Соотношение обязательств поставки и подряда

Еще римские юристы обратили внимание на то, что подрядчик, взявшийся за работы по изготовлению вещи своим полным иждивением (т.е. в том числе из приобретаемого им самим материала), получает фактическую возможность ничего не делать, а ко времени исполнения — просто приобрести заказанную вещь на рынке и передать ее заказчику вместо той, что подлежала изготовлению. Возник вопрос: что же за сделка перед нами — договор подряда (личного найма) или купли-продажи? Большинство римских юристов разрешили его вслед за Гаем^[1] в том смысле, что квалификацию договора они поставили в зависимость от вопроса о субъекте предоставления материала: если он предоставлен заказчиком — то это подряду если же подрядчиком — купля-продажа. Но то, видимо, обстоятельство, что ответ Гая не был в достаточной степени категоричным, а также смутное ощущение того, что он не является еще и в достаточной степени универсальным, переместили вопрос о разграничении подряда и купли-продажи в категорию «вечных» проблем гражданского права.

С годами эта проблема не смягчилась, но обострилась. Произошло это из-за ее не вполне профессиональной научной разработки, а также по причине появления в законодательстве норм, еще сильнее сблизивших подряд с куплей-продажей и постепенно начисто стерших даже неуверенное римское различие. Как мы уже знаем, действующий российский ГК узаконивает общее правило о выполнении работ иждивением подрядчика, т. е. «…из его материалов (правильно говорить — „из предоставляемых им материалов“. — В. Б.), его силами и средствами» (п. 1 ст. 704), т. е. полагает, что подряд возможен и в том случае, когда условия обязательства не предполагают предоставления материалов заказчиком. Кроме того, п. 2 ст. 455, а также ст. 506 ГК прямо указывают, что предметом договоров купли-продажи могут, а предметом поставки — должны быть вещи, которые продавец создаст или приобретет (произведет или закупит) в будущем, имея в виду необходимость исполнения им заключенного договора.

Недавняя журнальная публикация Г. С. Васильева и О. А. Рыбалова, в которой довольно полно и подробно изложены основные точки зрения по проблеме, заключенные весьма интересными и квалифицироваииыми выводами самих авторов^[2], в значительной мере освобождает нас от необходимости повторения аналогичного разбора здесь, в настоящем Учебнике. Для наших целей достаточно сказать следующее.

Квалификация того или иного конкретного договора в качестве подряда или купли-продажи (в том числе поставки) должна осуществляться в зависимости от того, предоставляет ли данный договор заказчику работ/приобретателю вещи (предмета договора) возможность индивидуализировать ее как изготовленную контрагентом для пего в рамках исполнения обязательства по договору, в том числе и тогда, когда вещь еще находится во владении контрагента. «Подрядными», стало быть, являются два следующих признака: (1) заказчик должен иметь возможность индивидуализировать свои вещи в чужом владении, т. е. — возможность указать на одну или несколько своих, ему принадлежащих вещей, которые находятся у подрядчика, но исключительно в силу договора с ним, в рамках которого они изготовлены и по которому они должны быть переданы в его (заказчика) владение; (2) изготовление соответствующих вещей подрядчиком для заказчика, осуществленное в целях исполнения заключенного между ними договора, непременно должно выступать одним из признаков, по которым заказчиком производится такая индивидуализация^[3]. Если у приобретателя вещи вовсе нет возможности вычленить ее из имущества контрагента или же если такая возможность есть, но ее реализация никак не связана с изготовлением вещи контрагентом для приобретателя (например, поставщик подготовил известные товары для передачи конкретному покупателю уже после того, как вполне завершил их изготовление) — то перед нами купля-продажа (или поставка*); если же такая возможность есть и она существует в течение всего времени, пока изготовляется вещь (так, сперва мы можем указать на конкретные материалы, из которых она должна быть изготовлена, затем — на материалы, частично переработанные и вещь, находящуюся в процессе изготовления и, наконец, на завершенную, законченную вещь) — то перед нами подряд.

*см. § 3 гл. 2.

*см. выше, в начале наст. гл.

