Уголовная ответственность командиров и начальников в связи с совершением военных преступлений подчиненными в международном уголовном праве

В нормах МУП отражена определенная специфика уголовной ответственности вышестоящих должностных лиц в связи с преступными действиями подчиненных. Так, военный командир (начальник) несет ответственность в случаях, когда он должен был знать, что вверенные ему силы совершают преступление, но не принимает всех мер в пределах своих полномочий для предотвращения или пресечения его совершения, а также не осуществляет входящих в его компетенцию действий в связи с привлечением виновных к ответственности. В Уставе МТБЮ (п. 3 ст. 7) установлено, что совершение серьезных нарушений МГП подчиненным не освобождает его начальника от уголовной ответственности, если он знал или должен был знать, что подчиненный собирается совершить или совершил такое деяние, и если начальник не принял необходимых и разумных мер по предотвращению таких деяний или наказанию совершивших их лиц^[1].

Более развернутые положения об уголовной ответственности командира (начальника) за действия подчиненных содержит Римский статут МУС. В соответствии с п. 1 (а) ст. 28 Римского статута «военный командир или лицо, эффективно действующее в качестве военного командира, подлежит уголовной ответственности за преступления, подпадающие под юрисдикцию Суда, совершенные силами, находящимися под его эффективным командованием и контролем либо, в зависимости от обстоятельств, под его эффективной властью и контролем, в результате неосуществления им контроля надлежащим образом над такими силами, когда:

a) i) такой военный командир или такое лицо либо знало, либо в сложившихся на тот момент обстоятельствах должно было знать, что эти силы совершали или намеревались совершить такие преступления; и.

b) Н) такой военный командир или такое лицо не приняло всех необходимых и разумных мер в рамках его полномочий для предотвращения или пресечения их совершения либо для передачи данного вопроса в компетентные органы для расследования и уголовного преследования".

В соответствии с п. 2 ст. 28 Римского статута любой начальник (необязательно командир) подлежит уголовной ответственности «за преступления, подпадающие под юрисдикцию Суда, совершенные подчиненными, находящимися под его эффективной властью и контролем, в результате неосуществления им контроля надлежащим образом над такими подчиненными, когда:

a) 0 начальник либо знал, либо сознательно проигнорировал информацию, которая явно указывала на то, что подчиненные совершали или намеревались совершить такие преступления;

b) и) преступления затрагивали деятельность, подпадающую под эффективную ответственность и контроль начальника; и.

c) Ш) начальник не принял всех необходимых и разумных мер в рамках его полномочий для предотвращения или пресечения их совершения либо для передачи данного вопроса в компетентные органы для расследования и уголовного преследования".

При этом в абз. 1 ст. 28 Римского статута МУС указано на то, что ответственность командиров и начальников устанавливается в дополнение к другим основаниям уголовной ответственности за преступления, подпадающие под юрисдикцию Суда.

Между тем возникает вопрос, — о какой ответственности командира (начальника) идет речь в связи с непринятием им вышеуказанных мер? Если буквально следовать ст. 28 Римского статута МУС, то можно сделать вывод о том, что командир (начальник), не принявший необходимых мер в рамках его полномочий для предупреждения или пресечения военных преступлений его подчиненными (лицами, находящимися под его эффективным контролем) либо не передавший вопрос о расследовании и уголовном преследовании в связи с их совершением указанными лицами, несет уголовную ответственность именно за военные преступления, совершенные другими лицами. Но согласуется ли такой подход с основополагающими принципами уголовного права, распространяющими сферу своего действия на вопросы уголовной ответственности за военные преступления в рамках международной уголовной юрисдикции?

В данном случае, очевидно, необходимо обратиться к соответствующим положениям МГП (права вооруженных конфликтов). Исходя из смысла ст. 86—87 Дополнительного протокола I 1977 г. к Женевским конвенциям 1949 г. следует, что:

• — командиры (начальники) обязаны обеспечить знание их подчиненными обязанностей по соблюдению норм МГП¹;
• — командиры (начальники) обязаны принимать необходимые меры для пресечения серьезных и иных нарушений МГП;
• — факт совершения подчиненным нарушения МГП не освобождает его начальников от уголовной или дисциплинарной ответственности, в случае, если начальники, обладая информацией о совершении подчиненным или намерении подчиненного совершить подобное нарушение, не принимают всех практически возможных мер в пределах своих полномочий для предотвращения или пресечения этого нарушения;
• — командир (начальник), осведомленный о том, что его подчиненные (лица, находящиеся под его контролем) намереваются совершить или совершили нарушение МГП, обязан принимать необходимые меры для предупреждения подобных нарушений и, в случае необходимости, возбуждать дисциплинарное или уголовное преследование против тех, кто допустил указанные нарушения.

