Квалификация коллизионной нормы

Применение любой правовой нормы невозможно без ее толкования: установление ее смысла и связи с фактическими обстоятельствами, в которых норма должна быть применена. Юридическая квалификация фактов в соответствии с правовой нормой и сферой ее применения является одним из аспектов толкования права. Конкретные приемы и правила толкования должны соответствовать правовой системе того государства, правовая норма которого толкуется и применяется. Результаты толкования не должны противоречить основным целям и принципам права и его нормативным предписаниям.

Проблема квалификации входит в общий вопрос о толковании коллизионной нормы. Процесс квалификации законодательно не регулируется, но определены требования к конечному результату квалификации. Это отражается в мотивировочной части судебных решений. Неправильная квалификация может послужить основанием для отмены или изменения решения суда.

В МЧП понятие квалификации имеет в виду квалификацию отношения на основании коллизионной нормы. Квалификация представляет собой сжатую формулировку, обобщающую большое количество норм материального права или выражающую общий принцип МЧП'. Квалификации подлежат и объем, и привязка коллизионной нормы. Например, применение правила «правоспособность коммерческой компании определяется законом места ее учреждения» (ст. 16.

Закона о МЧП Южной Кореи) предполагает квалификацию понятий «коммерческая компания», «правоспособность коммерческой компании», «место учреждения коммерческой компании» .

Особенность квалификации в МЧП — на каждом этапе разрешения частноправового спора, связанного с иностранным правопорядком, квалификация осуществляется по разным правилам. Процесс рассмотрения спора из частноправового отношения международного характера подразумевает наличие трех стадий, связанных с определением применимого права, — квалификация, выбор применимого права, применение избранного права. Три стадии процесса определения применимого права выводятся из концепции существования трех разновидностей коллизии коллизий:

• — коллизии относительно объема коллизионной нормы;
• — коллизии относительно привязки коллизионной нормы;
• — коллизии, связанные с тем, что одинаково сформулированные в коллизионных нормах понятия в разных государствах понимаются по-разному.

Коллизии коллизий часто называют «скрытыми коллизиями», поскольку в данном случае имеют место такие несовпадения в праве различных государств, которые не лежат на поверхности, а являются неявными, «завуалированными». Впервые на проблему «скрытых коллизий» в XIX в. обратили внимание немецкий юрист Ф. Кан и французский юрист Э. Бартэн. Оба автора пришли к выводу, что коллизионные нормы различных стран, даже использующие одинаковую терминологию, могут содержать скрытые коллизии, которые способны породить проблемы «конфликта квалификаций» .

Основная сложность заключается в том, что наличие в законодательстве разных государств одинаково сформулированных коллизионных норм не является гарантией, что в качестве компетентного будет определено одно и то же национальное право. Например, гражданская дееспособность физических лиц определяются правом их местожительства (ст. 13 ГК Мексики, ст. 35 Закона о МЧП Швейцарии). Однако по мексиканскому закону лицо может обладать двумя или большим числом мест жительства (ст. 32), а по швейцарскому — «никто не может иметь одновременно несколько мест жительства» (ст. 20). Применение одинаково сформулированных коллизионных норм разнонациональными судами приводит к разным решениям по однородным делам. Суды руководствуются своими собственными юридическими представлениями, национальной правовой ментальностью.

Кроме того, в коллизионных нормах законодатель часто использует абстрактные, обобщенные формулировки, априорно нуждающиеся в дополнительном толковании. В частности, «личным законом юридических лиц является закон, определяемый их национальностью» (ст. 9.11 ГК Испании); «существование и правоспособность юридического лица определяется законом государства, в котором оно как таковое признается» (ст. 2394 ГК Уругвая (1868, ред. 1941)). Сразу же возникают вопросы: что представляет собой национальность юридических лиц, по каким критериям она определяется, что значит — закон государства, в котором юридическое лицо признается как таковое? На все эти вопросы можно ответить только после того, как произведена квалификация правовых понятий.

