Залоговое право. 
Римское частное право

Залог наряду с сервитутами, суперфицием и эмфитевзисом является разновидностью прав на чужие вещи, т. е. институтом вещного права. Одновременно залог — это одно из главных средств обеспечения обязательств, т. е. институт обязательственного права.

Нумерий Негидий по договору обязан передать Авлу Агерию некую вещь. Но он не выполнил своего обязательства, и дарит эту вещь другому лицу. Авл Агерий в этом случае не может принудить Нумерия Негидия к исполнению обязательства, он может лишь взыскать с Нумерия Негидия сумму понесенного ущерба. Но взыскание возможно лишь при условии, что ко времени присуждения взыскания имущество Нумерия Негидия будет достаточным для удовлетворения требования Авлу Агерию. Для того, чтобы Авл Агерий был уверен в будущем удовлетворении своего требования, из имущества Нумерия Негидия заранее, при установлении обязательства, выделяется определенная вещь, которая станет источником удовлетворения Авла Агерия независимо от того, останется ли эта вещь ко времени присуждения взыскания в имуществе Нумерия Негидия или будет передана третьему лицу, а также независимо от того, должен ли Нумерий Негидий еще кому-то или нет.

Залоговое право — это право обращения взыскания в случае неисполнения обязательства на заранее определенную вещь, независимо от того, продолжает ли она принадлежать должнику или нет и предпочтительно перед всеми остальными требованиями. Другими словами, залоговое право пользовалось абсолютной защитой (иск давался против любого лица, у которого вещь оказывалась во владении). Поскольку залоговое право носит акцессорный (т.е. придаточный) характер, оно существует лишь постольку, поскольку существует обеспечиваемое этим залогом обязательство.

Единого римского термина для обозначения залога нет, разные исторические виды именуют по-разному. Можно лишь сказать в самом общем смысле, что залог — это связанная вещь — res obligata. Перейдем к рассмотрению основных форм залога, известных римскому праву.

I. Первичной формой залога была так называемая фидуция (fiducia cum creditore, дословно «доверительный акт с кредитором»). При фидуции происходит перенос квиритской собственности на вещь от должника к кредитору в обеспечение обязательства с оговоркой, что в случае удовлетворения по обязательству кредитор передаст вещь обратно в собственность должника. Фидуция совершалась посредством манципации или процедуры in jure cessio. Первоначально возврат обеспечивался только честностью, верностью своему слову кредитора, с одной стороны, и доверием ему должника — с другой (/ides). Позднее должнику, исполнившему договор, стали давать специальный иск из фидуции (actio fiduciae) против доверительного собственника, если последний вопреки соглашению отказывался вернуть вещь. С другой стороны, доверительный собственник имел обратный иск из фидуции (actio fiduciae contrariaj для возмещения издержек и убытков, причиной которых стала манципированная вещь. Впрочем, фидуциарий (т.е. доверительный собственник, он же кредитор) часто оставлял владение заложенной вещью фидуцианту (доверитель, он же должник), особенно если это была земля; в таких случаях фидуциант после исполнения своего обязательства мог вернуть собственность на вещь не только с помощью формальных актов манципации или injure cessio, но и путем давностного владения, которое именовалось узурецепцией (usureceptio; см.: Gaj. 2. 59—61). Уже из названия видно, что институт узурецепции аналогичен узукапии (usucapio; см. § 90 «Оригинальное приобретение собственности», п. VI). В отличие от последней, срок давности при узурецепции исчислялся 1 годом даже для недвижимостей.

Если должник не исполнял своего обязательства, кредитор имел право продать фидуцированную вещь (это так называемое jus distrahendi). Первоначально такое правомочие возникало лишь по специальному о том соглашению (пакту); позднее наоборот — исключение этого права нужно было оговаривать в дополнительном соглашении при установлении фидуции.

Невыгодность положения должника заключалась в том, что кредитор, превратившись в квиритского собственника, мог переуступить это цивильное право постороннему лицу, которое не имело никаких обязательств (ни моральных, ни цивильных) перед должником ни по поводу реституции собственности, ни по поводу передачи вещи в фактическое обладание. В таком случае доверитель после уплаты долга кредитору мог добиться от него лишь возмещения ущерба с помощью упомянутой уже actio fiduciae.^[1][2]

В Юстиниановом праве фидуция как разновидность залога уже не существовала. Компиляторы при составлении «Дигест» старательно удалили сам термин «fiducia cum creditore» из всех обработанных ими классических текстов, заменив его на термин «pignus» (см. далее).

И. Ручной заклад, пигнус (pignus) — передача вещи от должника кредитору в фактическое обладание в обеспечение обязательства с оговоркой, что вещь по исполнении должна быть возвращена (тот же термин означает и саму вещь, переданную в заклад). Соглашение о закладе считалось заключенным в момент передачи вещи от должника кредитору. Пигнус не предполагал передачи собственности кредитору; последний лишь держал ее у себя до полного удовлетворения своих требований. В течение этого периода он имел посессорную защиту в виде владельческих интердиктов (одна из форм так называемого производного владения).

Залогодержатель не обладал правом пользования заложенной вещью; в противном случае он совершал кражу пользования (furtum usus) и, соответственно, считался вором (Inst., 4. 1. 6). Что касается извлечения доходов из пигнуса (например, сбора плодов, сдачи в аренду, получения эмфитевтической ренты и пр.), то кредитор уполномочен на это, но с тем только условием, что все эти доходы идут сначала в погашение процентов, а все, что сверх того — в погашение основного долга (D., 20. 1. 23 в нач.; D., 36. 4. 5. 21). (Вопрос о доходах с заложенной вещи решался иначе, если в заклад отдавались недвижимости с помощью так называемого антихрезиса; см. ниже.).