Как видим, речь должна идти о командной ответственности, которая обладает спецификой, не тождественна ответственности лица, совершившего военное преступление^[2][3].

Важно обратить внимание на то, что, во-первых, командная ответственность руководителя¹ ограничена его виновным бездействием, которое, в свою очередь, признается преступным и состоит в неисполнении лежащей на нем обязанности контролировать поведение своих подчиненных; при этом, в соответствии с доктринальным толкованием, имеет объективную предпосылку (наличие эффективного контроля над подчиненными) и субъективную предпосылку (знание начальника о конкретных преступлениях или наличие информации, указывающей на возможность (риск) совершения преступлений подчиненными^[4][5][6]). Во-вторых, руководитель в данном случае ответственен не за соучастие в умышленном преступлении наравне со своими подчиненными, а за виновное неисполнение обязанности предотвратить или пресечь преступление, наказать участвовавших в нем лиц, т. е. он не «разделяет» ответственность со своими подчиненными и не может считаться участвовавшим вместе с ними в преступлении — прежде всего в силу отсутствия умысла на его совершение^[7].

Такое понимание командной ответственности (ответственности sui generis^[8]) позволяет, с одной стороны, обеспечивать наказание лиц, пренебрегающих возложенными на них обязанностями по обеспечению эффективного контроля за подчиненными, в результате чего последние совершают противоправные деяния, либо не реагирующих должным образом на такого рода факты, а, с другой — не допускать объективного вменения (в силу одного лишь факта занятия руководящей должности). При этом недопустимо и абсурдно, с юридической точки зрения, наказание лица за совершение преступления в соучастии (commission) и одновременно за непринятие мер (omission) в связи с этим преступлением^[9].

Следует обратить внимание на то, что практика международных органов уголовного правосудия существенно различается в подходе к уголовной ответственности командиров и начальников за преступные действия подчиненных. Так, в практике МТБЮ наблюдается тенденция к расширению пределов индивидуальной ответственности руководителей за преступления своих подчиненных, при этом используется теория «совместной преступной деятельности» (Joint Criminal Enterprise, JCE)^[10].

Модель уголовной ответственности, известная как Joint Criminal Enterprise (JCE) или «совместные преступные действия» (СПД), была введена в практику современного международного уголовного права апелляционной палатой МТБЮ: в 1999 г. в деле Prosecutor v. Tadi апелляционная палата МТБЮ установила, что обвиняемый может быть привлечен к ответственности за то, что совершил преступление посредством участия в совместных преступных действиях. Судебная практика МТБЮ, а также последующие МУТ ad hoc, развивая данную теорию форм уголовной ответственности, определили три категории JCE (СПД). Первая, или базовая, — когда все участники, действуя в соответствии с общей целью, разделяют общий преступный замысел. Например, план убийства, где каждый участник исполняет определенную роль и каждый имеет намерение совершить убийство. Вторая категория — системная, вариация базовой, характеризуемая существованием организованной системы жестокого обращения. Классический пример — концентрационный лагерь, в котором заключенные погибают или претерпевают жестокое обращение из-за совместных преступных действий. Третья категория, или расширенная категория СПД, касается действий, связанных общей преступной целью, когда один из преступников совершает деяние, которое хотя и не имеет прямого отношения к общей преступной цели, но тем не менее имеет естественные и предсказуемые последствия, способствующие достижению данной цели. К числу объективных признаков, позволяющих установить совершение преступления в форме УСЕ относятся следующие: а) множественность лиц (при этом необязательно включенных в административную или военную иерархию); б) наличие совместного преступного плана, который имеет целью или включает в себя совершение международных преступлений; при этом взаимная договоренность соучастников необязательно должна быть явно выражена — напротив, ее существование может быть установлено путем анализа взаимообусловленных действий соучастников; в) участие лица в той или иной мере в реализации преступного плана (Дело Prosecutor v. Tadic, № IT-94−1-A, Appeals Chamber Judgment (July 15, 1999). Para. 227).