Квалификация и выбор применимого права объединяются в понятие первичная квалификация. Стадия применения избранного судом права — это вторичная квалификация (т.е. квалификация, не являющаяся предпосылкой для разрешения коллизионного вопроса). Результат первичной (коллизионно-правовой) квалификации — это решение коллизионного вопроса, отсылка к определенному национальному правопорядку. Применение материально-правовой нормы любой правовой системы предполагает материально-правовую квалификацию — квалификацию с целью определить права и обязанности субъектов правоотношения. Материально-правовая (вторичная) квалификация всегда осуществляется по lex causae, т. е. на основе права, которое суд определил в качестве компетентного.

Материально-правовая квалификация осуществляется самостоятельно. «Если применимым является иностранное право, оно… принимает на себя решение этой задачи. Не имеет… значения, как материальные нормы иностранного права называются, к какому институту они относятся, являются ли они нормами материальными или процессуальными. Мы должны забыть об отечественном правопорядке и поступать так, как поступил бы иностранный судья при рассмотрении данной ситуации… т. е. не заботиться о квалификациях отечественного правопорядка» .

Наиболее серьезные трудности порождает первичная квалификация. Проблема квалификации коллизионных правовых понятий существует на стадии выбора права, при решении коллизионного вопроса и применении отечественных коллизионных норм. Выбор применимого права непосредственно зависит от того, правовые понятия какой страны будут использованы при решении коллизионного вопроса.

Для применения коллизионной нормы необходимо раскрыть содержание имеющихся в ней юридических понятий, соотнести их с фактическими обстоятельствами дела, т. е. произвести квалификацию. Квалификация является составным элементом всякой конфликтной нормы. Коллизионная норма связывает национальное право с иностранным, поэтому проблема квалификации сводится к тому, с точки зрения права какого государства необходимо толковать юридические категории, содержащиеся в самой коллизионной норме. Соответственно, решение спора зависит от того, в соответствии с правом какого государства будет осуществляться квалификация при определении применимого права.

В отечественной литературе данная проблема иллюстрируется следующим примером. Российская гражданка составила в России завещание в пользу своего сына от первого брака. Позднее она переехала на постоянное местожительство в Англию, где вышла замуж за англичанина. После ее смерти супруг-англичанин обратился в российскую нотариальную контору, претендуя на имущество умершей жены. В выдаче свидетельства о праве на наследство ему было отказано ввиду наличия завещания в пользу другого лица. Супруг обратился с иском в российский суд, обосновывая свои претензии тем, что по английскому праву последующий брак отменяет предыдущее завещание.

В данном примере действительность завещания оспаривалась вступлением в брак, т. е. фактические обстоятельства дела относятся как к семейному, так и к наследственному статуту. Какую коллизионную норму необходимо применить — определяющую применимое право к семейным отношениям или определяющую компетентный правопорядок по наследственным отношениям? Для ответа на этот вопрос нужно дать юридическую квалификацию фактических обстоятельств дела: к какому статуту (наследственному или семейному) относится возможность отмены завещания вступлением в новый брак. Однако сразу же возникает проблема — с точки зрения какого права (английского или российского) должна быть произведена юридическая квалификация.

В российском праве отсутствует институт отмены завещания фактом вступления в брак. Если при квалификации применяется российское право, то все фактические обстоятельства относятся только к наследственному статуту. Применению подлежит п. 2 ст. 1224 ГК РФ («способность лица к составлению… завещания… определяется по праву страны, где завещатель имел место жительства в момент составления завещания»); соответственно, завещание действительно, и супруг-англичанин не вправе претендовать на наследство.

Если те же фактические обстоятельства будут квалифицироваться по английскому праву, то отмена завещания посредством вступления в брак относится к последствиям брака, т. е. входит в семейный статут отношения. В таком случае для решения коллизионного вопроса российский суд должен обратиться к коллизионным нормам семейного права — применить п. 1 ст. 11 СК РФ («взаимоотношения между супругами определяются правом государства, на территории которого супруги имеют совместное место жительства»). Компетентным является английское право, т. е. завещание является недействительным, и второй супруг должен получить наследство.

Аналогичные проблемы возникают при разграничении сделок (коммерческих или гражданских), вопросов контрактной и деликтной ответственности, при определении места заключения договора, гражданско-правовой и брачной дееспособности.