В основании данного вывода лежит озвученное выше представление об обязательствах совершения фактических действий как таких, которые имеют в виду, что наступление интересующего кредитора эффекта (материального или нематериального) становится результатом определенного действия должника — той «цены», в которую этот эффект обошелся лично должнику**. Центр тяжести понятия подряда — определенные действия над известной (индивидуально-определенной) вещью (или вещами). Если имеется в виду подрядить лицо для обработки известной вещи (например, плотника для ремонта крыши, маляра для покраски стен, механика для починки автомобиля и т.н.), вопроса о какой-нибудь ее особенной индивидуализации, по сути, и не возникает — такая вещь была индивидуализирована еще до заключения договора подряда, а ее обработка не изменяет ее существа и не уничтожает индивидуальных признаков^[4]. Если же имеются в виду работы, но созданию новой вещи, т. е. деятельность, сопряженная с переработкой материала, нужно понимать, предполагает ли договор изготовление вещи в таком режиме_у при котором заказчик может ее индивидуализировать как свою. О стремлении сторон к такой индивидуализации могут свидетельствовать самые разные условия договоров, в том числе — об изготовлении вещи (1) под контролем заказчика за ходом и результатом изготовления^[5], либо (2) под индивидуальные (единичные, уникальные) потребности именно данного конкретного заказчика^[6], или же (3) из конкретного материала (не важно, кем именно предоставлен;

ного), или (4) строго лично данным конкретным подрядчиком и никем более^[7] и др., сообразные обстоятельствам конкретного случая. Единственное исключение — индивидуализация ни в коем случае не должна быть связана с передачей готовой вещи — возможность индивидуализации должна наступить, как минимум, в процессе, а лучше бы — так и до начала ее изготовления. Только такой договор и может быть признан договором подряда.

Из сказанного (с учетом сносок) видно, что предложенный здесь взгляд не является новым. Эта точка зрения была сформулирована в нашей литературе М. М. Агарковым еще в 1924 г.; она же, кстати сказать, по сути разделяется как А. О. Рыбаловым (в более казуистическом виде), так и Г. С. Васильевым (в более общем, принципиальном варианте).

Проблема права собственности на предмет подряда. К ее постановке приводит недостаточно четкое решение вопроса, рассмотренного в предыдущем пункте, — вопроса о соотношении подряда на изготовление вещи с куплей-продажей. Действительно, не придавая должного (индивидуализирующего предмет подряда) значения работам по его (именно его!) изготовлению, мы не сможем сформулировать единого ответа на вопрос о его собственнике: всегда будет казаться, что ответ на него зависит от того, кто предоставил материал для изготовления вещи — в его собственности она и будет находиться. Опираясь же на положения действующего ГК (в особенности па п. 2 ст. 703 и п. 1 ст. 705), легко сделать и совсем уж смущающий вывод, согласно которому всякая вновь изготавливаемая по договору подряда вещь всегда принадлежит… подрядчику Попытавшись же примирить первый (de jurisprudence) ответ со вторым (de lege lata), мы получим результат смешанного свойства: заказчику принадлежит вещь, созданная из материалов, им предоставленных или оплаченных*, подрядчику же — вещь, созданная из предоставленных им и не оплаченных (не выкупленных у него) заказчиком материалов. Но встав на правильную теоретическую позицию, мы без труда получим ответ, в равной степени универсальный для всех случаев подряда: собственником вещи — предмета подряда (если только перед нами действительно подряд!) всегда является и может являться только заказчик. Передача (сдача) предмета подряда по завершении работ (полном или частичном) подрядчиком переносит на заказчика владение вещью и связанные с нею риски и обременения, но не право собственности на нее, которое и без передачи всегда — с момента изготовления первого элемента или заготовки будущей вещи — принадлежало заказчику. Передача вещи во исполнение обязательства продавца из договора купли-продажи — есть такая передача вещи во владение покупателя, которая переносит не только само владение, но и право собственности на эту вещь к лицу, ее получающему (покупателю). Передача же вещи во имя исполнения обязательства подрядчика доставляет заказчику только владение ею, но не собственность на нее — последняя заказчику принадлежит и так, безо всякой передачи. Продавец передает свою вещь; подрядчик — чужую; продавец передает вещь потому, что он к этому обязан и несмотря на то, что он — ее собственник; подрядчик же выдает заказчику вещь потому, что ее собственник — заказчик, а сам подрядчик не имеет на нее никаких прав. Требование покупателя к продавцу о передаче вещи — требование кредитора, т. е. обязательственное требование; требование же заказчика к подрядчику о выдаче результата работ — требование собственника, т. е. виндикационное притязание^т.