Став, по сути, альтернативой командной ответственности, теория JCE, однако, возводит ответственность начальников на более высокий уровень, превращая их в соисполнителей «основного» преступления, в сопричинителей вреда. Как отмечает Г. В. Вайпан, с практических позиций теория JCE привлекательна для прокуроров международных судов, поскольку устанавливает более низкий стандарт доказывания: во-первых, нет необходимости доказывать наличие эффективного контроля руководителя над подчиненными; во-вторых, не нужно использовать весьма жесткий субъективный тест «начальник знал или имел основания полагать», поскольку в JCE этот элемент заменяется объективным риском совершения преступления¹. Между тем проблема выбора между командной ответственностью и JCE отнюдь не является сугубо теоретической, напротив, она непосредственным образом влияет на определение размера наказаний^[11][12]. Автор солидарен с Г. В. Вайпаном в том, что искусственное повышение уровня ответственности командиров и начальников за счет теории JCE (в ущерб применению положений командной ответственности, предусмотренной вышеприведенными нормами международного права) несправедливо и неприемлемо, означает ничем не ограниченное произвольное усмотрение правоприменителей — прокуроров и судей международных судов, расходится с уголовно-правовым принципом правовой определенности, чревато объективным вменением^[13].

Следует обратить внимание на непоследовательность МТБЮ в этом вопросе, а также спорный характер положений разработанной и используемой им теории совместной преступной деятельности. Так, в рамках JCE II были осуждены лица, командовавшие лагерем для военнопленных Омарска (май — август 1992 г.). Апелляционная палата МТБЮ исходила из того, что занятие какой-либо административной должности является одним из доказательств наличия умысла на совершение преступлений в рамках лагеря и, более того, создает «опровержимую презумпцию» такого умысла, причем подобная презумпция не может быть опровергнута ссылкой на то, что обвиняемый руководитель не стремился к достижению преступного результата и не желал наступления неблагоприятных последствий конкретных преступлений. При этом в основу ответственности по теории JCE положено именно наличие единого умысла, доказанность которого исключает необходимость устанавливать наличие эффективного контроля руководителя в отношении лиц, непосредственно совершивших преступление (Prosecutor v. Kvonka et al., № IT-98- 30/1-A, Appeals Chamber Judgment (February 28, 2005). Para. 100—107). Аналогичные обстоятельства, имевшие место в лагере Челебичи (май — декабрь 1992 г.), получили совершенно иную правовую оценку МТБЮ, где была применена теория командной ответственности (Prosecutor v. Delalic et al., № IT-96−21, Trial Chamber Judgment (November 16, 1998); Appeals Chamber Judgment (February 20, 2001)). Спорным выглядит решение по делу (Prosecutor v. Krstic, № IT-98−33, Trial Chamber Judgment (August 2, 2001). Para. 616), в ходе которого было привлечено к ответственности конкретное лицо, за то, что оно «должно было осознавать», что убийства гражданских лиц, совершенные подчиненными ему военнослужащими на базе в Поточарах, были весьма вероятны с учетом ситуации, сложившейся в районе г. Сребреница в середине июля 1995 г. Заметим, что стандарт субъективной стороны (dolus eventualis), достаточный для осуждения по JCE III, очень похож на субъективное отношение руководителя в теории командной ответственности («знал или имел основания полагать») (Prosecutor V. Krstic, № IT-98−33, Trial Chamber Judgment (August 2, 2001). Para. 616). Аналогичный подход был использован МТБЮ в деле (Prosecutor v. Stakic, № IT-97−24, Appeals Chamber Judgment (March 22,2006). Para. 93).

В зарубежной литературе по международному уголовному праву также содержится критика концепции совместной преступной деятельности, при этом подвергается сомнению ее происхождение из международного обычного права¹, отмечается чересчур широкая трактовка трибуналами ad hoc пределов совместного совершения преступления, а также то обстоятельство, что в рамках третьей «расширенной формы» данной концепции к уголовной ответственности в качестве исполнителей могут привлекаться лица, не удовлетворяющие требованиям, предъявляемым к соответствующей субъективной стороне преступления (mens геа)^[14][15].

Отношение к концепции совместной преступной деятельности со стороны органов международной уголовной юстиции неоднозначное. Так, в литературе отмечается, что она была воспринята другими международными и гибридными уголовными судами^[16]. Вместе с тем ее легитимность оспаривается в практике интернационализированных судов^[17].

Заметим, что МУС в целом разграничивает ответственность командиров и начальников за непринятие мер, с одной стороны, и соучастие в преступлениях подчиненных — с другой.