Согласно общему коллизионному принципу деление вещей на движимые и недвижимые (объем коллизионной нормы) регулируется законом места нахождения вещи (привязка коллизионной нормы). Если квалификация объема коллизионной нормы производится по российскому праву, необходимо учитывать предписания ст. 130 ГК РФ. В частности, деньги и ценные бумаги квалифицируются как движимое имущество. Если квалификация производится по испанскому праву, деньги и ценные бумаги исключаются из разряда движимых вещей. Кроме того, в Испании недвижимыми вещами признаются машины, минеральные удобрения, инструменты и приспособления, предназначенные для обработки земли. По российскому праву такие вещи являются движимыми. Сервитуты в Испании считаются недвижимыми вещами, а в России относятся к категории имущественных прав.

В МГП возникают проблемы «процессуальной» квалификации — квалификация какого-либо института гражданского процесса в качестве материально-правовой или процессуально-правовой категории. Процессуальная квалификация может предопределять решение коллизионного вопроса. Например, по английскому праву исковая давность — это процессуальная категория, по российскому — материально-правовая. Если суд рассматривает спор между российским покупателем и английским продавцом и квалифицирует исковую давность в соответствии с российским правом, этот вопрос подчиняется английскому праву (закону страны продавца). Если суд квалифицирует исковую давность в соответствии с английским правом (как институт процессуального права), он обязан применить российские нормы об исковой давности, потому что в соответствии со ст. 398.3 ГПК РФ и ст. 253.1 АПК РФ по общему правилу российский суд применяет свое процессуальное право.

На практике квалификация зачастую используется как способ обхода принципов и основ МЧП, чтобы избежать применения «неудобного» правопорядка. Подобная цель достигается:

• — применением «избавительных средств» (escape devices) или манипуляционных прикрытий" (manipulative cover-ups), широко известных англо-американской судебной практике. Обращение к таким средствам объясняется соображениями справедливости, удобства, целесообразности. Суд, установив, что в результате квалификации компетентным будет признано право государства, применение которого приведет к «нежелательному результату», осуществляет переквалификацию (квалификация обязательственного статута в качестве деликтного). Применение «избавительных средств» позволяет изменить решение о выборе компетентного права;
• — выбором удобного суда (forum shopping). Практически всегда суд применяет коллизионные нормы своего национального права. Коллизионные нормы с большой долей вероятности указывают правопорядок, применимый в конкретной ситуации. Стороны спора могут заранее просчитать исход дела в зависимости от обращения в суд того или иного государства. На основании такого расчета выбирается суд, в котором дело будет разрешено наиболее благоприятным образом;
• — «подменой ярлыков» (change of labels). В соответствии с процессуальным законодательством США стороны при подаче иска вправе самостоятельно квалифицировать правоотношение. Обозначение истцом той или иной правовой категории основания иска может предопределить исход спора. Часто возникают ситуации, когда истцы квалифицируют основание иска как деликтное отношение, тогда как на самом деле речь идет о нарушении контракта.

В МЧП существует теория «конфликта квалификаций» . Конфликт квалификаций связан с коллизией коллизий (скрытыми коллизиями). В праве разных государств текстуально одинаковые правовые понятия (дееспособность, форма сделки, личный закон) имеют принципиально различное содержание. Конфликт квалификаций — одна из наиболее сложных, глубинных коллизий, так как при применении терминологически одинаковых понятий решение по одному и тому же делу в судах разных стран может быть прямо противоположным. Конфликт квалификаций — это коллизия между текстуально одинаковыми юридическими понятиями, входящими в состав разнонациональных коллизионных норм.

Существуют следующие теории разрешения конфликта квалификаций:

1) Квалификация по закону суда (lex fori), т. е. по национальному праву того государства, чей правоприменительный орган рассматривает дело. Коллизионная норма как норма национального права использует национальные юридические категории, свойственные данной правовой системе. Поскольку коллизионный вопрос решается на основе коллизионного права страны суда, то и квалификация должна производиться именно по закону суда. Квалификация отношения по праву страны способна обеспечить единство понимания коллизионной нормы и единый правоприменительный результат; невозможно квалифицировать отношение по иному праву, поскольку вопрос о выборе этого права до применения коллизионной нормы еще не решен. Сторонниками квалификации по закону суда выступали Ф. Кан, Э. Бартэн, А. Батиффоль, Л. Раапе.