• 1) Несостоятельность теории зависимости права собственности от принадлежности материала, использованного для изготовления вещи. Принципиальная ошибочность увязки вопроса о праве собственности на предмет подряда с вопросом о нраве собственности на использованные при его изготовлении материалы может быть установлена и без точного разграничения подряда с куплей-продажей, а именно — по некоторым косвенным признакам. Так, например, абсурдность такой постановки вопроса наиболее ярко видна в ситуации, когда материал для изготовления вещи предоставляется обеими сторонами, — думается, вряд ли хоть кто-нибудь признает поступление вновь создаваемой вещи в общую долевую собственность заказчика и подрядчика^[8][9]. Чуть менее ярко, но тоже довольно выпукло выглядит ситуация с созданием объекта недвижимости: кто бы здесь ни предоставлял материалы — права собственности на результат строительства не возникнет прежде его государственной регистрации. Кроме того, нужно помнить, что «предоставленный» на самом деле не то же самое, что и «принадлежащий»: даже подрядчик (если только он действительно подрядчик!) «предоставляет» для работы именно те материалы, которые он приобрел (отобрал) специально для выполнения определенного конкретного заказа, т. е. по сути действуя в интересе (по поручению, с одобрения) и за счет заказчика. Наконец, принцип экономии юридических средств, в соответствии с которым в праве не должно быть ничего лишнего, не может не возбудить следующего вопроса: зачем нужны средства индивидуализации конкретной вещи в имуществе подрядчика, если такой индивидуализацией никто не пользуется?
• 2) Неправильность теории права собственности подрядчика вытекает хотя бы из ее основания на одних только положениях действующего законодательства — постулатах, в своем буквальном виде обязательных для практического руководства, но нс для научного исследования. Норма п. 2 ст. 703 ГК тем менее обязательна для наших рассуждений, что ее содержание является не вполне ясным: говоря о передаче подрядчиком прав на изготавливаемую им вещь заказчику по договору подряда, ГК возбуждает повод к нескольким уточнениям — (1) каких нрав? (2) как договор подряда может быть основанием передачи прав на вещь, подлежащую изготовлению, — ведь этой вещи в момент заключения договора подряда еще не существует? (3) что вообще за права могут быть установлены на не существующую еще вещь? Ответы на все эти вопросы могут быть даны только с учетом ст. 223, 224 ГК, т. е. при допущении предположения о том, что моментом возникновения права собственности заказчика по договору подряда является, как и по всякому договору, момент передачи ему вещи — предмета подряда. Что же касается п. 1 ст. 705 ГК, то он может быть истолкован как в пользу, так и против теории права собственности подрядчика: ведь если бы последний действительно был собственником изготовленной им для заказчика вещи, стоило ли бы специально указывать, что он несет риск се случайной гибели или повреждения? Разве нельзя было бы сделать такой же вывод из ст. 211 ГК? Завершая эти рассуждения, нужно отметить, что ГК содержит также и такие нормы, которые при своем буквальном толковании опровергают теорию права собственности подрядчика^[10].
• 3) Недостаточность смешанной теории уже была предметом нашего комментария. Ее задача — максимально примирить чисто научную точку зрения, в соответствии с которой собственником предмета подряда всегда является заказчик, с самой радикальной из всех возможных «законодательных» трактовок этого вопроса, признающей собственником результата работы одного только подрядчика. Исходя из предположения о передаче вещи как универсальном способе ее индивидуализации и, следовательно, универсальном моменте перехода права собственности по договору, данная теория несколько расширяет сферу собственности заказчика, прибегая к двум фикциям, в соответствии с которыми (1) предоставление материалов заказчиком подрядчику есть передача в его владение собственной будущей вещи, только в несколько «недозревшем» виде; (2) а оплата материалов заказчиком приравнивается к их предоставлению подрядчику. Обе эти фикции подразумевают, что индивидуализация вещи, по крайней мере в этих двух случаях, достигается значительно раньше сдачи (передачи) готовой вещи подрядчиком заказчику и невзирая на такую передачу. Как видим, явное соглашательское (примиренческое) назначение этого взгляда вынуждают положить в его основание мало совместимые друг с другом постулаты.

