою очередь, приведенные выше, предусмотренные п. 1 ст. 33 Римского статута МУС условия в своей совокупности могут рассматриваться в качестве специального обстоятельства освобождения от уголовной ответственности в МУП.

Следует обратить внимание на то, что современные источники международного уголовного права содержат положения об обстоятельствах, освобождающих от уголовной ответственности, при этом не употребляют известную национальным уголовно-правовым системам формулировку «обстоятельства, исключающие преступность деяния». Существует довольно широкий перечень таких обстоятельств, имеющих различную правовую природу (к примеру, в Римском статуте МУС им посвящены ст. 31—33; к ним отнесены невменяемость, принудительная интоксикация, действия лица для защиты себя или другого лица, меры, для устранения угрозы жизненно важным интересам, ошибка в факте, ошибка в праве)¹.

Заметим, что национальные уголовно-правовые системы в своем большинстве придерживаются подхода, согласно которому уголовная ответственность наступает за исполнение заведомо незаконного (заведомо преступного) приказа; в УК ряда государств — членов мирового сообщества предусмотрены специальные нормы об уголовной ответственности за совершение преступлений против мира и безопасности человечества при выполнении преступного приказа или преступного распоряжения.

Так, по УК Латвии (ч. 1 ст. 34) выполнение преступного приказа или преступного распоряжения для лица, которое его выполнило, является оправданным лишь в тех случаях, если это лицо не осознавало преступный характер приказа или распоряжения, и он не являлся очевидным. Однако уголовная ответственность в таких случаях наступает при совершении преступлений против мира и человечества, военных преступлений и геноцида. По мнению О. С. Капинус и В. Н. Додонова, латвийский законодатель тем самым устанавливает для указанных особо тяжких деяний своего рода презумпцию заведомой незаконности.

Вместе с тем в уголовном праве отдельных стран (Италия, Польша, Швеция) предусмотрен повышенный «порог» ответственности за исполнение незаконного приказа. В частности, согласно УК Польши (ст. 318), если военнослужащий совершает запрещенное деяние, выполняя приказ, оно не считается преступлением, если только при выполнении приказа он не допустил совершения преступления умышленно^[24][25].

Таким образом, в современном МУЛ в контексте кодификации и развития принципов, сформулированных в Уставе и Приговоре Нюрнбергского МВТ, сформировалось и реализуется положение об уголовной ответственности лица, совершившего военное преступление во исполнение приказа. При этом разнообразие степени тяжести и форм военных преступлений, в сочетании со спецификой военно-служебных отношений и особенностями восприятия приказов командира (начальника) в условиях ведения военных действий, предопределили постановку вопроса о возможности освобождении от уголовной ответственности исполнителя незаконного приказа, при условии, что незаконный характер приказа не был очевиден для исполнителя. Согласно ст. 33 Римского статута МУС, в отличие от исполнения приказов о совершении геноцида и преступлений против человечности, где действует абсолютная ответственность исполнителя, освобождение от уголовной ответственности лица, совершившего военное преступление во исполнение приказа возможно в исключительных случаях, если, во-первых, исполнитель обязан был исполнить приказ правительства или начальника и, во-вторых, если исполнитель не знал, что приказ был незаконным, или сам приказ не носил явно незаконного характера.

Командир (начальник), отдавший заведомо преступный приказ, также (наряду с исполнителем такого приказа) подлежит уголовной ответственности за совершение военного преступления, что вполне согласуется с нормами действующего МУП, в частности, с п. 3 ст. 25 Римского статута МУС.

Отдача приказа никого не оставлять в живых (равно как и его исполнение) выделено МУП в самостоятельное военное преступление, которое может быть совершено в условиях международного или немеждународного вооруженного конфликта.

Обоснованным с точки зрения принципа индивидуализации уголовной ответственности выглядит доктринальное суждение, согласно которому сам факт отдачи должностным (официальным) лицом приказа о совершении военного преступления может, в случае неисполнения такого приказа, расцениваться как неоконченное преступление для лица, отдавшего такой приказ.

Возможность смягчения наказания для исполнителя приказа о совершении военного преступления прямо предусматривается в уставах отдельных органов международного уголовного правосудия, либо вытекает из общих положений, содержащихся, в частности, в Правилах процедуры и доказывания МУС (Правило 145), ориентирующих МУС на учет при определении меры наказания всех соответствующих (в том числе смягчающих, относящихся к лицу, признанному виновным и совершенному им преступлению) факторов.