Основной недостаток квалификации по закону суда — игнорирование того, что правоотношение связано с территорией других государств и что коллизионный вопрос может быть решен в пользу выбора иностранного права. Квалификация по lex fori — одна из причин возникновения «хромающих» отношений. Применение «lege fori может привести к абсурдной ситуации, когда ни один из браков не будет квалифицироваться в Швейцарии как брак… если он заключен за рубежом» .

Квалификация по lex fori порождает правовую нестабильность: одно и то же понятие может быть квалифицировано различными способами в зависимости от того, суд какого государства рассматривает спор. Такая квалификация может привести к forum shopping. Одновременно квалификация по lex fori не дает ответа на вопрос, как квалифицировать правовой институт, не известный местному праву: «Квалификации lege fori присущ один серьезный недостаток. В российском праве могут вообще отсутствовать правовые категории, аналогичные иностранным (например, понятие „отцовской власти“, свойственное семейному праву многих латиноамериканских стран), и тогда квалификация lege fori оказывается невозможной» .

Квалификация по закону суда, как правило, имеет место в процессе первичной квалификации, т. е. это квалификация коллизионных понятий страны суда. Она производится на стадии выбора права, когда еще неизвестно, в пользу какого правопорядка будет решен коллизионный вопрос.

Законодательство и судебная практика многих государств придерживаются квалификации по lex fori (Испания, Египет, Сирия). В решении Кассационного суда Франции по делу Caraslanis от 22 июня 1955 г. подчеркивается: «Вопрос о квалификации заключения брака должен быть решен по французскому праву…». В Законе о МЧП Румынии (ст. 3) установлено: «Когда определение применимого права зависит от квалификации, которая должна быть дана какому-либо правовому институту или какому-либо правоотношению, во внимание принимается правовая квалификация, установленная румынским законом» .

2) Квалификация по праву того государства, с которым отношение наиболее тесно связано (lex causae), т. е. по праву существа отношения. Поскольку в МЧП существует презумпция применения иностранного права, то должна существовать и презумпция квалификации правовых понятий по иностранному праву. Если коллизионная норма отсылает к праву иностранного государства, то суд должен применить это право так, чтобы субъективные права, возникшие под действием данной правовой системы, получили наиболее эффективную защиту. Исследовать подлежащее применению иностранное право без обращения к его квалификациям — значит не рассматривать иностранное право таким, как оно есть1.

Квалификация по lex causae позволяет избежать основных недостатков квалификации по закону суда, — иностранные правовые понятия квалифицируются в «родных» для них правовых категориях. Квалификация коллизионной нормы в соответствии с иностранным правом направлена на то, чтобы не допустить извращения его правовых понятий, которые могут возникнуть при квалификации по закону суда. Если отношение, рассматриваемое судом, связано с иностранным государством и должно регулироваться его правопорядком, необходима и квалификация правовых понятий по праву данного иностранного государства.

Однако коллизионная норма нацелена именно на определение применимого иностранного права. Только применение коллизионной нормы позволяет установить компетентный правопорядок. Поэтому при квалификации по lex causae возникает вопрос: если применимое право определяется при помощи коллизионной нормы, то в соответствии с правом какого государства следует осуществлять квалификацию содержащихся в ней понятий? До применения коллизионной нормы неизвестно, право какой страны должно регулировать данное отношение. В свою очередь, от квалификации отношения зависит выбор коллизионной нормы. Как можно квалифицировать отношение по lex causae, если еще неизвестно, к какому праву отошлет коллизионная норма и какой правопорядок будет являться lex causae?

Теория квалификации по lex causae содержит исходное положение, согласно которому иностранная материальная норма, подлежащая применению в силу отсылки к ней отечественной коллизионной нормы, не должна быть извращена путем применения к ней чуждых иностранной правовой системе понятий, толкований, квалификаций. Это исходное положение представляется ценным и правильным. Однако если фактический состав связан с двумя или более странами, доктрина квалификации по lex causae не дает достаточного основания для конкретных выводов. Квалификация по lex causae практически невозможна в случае кумуляции коллизионных норм. Существует и проблема разрыва (problem of gap): если каждую потенциально применимую норму квалифицировать в соответствии с правовой системой, к которой она принадлежит, то все нормы могут оказаться непригодными для конкретной ситуации.