Соотношение гражданско-правовых обязательств, но совершению фактических действий с трудовыми правоотношениями^[11].

Способы распределения трех рассмотренных параметров фактических действий (иждивения, страха и рисков) являются критериями для отграничения работ и услуг, выполняемых в рамках гражданско- нравовых обязательств, от работ и услуг, исполнение которых составляет содержание трудовых отношений. Именно: в то время как фактические действия по гражданско-правовым договорам на производство работ и оказание услуг осуществляются подрядчиком (исполнителем) по общему правилу — своим иждивением, на свой страх и риск, деятельность работника по трудовому договору зиждется на прямо противоположных началах, она осуществляется иждивением заказчика {работодателя), на его страх и на его риск. Объясняется это обстоятельство принципиально различной природой гражданско-правовых и трудовых отношений: первые устанавливаются между самостоятельными по отношению друг к другу субъектами (частными лицами), т. е. носят, по выражению М. М. Агаркова (см. ниже), между-хозяйственный характер, вторые же устанавливаются между субъектами, один из которых (работник) организационно входит в состав (коллектив, штат) другого (работодателя) и, следова;

тельно, в известных отношениях административно подчиняется ему, т. е. носят внутрихозяйственный характер™.

1) Иждивение в гражданско-правовом и трудовом договоре.

Работы по трудовому договору всегда выполняются иждивением заказчика, т. е. за счет, из материалов, с использованием инструментов и оборудования работодателя. Данное положение выводится из ст. 163 ТК, которая обязывает работодателя обеспечить нормальные условия для выполнения работниками норм выработки. К таким условиям, в частности, относятся (1) исправное состояние помещений, сооружений, машин, технологической оснастки и оборудования; (2) своевременное обеспечение технической и иной необходимой для работы документацией; (3) надлежащее качество материалов, инструментов, иных средств и предметов, необходимых для выполнения работы, их своевременное предоставление работнику; (4) условия труда, соответствующие требованиям охраны труда и безопасности производства. Иными словами, фактические действия в рамках трудового договора совершаются иждивением работодателя — того, кто заказывает работы (услуги). В гражданско-правовых договорах все обстоит прямо противоположным образом: работы выполняются (услуги оказываются) но общему правилу иждивением того, кто выполняет работу (оказывает услугу).

Использование работником для производства работ своего личного имущества (инструмента, личного транспорта, оборудования и т. п.) может иметь место только с согласия или ведома работодателя. За такое использование работодатель обязан уплатить работнику компенсацию, а также возместить расходы, связанные с таким использованием, в размере, определенном по письменному соглашению сторон (ст. 188 ТК). Ничего подобного в гражданско-правовых договорах мы не находим. И это естественно, ведь когда подрядчик (исполнитель) назначает цену (вознаграждение) за свою работу (услугу), он исходит из предположения о том, что таковая будет выполняться (оказываться) его иждивением и, стало быть, закладывает стоимость такого «иждивения» в эту самую цену.

2) Страх в гражданско-правовом и трудовом договоре. Существование гражданско-правовых обязательств находится, как мы это уже знаем, на страхе того, кто выполняет работу или оказывает услугу (т.е. на страхе подрядчика или исполнителя). Заказчик вправе^[12]

зоо во всякое время отказаться от продолжения работ (оказания услуг), уплатив установленную законом сумму — либо пропорциональную часть вознаграждения (для работ), либо возместив фактически понесенные расходы (для услуг). Ничего похожего не находим мы в договорах трудовых, где сторона, выполняющая работы (оказывающая услуги), т. е. работник, всячески ограждена от одностороннего произвола работодателя в решении вопросов отстранения от работы, направления в вынужденный «отпуск» и уж тем более — увольнения (см. ст. 71 и 81 ТК). Напротив, именно работник вправе расторгнуть трудовой договор во всякое время и без какого бы то ни было объяснения причин — ему достаточно лишь предупредить работодателя об этом нс позднее чем за две недели до даты предполагаемого расторжения договора (см. ст. 80 ТК). Чтобы подрядчик по своему произволу мог отказаться от продолжения (завершения) работ, предупредив заказчика за пару недель до такого отказа! — да быть такого не может! — даже просто представить себе такое затруднительно; в то же время в трудовом договоре все происходит именно так — больше того, затруднительно представить себе обратное! Иными словами, существование обязательств из трудового договора находится на страхе того, кто является заказчиком трудовой деятельности, — на страхе работодателя.