• [1] См.: Верле Г. Указ. соч. С. 293.
• [2] Устав МВТ, ст. 8. См. об этом: Нюрнбергский процесс: право против войныи фашизма. С. 113.
• [3] См. об этом, напр.: Cryer R. Prosecuting International Crimes: Selectivity and theInternational Criminal Law Regime // Cambridge Studies in International and ComparativeLaw. 2005. № 41. P. 294.
• [4] См., напр.: Устав МТБЮ (п. 3 ст. 7); Устав Международного трибунала по Руанде (п. 4 ст. 6); Устав Специального суда по Сьерра-Леоне (п. 4 ст. 6).
• [5] Текст данной резолюции см.: Резолюции, принятые Генеральной АссамблеейООН на второй части первой сессии 23 октября — 15 декабря 1946 г. Нью-Йорк, 1947.С. 139—140.
• [6] Международное публичное право: сб. документов. Т. 2. М., 1996. С. 101—102.
• [7] См.: Нюрнбергский процесс: право против войны и фашизма. С. 113.
• [8] См.: Военно-уголовное право: учебник.
• [9] См.: Обер М. Вопрос о приказах старших войсковых начальников и ответственности командиров в Дополнительном протоколе к Женевским конвенциям от 12 августа 1949 года (Протоколе I), относящемся к защите жертв международных вооруженныхконфликтов, от 8 июня 1977 года. М.: МККК, 1994. С. 1.
• [10] См.: Военно-уголовное право: учебник.
• [11] См.: Григорович Ю. В. Уголовная ответственность физических лиц за международные преступления: дис. … канд. юрид. наук. М., 2008. С. 145.
• [12] См.: Обер М. Указ. соч. С. 5—6.
• [13] В этом случае, по мнению некоторых зарубежных юристов, имеет место абсолютная ответственность, в свою очередь, незаконность таких приказов очевидна для обывателя, обладающего объективным суждением exante. См.: Cryer R. Op. cit. Р. 300.
• [14] См.: Кибалъник Д. Г. Современное международное уголовное право: понятие, задачи и принципы. С. 114. Также см. об этом: Шулепова Л. Ф., Ковбасюк А. Н. Международное уголовное право: недопустимость ссылки на приказ начальника // ВестникМГЛУ. Серия: Право. 2004. № 485. С. 209—224.
• [15] Подробнее см.: Зимин В. П. Правомерное неисполнение приказа: доктрина «умныхштыков» // Правоведение. СПб., 1993. № 2. С. 35—45.
• [16] Triffterer О. Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court.2008. Ct. 33.
• [17] См.: Верле Г. Указ. соч. С. 247—248.
• [18] См.: Тер-Акопов А. А. Преступление и проблемы нефизической причинности в уголовном праве. М., 2003. С. 190.
• [19] См.: ст. 8 п. 2 b (xii), d (х) Римского статута МУС.
• [20] См.: Соломоненко И. Г. Исполнение приказа и его уголовно-правовое значение.Ставрополь. 2000. С. 65—66.
• [21] См.: Скуратова А. Ю. Международные преступления. С. 124—125. Приводимоедело: Prosecutor V. D. Erdemovic, Case «РШса Farm» No IT-96−22. Para. 88.
• [22] Cm.: Annotated Leading Cases of International Criminal Tribunals. Intersentia. Hart. Verlag Osterreich, 1999 / eds. by A. Klip, G. Sluiter. Vol. I: The International Criminal Tribunalfor the Former Yugoslavia 1993—1998. P. 534.
• [23] Правила процедуры и доказывания Международного уголовного суда принятыАссамблеей государств — участников Римского статута МУС в 2002 г. в дополнениек Римскому статуту МУС в качестве инструмента для его применения.
• [24] См. об этом: Международное уголовное право: учебник для вузов / А. В. Наумов, А. Г. Кибальник, В. Н. Орлов, П. В. Волосюк. М., 2013. С. 125—127; Русанов Г. А. Обстоятельства, освобождающие от международной уголовной ответственности // Журналроссийского права. 2014. № 6. С. 112—116.
• [25] См.: Капинус О. С., Додонов В. Н. Исполнение приказа как обстоятельство, исключающее преступность деяния, в уголовном праве зарубежных стран [Электронный О