Даже если иностранный закон «и будет решать существо спора, то только после того, как коллизионная норма страны суда укажет на его применение, а она может действовать только после квалификации». Квалификация по иностранному праву — это, как правило, вторичная квалификация, которая имеет место после выбора права, когда коллизионный вопрос решен в пользу применения иностранного права. По существу, здесь речь идет не о квалификации коллизионных понятий, а о квалификации юридических категорий материального права. При решении коллизионного вопроса в пользу иностранного права все материальные правовые понятия должны определяться именно в его национальных категориях.

Первичная квалификация по иностранному праву возможна, если все фактические обстоятельства связаны с правом одного государства, а дело по какой-либо причине рассматривается в суде другого государства. Кроме того, юридические понятия, требующие квалификации и связанные с фактическими обстоятельствами правоотношения, могут быть в принципе неизвестны местному праву (например, понятия «траурный год», «вдовья доля» в российском праве) или известны в ином терминологическом обозначении и с иным содержанием. В такой ситуации целесообразна квалификация по lex causae.

Можно сконструировать следующую ситуацию. Гражданин Российской Федерации, постоянно проживающий в Испании, и гражданка Испании, постоянно проживающая во Франции, вступили в брак на территории провинции Арагон (Испания). Совместного места жительства супруги не имели. После смерти мужа обнаружилось завещание в пользу его детей от первого брака. В состав наследственной массы входило движимое имущество, находящееся в Арагоне. Российские наследники обратились в российский суд, однако вдова предъявила свои притязания на часть имущества, ссылаясь на свое «право вдовства» (ст. 16.2 ГК Испании).

В соответствии с российской коллизионной нормой (абз. 1 п. 1 ст. 1224 ГК РФ) отношения по наследованию определяются правом страны, где наследодатель имел последнее место жительства, т. е. по испанскому праву. При этом из всего комплекса наследственных отношений выделяется вопрос о «праве вдовства». По испанскому законодательству этот вопрос входит в семейный статут отношения. Если квалифицировать право вдовства по испанскому праву (как вопрос семейного статута), то российский суд должен применить п. 1 ст. 161 СК РФ («личные неимущественные и имущественные права и обязанности супругов, не имевших совместного места жительства, определяются на территории Российской Федерации законодательством Российской Федерации»). Применимым оказывается российское право, в соответствии с которым вдова не может претендовать на удовлетворение своих притязаний.

Российскому законодательству понятие «право вдовства» в принципе неизвестно, поэтому все аспекты данного дела относятся к наследственному статуту. Квалификация отношения на основе российского законодательства определяет испанское право в качестве статута наследования. Применение испанского права влечет за собой признание наследственных прав вдовы.

В данном случае применимое право известно заранее, так как все обстоятельства дела связаны с территорией Испании. Кроме того, в деле есть институт, не известный российскому законодательству, но известный испанскому. В такой ситуации наиболее корректной будет квалификация по lex causae. Если российский суд квалифицирует «право вдовства» по испанскому праву (т.е. как вопрос семейного статута), он истолкует и применит испанское право так, как его в Испании истолковал бы и применил испанский судья.

Сторонниками квалификации по lex causae выступали М. Вольф, Дж. Чешир. В законодательстве некоторых государств закреплена возможность первичной квалификации по lex causae. Вводный закон к ГК Бразилии предусматривает, что для квалификации имуществ и регулирования имущественных отношений применяется закон страны местонахождения вещи (ст. 8). Для квалификации и регулирования обязательств применяется закон страны, в которой они возникли (ст. 9).

3) В основе теории «автономной» квалификации лежит попытка трактовать юридические понятия, которыми оперирует коллизионная норма, автономно, т. е. независимо от национального материального права данной страны. Эта теория основана на том, что коллизионная норма, национальная по своей природе, связывает отечественное право с иностранным, и данное обстоятельство нельзя игнорировать. Для выполнения роли связующего звена между правопорядками разных государств коллизионная норма должна использовать общие для всех правовых систем понятия, которые устанавливаются при помощи сравнительного правоведения. Необходимо разработать особые внегосударственные понятия, основываясь на наработках сравнительного правоведения, т. е. создать особую систему понятий, общих для всех или большинства государств1. Создание системы основных понятий «общего характера» устранит все проблемы, возникающие при квалификации.