Залогодатель мог вчинить иск (acdo pigneraticia directa) кредитору по поводу возвращения пигнуса, если полностью выплатил долг или если обязательство было погашено каким-нибудь другим способом. С помощью обратного иска (actio pigneraticia contraria) залогодержатель добивался возмещения затрат на содержание и охрану вещи, а также компенсации возникшего от нее вреда. В случае неисполнения обязательства кредитор имел jus distrahendi (как и доверительный собственник в случае с фидуцией; см. выше).

III. Особый случай представляет собой та форма залогового права, которая называлась греческим словом антихрезис (дословно с греческого «в замен на употребление» — имеется в виду, что проценты заменяются правом использовать и извлекать доходы). Антихрезис устанавливался на недвижимости путем заключения специального соглашения (пакта), по которому кредитор вступал во владение заложенным имуществом (имением или постройкой) и получал право пользоваться вещью и извлекать из нее плоды (как естественные, так и цивильные), не погашая ими ни процентов, ни основного капитала кредита. Понятно, что при этом он не обязан был давать собственнику никакого отчета по поводу извлеченной прибыли.

Юрист Марциан: «В случае установления антихрезиса тот, кто допущен на земельный участок или в здание, непрерывно удерживает владение (ими), как если бы это был пигнус, покуда ему не будут выплачены деньги, причем вместо процентов он извлекает доходы: либо сдавая в наем, либо извлекая плоды для самого себя и проживая в доме» (D., 20. 1. 11.1).

В императорскую эпоху, когда размер кредитных процентов ограничивался законодательно (см. выше, § 120 «Предмет в обязательстве»), антихрезис мог использоваться именно для того, чтобы обойти максимумы, установленные высшей властью; однако такая закладная была недействительной (С., 4. 32. 26. 1).

Если кредит предоставлялся на безвозмездной основе (т.е. на капитал не начислялись проценты), и при этом в заклад отдавалась плодоприносящая вещь, тогда кредитор мог извлекать из нее плоды до размера процентов, установленных законом (D., 20. 2. 8). В современной науке такой заклад называется «антихрезисом по умолчанию» (antichresis tacita).

Должник, исполнивший обязательство, для возвращения своей недвижимости имел уже знакомый нам залоговый иск — actio pigneraticia; «поскольку это залог, то можно воспользоваться этим словом» — поясняет Марциан (D., 13. 7. 33).

IV. Наиболее развитой формой реального обеспечения в римском праве была ипотека, сложившаяся в преторском эдикте под влиянием греко-египетского права. Ипотека (hypotheca) — это договор о залоге, при котором вещь оставалась и в собственности, и во владении должника. Кредитору в случае неисполнения обязательства давалось право истребовать заложенную вещь, у кого бы она ко времени присуждения ни оказалась, продать ее с торгов и из вырученной суммы покрыть свое требование к должнику.

Первоначально ипотека возникла как соглашение, по которому съемщик жилья или арендатор земли для обеспечения своих обязательств обременял залогом все то имущество, которое он принес в съемное жилье или на арендуемый участок (мебель, орудия труда, рабы, рабочий скот и т. п.). При этом в договор найма (аренды) включался особый пункт, согласно которому все «приведенное, привезенное, принесенное» (inducta, invecta, illata) не будет выведено, вывезено, вынесено до тех пор, пока не выплачена арендная плата, определенная тем же договором. Таким образом, это имущество служило реальным залогом в обеспечение исполнения обязательства должника. В случае неуплаты ренты арендодатель мог получить владение вещами, обремененными ипотекой, с помощью специального Сальвиева интердикта (interdictum Salvianum-, придуман претором Сальвием). Позднее для тех же целей претор Сервий ввел в эдикт особый иск (actio Serviana). По этому иску арендодатель мог истребовать вещи из состава хозяйственного инвентаря арендатора или мебель съемщика жилья от любого лица, в руках которого они оказались (т.е. Сервиев иск — это типичный пример вещного иска, actio in rem). Позднее правила, применяемые в actio Serviana, были по аналогии распространены на все другие залоговые случаи, когда заложенная вещь оставалась во владении должника. Сделано это.

было путем включения в эдикт квази-Сервиановой формулы (actio quasi Serviana), которая получила обобщенное название — «залоговый иск» (actio hipothecaria).

Поскольку вещь, обремененная ипотекой, оставалась не только во владении, но и в собственности должника, он мог заложить ее несколько раз. Ранг залоговых прав при этом определялся по времени установления залога, согласно известному правилу «раньше по времени — сильнее в праве» (prior tempore potior jure).

При Юстиниане в залоговое право были внесены многочисленные изменения с целью унификации различных форм залога, так что термины «пигнус» и «ипотека» становятся синонимами (D., 20. 1; 3; 6; С.,.

8. 13—35).

Casus 55.

• [1] Залоговая фидуция зафиксирована эпиграфически: на территории римской провинции Бетика (юг Испании) недалеко от Севильи в 1867 г быланайдена бронзовая табличка с надписью, содержащей формулу соглашенияпо поводу фидуции с кредитором. Табличка датируется второй половиной
• [2] — началом II в. н.э. В научной литературе памятник известен как formulaBaetica. Публикация текста: Corpus Inscripdonum Ladnarum, том II, № 5042.