• 3) Риск в гражданско-правовом и трудовом договоре. «Подрядчик обязуется выполнить работу за свой риск. …Иначе обстоит дело при трудовом договоре. Нанявшийся не несет риска достижения результата работы. Если работа не может быть выполнена не по его вине, ему все же принадлежит право получить заработную плату. — Несение подрядчиком риска является юридическим выражением его самостоятельности в хозяйственном обороте. Он выступает как самостоятельный и обособленный хозяйствующий субъект. Отношения между заказчиком и подрядчиком являются между-хозяйственными отношениями, тогда как отношения нанимателя и рабочего можно рассматривать как внутрихозяйственные«^ш. Действительно, и по действующему российскому законодательству риски случайной гибели или повреждения результата работ, выполняемых по трудовому договору, а также риски невозможности их продолжения и окончания всегда несет работодатель (см. об этом ст. 238,239,242 и 243 ТК).
• 4) Право собственности в гражданско-правовом и трудовом договоре. Вещественный результат работ, выполненных, но трудовому договору, никогда не находится в собственности работника. Независимо от того, передал ли работник полученный результат, таковой всегда принадлежит его работодателю. В этом отношении трудовой договор сходен с договором подряда. Но если в последнем вопрос о праве собственности на результат работ нс имеет по нашему закону однозначного решения, то в трудовом договоре таковое сомнений не вызывает, ибо объясняется помимо «подрядных» соображений еще и своими собственными (трудовыми). Соображений, которых мы назвали «подрядными», суть два: во-первых, то, что инструменты, оборудование и материалы, используемые работником при производстве работ, находятся в собственности работодателя (причем не поступая даже^[13]

во владение работника), а во-вторых, то, что работник создает новые вещи не для себя. «Трудовое» соображение — всего одно, но принципиальное: по отношению ко всем другим (посторонним) лицам — т. е. гем субъектам, единственно в отношении которых и актуален сам вопрос о праве собственности — работник рассматривается как часть (элемент) организационной структуры организации-работодателя. Можно сказать, что «другие лица» работника как самостоятельного субъекта гражданско-правовых отношений, в том числе отношений собственности, просто не замечают. С точки зрения других лиц действия работника по выполнению им трудовой функции — это действия нс его лично, но его работодателя. То, что какой-то работник изготовил в процессе работы новую вещь, видится посторонними лицами совсем в ином свете: с их точки зрения, эта вещь изготовлена работодателем', следовательно, только ему она и может принадлежать.

• 5) Исключительное право в гражданско-правовом и трудовом договоре. Особенностью действующего российского законодательства является различие общих правил, относящихся к сфере распределения исключительных прав на объекты, создаваемые в рамках гражданско-правовых и трудовых договоров. Объекты авторских, смежных и патентных прав, создаваемые по трудовым договорам и договорам (авторских) заказов, признаются нашим законом служебными результатами интеллектуальной деятельности, исключительные права на которые либо (для патентоспособных объектов) возможность приобретения исключительных прав принадлежат заказчику или работодателю (см. ст. 1295, 1296, 1320, 1370, 1372, 1373, 1430—1432, 1461, 1463, 1470 ГК). Напротив, результаты интеллектуальной деятельности, полученные в ходе исполнения работ по каким бы то ни было гражданско-правовым договорам случайно, не будучи предметами предварительных заданий или заказов, признаются объектами исключительных прав исполнителей или подрядчиков (см. ст. 1297,1298,1371,1462,1471 ГК). Видно, что данное различие коренится не столько в различной природе трудового и гражданско-правовых договоров, сколько в их предмете', если таковым было именно создание результата интеллектуальной деятельности, то он признается принадлежащим заказчику; если нет — исполнителю.
• 6) Внешние проявления и следствия проведенных различий. Исходя из представления, в соответствии с которым работник является не столько автономным (частным) лицом, равновеликим работодателю, сколько первичной клеточкой в его организационной структуре, ТК сосредоточивает свое основное внимание на урегулировании социальных и публичных аспектов взаимоотношений работодателей с работниками. Отношения найма на работу, определения и изменения условий трудового договора, а также увольнения с работы — т. е. собственно частноправовые отношения, отношения, в которых работник проявляет себя не как «винтик» в «машине» работодателя, но как частное лицо со своей собственной волей и интересами, заслуживающими нс меньшего внимания и охраны со стороны права, чем воля и интересы работодателя — ТК также регламентируются, но в значительно меньшей степени. Зачем, если для этого есть Гражданский кодекс? А вот последствиям привнесения в отношения работника и работодателя пресловутого социально-публичного элемента — последствиям, выражающимся в приобретении обязательствами производства работ, но трудовому договору своеобразия как в части содержания, так и в части процесса своего исполнения — внимание действительно необходимо уделить, поскольку ГК этого не делает. Так, в процессе выполнения работ, но трудовому договору стороны вправе требовать друг от друга соблюдения императивных предписаний ТК, направленных на регулирование порядка и режима труда, в том числе норм о рабочем времени и времени отдыха (гл. 15—19 ТК), оплате и нормировании труда (гл. 20—22), социальных гарантиях и компенсациях (гл. 23—28), о дисциплине (гл. 29,30) и охране труда (гл. 33—36) и др.