Теория автономной квалификации пользуется большой популярностью в доктрине права. Л. А. Лунц писал, что коллизионная норма должна быть выражена посредством обобщенных юридических понятий — общих для различных правовых систем2. Некоторые ученые предлагают использовать метод квалификации, основанный на сочетании права страны суда и общих понятий, — объем коллизионной нормы должен использовать общие для всех правовых систем правовые понятия, а квалификация юридических категорий коллизионной привязки должна производиться в соответствии с законом суда.

Идея создания коллизионных норм, состоящих из юридических понятий, общих для большинства правовых систем, имеет позитивный характер. Такие коллизионные нормы смогли бы выполнять свою функцию выбора компетентного права наилучшим образом. Проблема: где найти общие для всех правовые понятия? Их выработка — задача сравнительного правоведения. Однако сразу же возникает еще более сложная проблема: кто именно должен производить сравнительный анализ права разных государств и устанавливать общие для всех правовые понятия? Сравнительный анализ — это задача доктрины, выводы которой не имеют для суда юридически обязательного характера. Хотя доктрина и является источником права, и судьи обращаются к ней при разрешении споров, но для решения коллизионного вопроса и определения применимого права необходимо использовать формулировки правовых понятий, закрепленные законодательно.

Судья в процессе правоприменительной деятельности вправе произвести сравнительный анализ права тех государств, с которым связано данное отношение, выделить общие юридические категории и на их основе применить отечественную коллизионную норму. Но возможно ли обязать судью заниматься сравнительным правоведением в процессе рассмотрения дела, связанного с иностранным правопорядком? Сравнительный анализ, произведенный конкретным судьей, — это его частное, субъективное мнение, которое может быть полностью противоположным мнению другого судьи по аналогичному делу.

При всей своей привлекательности теория автономной квалификации большинством юристов воспринимается как недостижимый идеал: «Если бы даже было возможно изобрести исчерпывающую систему правовых категорий, охватывающую все существующие в мире институты и оставляющую незаполненными отделения, которые должны быть заполнены будущими институтами, то это едва ли могло бы быть достигнуто без изменения самих законов» .

Сегодня автономная квалификация как способ толкования коллизионных норм не может быть основой деятельности национальных правоприменительных органов. Однако с точки зрения будущего права этой теории следует уделить особое внимание, так как общие понятия, которые должны лежать в «фундаменте» коллизионных норм, безусловно, существуют, и их необходимо устанавливать. Главный способ определения и создания подобных понятий — унификация и гармонизация коллизионного и материального права, формирование и развитие регионального и универсального МЧП. Юридически автономная квалификация возможна не столько в национальном, а непосредственно в международно-правовом пространстве. В настоящее время метод автономной квалификации является оптимальным для международного коммерческого арбитража.

В некоторых юрисдикциях учитываются автономная квалификация и требования международного права: «Квалификация осуществляется согласно понятиям тунисского права, если она имеет задачей выявить коллизионную норму, позволяющую определить применимое право. Для целей квалификации анализ составных частей юридического института, неизвестного тунисскому праву, осуществляется в соответствии с иностранным правом, которому он принадлежит. При квалификации надлежит учитывать различные международные юридические понятия и особенности международного частного права. Квалификацию в рамках международных договоров надлежит осуществлять исходя из конкретных понятий данных международных договоров» (ст. 27 Кодекса МЧП Туниса). Аналогичное решение предлагает и Кодекс МЧП Болгарии (ст. 39), в котором подчеркивается, что при осуществлении квалификации необходимо учитывать международный элемент в регламентируемых отношениях и особенности МЧП.

Однако главным образом современный законодатель использует для квалификации сочетание lex fori и lex causae: «При определении права, подлежащего применению, суд основывается на толковании юридических понятий в соответствии с правом Республики Армения, если иное не предусмотрено законом. Если юридические понятия, требующие правовой квалификации, не известны праву Республики Армения или известны под другим названием или с другим содержанием и не могут быть определены путем толкования по праву Республики Армения, то при их правовой квалификации может применяться право иностранного государства» (ст. 1254 ГК Армении).