Так, утверждая обвинение по делу The Prosecutor v. Jean-Pierre Bemba Gombo, Палата предварительного производства II (Pre-Trial Chamber II), оценив фактические обстоятельства совершения преступлений в Центральноафриканской Республике в 2002—2003 гг., отвергла предложенную Прокурором квалификацию поведения обвиняемого в качестве соучастника преступлений и сделала выбор в пользу командной ответственности. Prosecutor v. Jean-Pierre Bemba Gombo, Decision on the Confirmation of charges, ICC-01/05−01/08−424 (June 15, 2009).

Как отмечается в специальной литературе, практика МУС в вопросе соучастия исходит из иных критериев, нежели разработанная МТБЮ доктрина совместного преступного предприятия. Для констатации совершения преступления (в том числе военного) совместно несколькими лицами требуется наличие трех характеристик материального элемента (actus reas): 1) наличие нескольких соучастников; 2) наличие общего плана, направленного на совершение преступления по международному праву; 3) фактический существенный вклад каждого соучастника в исполнение данного плана. В отношении субъективной стороны (means геа) требуется, чтобы каждый соучастник лично отвечал всем субъективным признакам, предусмотренным составом преступления¹.

Следует также иметь в виду, что могут иметь место случаи совершения преступления подчиненным в соучастии с начальником, когда между подчиненным и начальником не возникают отношения подчиненности, и они вступают в сговор для совместного осуществления преступного намерения^[18][19][20].

Таким образом, в нормах МУП, закрепленных в уставах институтов международного уголовного правосудия (в том числе в ст. 28 Римского статута МУС) не отражена специфика именно командной ответственности, в связи с чем в практически значимом вопросе отсутствует правовая определенность, попытки восполнения которой предпринимаются на уровне доктрины и правоприменения.

Принимая во внимание положения договорных норм действующего МГП (права вооруженных конфликтов), а также принципы уголовной ответственности (распространяющиеся на вопросы уголовного преследования и наказания за совершение военных преступлений), учитывая доктринальные разработки и правовые позиции МУС (а также некоторых других органов международной уголовной юстиции) необходимо четко разграничивать:

• — режим командной ответственности лица, пренебрегающего возложенной на него обязанностью осуществлять эффективный контроль в отношении подчиненных, в результате чего последние совершают военные преступления, либо не реагирующего на них должным образом (в рамках своих полномочий возбуждать по фактам такого рода нарушений уголовное или дисциплинарное преследование, уведомлять о подобных нарушениях компетентные органы) (преступное бездействие);
• — режим уголовной ответственности командиров (начальников) в связи с их совместным с подчиненными участием в совершении военных преступлений.

В разработанной и широко используемой МТБЮ теории совместной преступной деятельности, воспринимаемой отдельными органами международной уголовной юстиции, данное разграничение зачастую не проводится, вследствие чего имеет место ничем не ограниченное произвольное усмотрение правоприменителей — прокуроров и судей, игнорируются уголовно-правовые принципы правовой определенности и индивидуализации, допускается ответственность командиров и начальников за совершение военных преступлений их подчиненными в силу одного лишь их должностного положения, в отсутствие доказанности объективных и субъективных признаков состава военного преступления.

Более последовательна в этом плане позиция МУС, который, разграничивает ответственность командиров и начальников за непринятие мер, с одной стороны, и соучастие в преступлениях подчиненных — с другой. Практика МУС в вопросе соучастия исходит из наличия следующих характеристик материального элемента (actus reas): 1) наличие нескольких соучастников; 2) наличие общего плана, направленного на совершение преступления по международному праву; 3) фактический существенный вклад каждого соучастника в исполнение данного плана; кроме того, в отношении субъективной стороны (means red) требуется, чтобы каждый соучастник лично отвечал всем субъективным признакам, предусмотренным составом преступления.