• [1] Личный наем (или подряд) — писал Гай во 2-й книге «Повседневных дел» (D. 19.II.2) — «…стоит очень близко к купле и продаже и подчиняется тем же юридическимправилам, ибо как купля и продажа заключаются, если имеется соглашение о цене, так и наем считается заключенным, если имеется соглашение о плате. § 1. Купля-продажа и паем имеют такое сходство, что в некоторых случаях возникает вопрос, что имеет место: купля-продажа или наем. Например, если я заключил соглашениес золотых дел мастером, чтобы он сделал мне из своего золота колье определенноговеса и определенной формы, и он получил, например, 300, то является эго куплей-продажей или наймом (работы)? Но установлено, что это одна сделка, и скорее всегокуп л я-продажа. Если же я дам золото и установлена плата за работу, то нет сомнения, что это наем (работы)» (цит. по изданию: Дигесты Юстиниана: пер. с лат. Т. III.Кн. X1I-XIX /отв. ред. Л. Л. Кофанов. М., 2003. С. 707).
• [2] Васильев Г. С., Рыболов Л. О. Различие договоров подряда и купли-продажи: Обсуждаем проблему // Правоведение. 2005. № 1. С. 53—61 (обзор взглядов), 61—71 (позиция А. О. Рыбалова) и 71 -81 (точка зрения Г. С. Васильева).
• [3] Сказанное позволяет видеть, что классический «римский» взгляд представляет собой, по сути, казуистическую формулировку данного — более универсального — правила, поскольку предлагает индивидуализировать вещь по тем материалам, чтоупотреблены для ее изготовления. Если материалы предоставляет лицо, передающеевещь, такая индивидуализация, как правило, невозможна (отсюда мнение Гая о том, что это «скорее всего купля-продажа»); если же материалы предоставляет заказчик — то, напротив, индивидуализация изготовленной из них вещи обычно не вызывает затруднений и, следовательно, это подряд.
• [4] «Если предметом подряда является не изготовление какой-либо вещи, а другая работа (т.е. действия, не меняющие существа индивидуально-определенной вещи. — В. Б.)…то на практике и нс может стать вопрос о разграничении подряда и купли-продажи"{Агарков М. М. Подряд (Текст и комментарий к ст. 220 — 235 Гражданского кодекса).М, 1924. С. 11). Иными словами, обсуждаемая здесь проблема касается не подрядакак такового (института в целом), а лишь частного его случая — подряда на изготовление вещи, да и то не всякий раз, а только иждивением подрядчика (см. далее).
• [5] Па неизбежность индивидуализации вещи при таком договорном условии справедливо обратил внимание М. И. Брагинский {Брагинский М. Я., Витрянский В. В. Договорное право. Книга 3: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М., 2007.С. 34, сноска).
• [6] «Когда подрядчик из своего материала изготовляет вещь, определяемую индивидуальными признаками, тогда так же не возникает затруднений. …Ее нельзя заменить ужесуществующими вещами, так как в противном случае она не была бы индивидуальнойвещью» {Агарков М. М. Подряд. С. 11). Именно это соображение является решающимдля решения вопросов о юридической природе договоров «на изготовление и поставкуиндивидуального оборудования», «па заказ мебели», на пошив одежды и т. п.
• [7] «Такой договор устанавливает некоторый индивидуализирующий признак — соглашение сторон удовлетворит только вещь, изготовленная определенным лицом — данным подрядчиком» (Агарков М. М. Подряд. С. 12).