ГК РФ содержит специальную норму — ст. 1187 «Квалификация юридических понятий при определении права, подлежащего применению» :

• 1. При определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом.
• 2. Если при определении права, подлежащего применению, юридические понятия, требующие квалификации, не известны российскому праву или известны в ином словесном обозначении либо с другим содержанием и не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом, то при их квалификации может применяться иностранное право" .

В этой статье речь идет о квалификации юридических понятий при определении применимого права. Положения ст. 1187 относятся как к квалификации понятий объема коллизионной нормы, так и к квалификации понятий ее привязки. Основной метод, закрепленный законодателем, подразумевает квалификацию коллизионных норм в соответствии с «российским правом», т. е. квалификация должна осуществляться по lex fori.

Многие представители отечественной доктрины отмечают, что положения ст. 1187 не дают необходимых конкретных представлений об объекте квалификации; неясно, о квалификации понятий, содержащихся в каких нормах (коллизионных процессуальных или материальных), идет речь; может ли ст. 1187 применяться к квалификации в отношении «условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела» .

Статья 1187 устанавливает общую норму относительно квалификации права. Специальные нормы, касающиеся квалификации, содержатся в других статьях ГК РФ (ст. 1191,1208,1210,1215,1218). Правила, предусмотренные специальными нормами, не вполне соответствуют предписаниям ст. 1187. Во многих случаях априорно признается необходимость использовать нормы «применимого» (т.е., возможно, не российского, а иностранного) права при квалификации коллизионных понятий. Установления ст. 1208,1215,1218 предопределяют обязанность суда учитывать положения «применимого» права на первой стадии решения коллизионного вопроса — при квалификации понятий объема коллизионной нормы. По существу, в отношении договоров, процентов по денежным обязательствам, исковой давности российский законодатель закрепил квалификацию по lex causae, а не по lex fori.

Пункт 2 ст. 1187 указывает на возможность квалификации по иностранному праву, если «юридические понятия, требующие квалификации, не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом». Применение иностранного права для квалификации коллизионных норм предусмотрено в случаях, когда:

• — понятия не известны российскому праву;
• — понятия известны российскому праву, но с другим содержанием;
• — понятия известны российскому праву, но в ином значении. Квалификация неизвестных российскому праву юридических понятий, норм и правовых институтов производится по lex causae. Это соответствует современным тенденциям правового регулирования, однако отечественный законодатель не сумел избежать наиболее существенных пороков данного метода квалификации. В частности, если спорное отношение связано с несколькими иностранными правопорядками, на его регулирование могут претендовать правовые системы двух или более государств. Российский суд вряд ли сможет определить, от понятий какого именно иностранного права российские юридические понятия отличаются своим «словесным обозначением либо содержанием». Кроме того, необходимо учитывать, что отечественному праву обычно неизвестны не отдельные юридические понятия, а целостные правовые институты.

При разработке нормативного регулирования вопросов квалификации российскому законодателю следовало бы взять за образец положения, например, ст. 27 Кодекса МЧП Туниса. С точки зрения юридической техники законодательные определения этого североафриканского государства намного более грамотны, чем предписания ст. 1187 ГК РФ.

Мобильный конфликт — это изменение территориального положения какого-либо элемента привязки коллизионной нормы. Мобильный конфликт может возникать только тогда, когда отношение носит длящийся характер (договорные отношения, семейные отношения), и не может возникать, когда реализация субъектами отношения своих прав и обязанностей не растянута во времени (наследственные отношения, форма сделки). Проблема мобильного конфликта возникает только на допроцессуальной стадии отношения. После начала процесса изменения привязки не учитываются в силу презумпции завершенности фактического основания иска. Ситуации мобильного конфликта:

1. Обстоятельство, закрепленное в коллизионной привязке, в момент реализации субъектами отношения их прав и обязанностей локализовано в одном государстве. В момент рассмотрения спора это обстоятельство локализовано в другом государстве. В данном случае изменения не учитываются, поскольку они произошли после завершения объективной стороны правоотношения: «Последующее изменение являющихся определяющими для привязки к какому-либо… правопорядку условий не оказывает на уже законченные фактические составы никакого влияния» (ст. 7 Закона о МЧП Лихтенштейна). Аналогичное решение закреплено и в Законе о МЧП Австрии.