• [1] Аналогичная норма содержится в Уставе Международного трибунала по Руанде (п. 3 ст. 6), а также в Уставе Специального суда по Сьерра-Леоне (п. 3 ст. 6).
• [2] Имеются в виду серьезные и другие нарушения Женевских конвенций о защитежертв войны 1949 г. и Дополнительного протокола 1 1977 г.
• [3] Как не без оснований отмечают исследователи, положения ст. 28 Римского статутаМУС касаются важной обязанности начальника, а именно осуществления служебного О
• [4] О надзора, т. е. целенаправленного контроля над поведением и деятельностью подчиненных. См.: Заулъ В. Международный уголовный суд с точки зрения современных вооруженных сил // Международное уголовное правосудие: Современные проблемы / под ред.Г. И. Богуша, Е. Н. Трикоз. М., 2009. С. 695.
• [5] В юридической литературе высказано мнение о том, что ответственность командира (command responsibility) может возникнуть и при отсутствии отношений «командир — подчиненный», а именно в тех случаях, когда лицо не находится в непосредственном подчинении у командира, но последний тем не менее осуществляет контроль за егодействиями. См.: Boas G., Schabas W. International Criminal Law Developments in the CaseLaw of the ICTY. 2003. Leiden; Boston, P. 250.
• [6] См. подробнее об этом: Boas G., Schabas W. Op. cit. P. 239; Zahar A., SluiterG. International Criminal Law. A Critical Introduction. Oxford University Press, 2008. P. 259.
• [7] Cm.: CasseseA. International Criminal Law. Oxford University Press, 2008. P. 244—245,250—252.
• [8] Так данная ответственность была охарактеризована в ходе работы МУС. См.:Prosecutor V. Hadfiihasanovic, Alagic and Kubura, №o. IT-01−47, Trial Chamber Judgment (March 15, 2006). Para. 75.
• [9] Cm.: Zahar A., Sluiter G. Op. cit. P. 270. Указанные авторы обращают вниманиена ошибку такого рода, допущенную в одном из дел Международным трибуналомпо Руанде (Prosecutor v. Kayishema and Ruzindana, № ICTR-95−1-T, Trial Judgment (May21, 1999). Para. 210, 223).
• [10] См. подробнее об этом, напр.: Вайпан Г. В. Теория «совместной преступной деятельности» в контексте индивидуальной ответственности за нарушения международного гуманитарного права // Российский ежегодник международного права. Специальный выпуск. 2009. СПб.: Социально-коммерческая фирма «Россия — Нева», 2010.С. 456—470; Лысое И. С. Теория совместных преступных действий и современное международное право: некоторые новые тенденции // Международное уголовное правои международная юстиция. 2012. № 1. С. 22—24.
• [11] См.: Вайпан Г. В. Ответственность начальников за международные преступления, совершенные подчиненными: различные подходы в решениях международных уголовныхсудов // Международное уголовное право и международная юстиция. 2011. № 2. С. 28—31.
• [12] Так, согласно недавнему исследованию, в практике МТБЮ средний размер наказания за совершение преступления в форме JCE почти вдвое выше среднего размеранаказания по модели командной ответственности. См.: Hola В., SmeulersA., Bijleveld С. IsICTY Sentencing Predictable? An Empirical Analysis of ICTY Sentencing Practice // LeidenJournal of International Law, 22 (2009). P. 91.
• [13] См. подробнее об этом: Вайпан Г. В. Ответственность начальников за международные преступления, совершенные подчиненными: различные подходы в решенияхмеждународных уголовных судов.
• [14] Данный тезис отражен в ряде решений МТБЮ. См., напр.: Vasiljevic AppealJudgement, IT-98−32-A, 25 February 2004, § 87, сл. // URL: http://www.icty.Org/x/cases/vasiljevic/acjug/en/val-aj040225e.pdf.
• [15] См.: Верле Г. Указ. соч. С. 239; Ambos К. Internationales Strafrecht. 2008. Par. 7;Damgaard. C. Individual Criminal Responsibility for Core International Crimes: SelectedPertinent Issues. Berlin, 2008. P. 129, 236.
• [16] См.: Верле Г. Указ. соч. С. 236.
• [17] В частности, в Чрезвычайных палатах в судах Камбоджи для преследованияза преступления, совершенные в период Демократической Кампучии с 17 апреля 1975 г. по 6 января 1979 г. — смешанном (гибридном) суде, учрежденном на основании договора с ООН и в соответствии с национальным законом. См. об этом: Волеводз А. Г., О
• [18] О Волеводз В. А. Современная система международной уголовной юстиции: понятиеи множественность институционных моделей // Международное уголовное правои международная юстиция. 2008. № 3 (4). С. 3—13, 238—271; Лысов И. С. Указ. соч.
• [19] См.: Верле Г. Указ. соч. С. 240—242. Также по этому вопросу, см.: CasseseA. International Criminal Law. Oxford University Press, 2008. P. 7; van Sliedregt E. TheCriminal Responsibility of Individuals for Violations of International Humanitarian Law. Cambridge University Press, 2003. P. 4.
• [20] См. подробнее об этом: Белый И. Ю. Анализ формирования признаков субъектаи субъективной стороны составов военных преступлений в современном международном праве // Международное уголовное право и международная юстиция. 2015. № 5.С. 7—10.