• [8] Специально обращаем внимание на то, что проведенное здесь разграничение купли-продажи (поставки) и подряда «работает» только в условиях обязательственноправового понимания института купли-продажи. Если от такого понимания отойтии видеть в купле-продаже договор вещного (распорядительного) свойства — т. е. такойдоговор, самый факт заключения которого переносит собственность (право собственности) в проданной вещи (на проданную вещь) к покупателю (а именно так понимался договор продажи в русском дореволюционном и так он понимается до сих порв англосаксонском и американском праве) — то наше различие сотрется, ибо и продавец по распорядительному договору продажи будет, подобно подрядчику, передавать уже не свою, а чужую вещь — вещь, принадлежащую покупателю (заказчику)и, соответственно, уже нс в его собственность (она и так в ней находится), а в однотолько фактическое владение. В то же время в рамках общего права разница междупродажей и подрядом будет выражена еще ярче, чем у нас: там любой договор в отношении будущих — т. е. подлежащих изготовлению — вещей будет рассматриватьсялибо как договор подряда, либо как договор о совершении продажи в будущем, но ужне как сама продажа.
• [9] И уж тем более — хоть кто-то, кто разделит мнение о том, что принадлежность изготавливаемой вещи может… изменяться односторонними действиями подрядчика. Имеем мы, скажем, первый этап изготовления некой вещи, на котором подрядчик О
• [10] w использовал только материалы заказчика — начатая изготовлением вещь будет принадлежать заказчику. Но вот подрядчик приступил ко второму этапу, в ходе котороговоспользовался своими материалами — что же тогда? Продолжая увязывать принадлежность вещи с принадлежностью материалов, употребленных для ее изготовления, мы должны будем констатировать трансформацию единоличной собственности заказчика в общую долевую с подрядчиком! Да еще в какую общую собственность! в общую собственность, доли сособственников в которой постоянно изменяются сообразно тому, как изменяется соотношение стоимости употребленных для изготовлениявещи материалов, предоставленных тем или другим «сособственником». 375 См. об этом: Васильев Г. С., Рыболов Л. О. Указ. соч. С. 70 и сл.
• [11] Настоящий пункт в полной мере касается не только трудовых отношений в собственном смысле слова — отношений, но трудовому договору (контракту), но также и смежных с ними отношений, в том числе (1) из договоров об отправлениигосударственной или муниципальной должности; (2) из фактов поступления на военную и альтернативную гражданскую службу (в том числе по контракту), а также (3) из фактов назначения уголовных наказаний, предполагающих трудовое исправление и перевоспитание — обязательных работ, исправительных работ, ареста, содержания в дисциплинарной воинской части и лишения свободы на определенный срок (см. п. «г», «д», «и», «к», «л» ст. 44, а также ст. 49,50,54—56 УК и гл. 4,7,10,14,18—20Уголовно-исполнительного кодекса Российской Федерации от 08.01.1997 № 1-ФЗ).
• [12] «Договор подряда… имеет… существенные отличия от трудового договора. Преждевсего подрядчик согласно ст. 704 и 705 ГК выполняет работу на свой риск и, еслииное не предусмотрено договором подряда, собственным иждивением, т. е. из своихматериалов, своими силами и средствами. В отличие от этого работник, заключивший трудовой договор, зачисляется в штат соответствующей организации, подчиняется правилам внутреннего трудового распорядка и обязан выполнять указанияработодателя» (Гражданское право: учебник / под ред. Е. А. Суханова. 3-е изд. ТЛИ.С. 619). Сопоставление таких — на первый взгляд не корреспондирующих друг с другом — характеристик (подрядчик — действует на свой риск и своим иждивением, а работник — зачисляется в штат и подчиняется указаниям работодателя) в действительности вполне основательно, поскольку именно зачисление в штат и его подчинение внутреннему распорядку лишает работника статуса «нормального» субъектачастного права в его отношениях с работодателем и в конечном счете предопределяетраспределение рисков и иждивения иное, чем в гражданско-правовых договорах.
• [13] Агарков М. М. Подряд. С. 8.