Например, обязанность опекуна принять опеку определяется по личному закону лица, назначаемого опекуном (п. 2 ст. 1199 ГК РФ). Если после принятия опеки российский опекун меняет гражданство или место жительства, все равно все споры из обязанности принять опеку в судах других государств должны рассматриваться по российскому праву.

2. Обстоятельство, закрепленное в коллизионной привязке, претерпевает изменения в процессе реализации субъектами прав и обязанностей. Например, супруги долгое время проживают совместно в одном государстве, где приобретают различное (движимое и недвижимое) имущество, затем переезжают в другое государство на постоянное жительство. По общему правилу личные неимущественные и имущественные права и обязанности супругов определяются законодательством государства, на территории которого они имеют совместное место жительства. Какое право в данном случае определяет их имущественные права?

Такой мобильный конфликт вызывает серьезные трудности. Варианты его разрешения:

• — применение права, действующего на момент возникновения отношения: «Положения настоящей главы не применяются к ранее сложившимся юридическим составам» (ст. 34 Ордонанса Мадагаскара). Однако подобное решение может не соответствовать интересам государства, на территории которого отношение локализовано в момент рассмотрения спора. Кроме того, отношение объективно может быть в большей степени связано с «новым» правопорядком: «Нелепа ситуация, когда человек, заключивший брак в государстве, которое не признает разводы, имеет приобретенное право на нерасторжение брака, далее если в дальнейшем он меняет гражданство и местожительство» ;
• — применение по аналогии норм, регулирующих конфликт законов во времени. По общему правилу акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие: «Последующее изменение обстоятельств, на основании которых определено применимое право, не имеет обратного действия» (ст. 42 Кодекса МЧП Болгарии). Данное решение также предполагает применение права, действующего на момент возникновения отношения;
• — применение норм нового правопорядка, т. е. права того государства, в котором локализовано обстоятельство, закрепленное в коллизионной привязке, локализовано на момент рассмотрения спора. «Если применимое право определяется в соответствии с гражданством, местом постоянного проживания или местом обычного проживания, то принимаются во внимание гражданство, место постоянного проживания, место обычного проживания по месту подачи иска» (ст. 3 Кодекса МЧП Турции). Однако необходимо учитывать, что изменение обстоятельства привязки может быть вызвано сознательным желанием стороны подчинить отношение более благоприятному правопорядку. В такой ситуации изменение привязки представляет собой обход закона. Кроме того, это может привести к forum shopping;
• — применение права, в каждом конкретном случае установленного по принципу наиболее тесной связи. «Применимый закон определяется… исходя из составной части привязки, существующей на момент возникновения юридической ситуации, или… существующей на момент, когда возникают последствия этой юридической ситуации» (ст. 29 Кодекса МЧП Туниса). Такой подход является оптимальным.

Некоторые государства закрепили уточняющие положения, которые фиксируют для коллизионной нормы момент, на который должна оцениваться локализация обстоятельства привязки. Например, «к объявлению умершим безвестно отсутствующего лица применяется право государства, гражданином которого он являлся в то время, когда пропал без вести» (ст. 16 Закона о МЧП Словении (1999)) — В соответствии со ст. 13 ГК Египта «последствия брака, включая те, которые касаются имущества, подчиняются закону гражданства мужа на момент заключения брака». В ст. 46.1 Закона о МЧП Италии установлено, что «правопреемство в случае смерти регулируется национальным законом наследодателя на момент его смерти». Если коллизионная норма фиксирует момент, на который должно определяться обстоятельство, закрепленное в привязке коллизионной нормы, проблема мобильного конфликта не возникает1.

Российское законодательство не содержит положений о разрешении мобильного конфликта. Представляется, что в случае возникновения этой проблемы следует по аналогии применять абз. 1 п. 2 ст. 1186 ГК: «Если… невозможно определить право, подлежащее применению, применяется право страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано» .