Теории происхождения позитивного права

Юридический позитивизм (И. Бентам, Д. Остин, Г. Кельзен, Г. Ф. Шершеневич) — право является продуктом целенаправленной государственной деятельности, актом воли^[1], выраженным в виде определенных правил, приказом суверена. Правила поведения, не получившие формально-юридического выражения, правовыми не являются.

Правотворческая деятельность государства может осуществляться как в форме непосредственного, так и санкционированного правотворчества. В рамках непосредственного правотворчества создаются так называемые гражданские права и обязанности (правила, регламентирующие порядок формирования и функционирования государственной власти, приобретения и утраты гражданства и т. п.). В рамках санкционированного правотворчества государство признает юридически значимыми (правомерными, противоправными) правила поведения, сложившиеся в ходе естественного развития общества (обычай наследования имущества умершего членами его семьи признается государством правомерным, а обычай кровной мести — противоправным).

Социологический позитивизм (Е. Эрлих, К. Лавеллин, Д. Фрэнк, С. А. Муромцев) — право как система правил поведения общезначимого характера формируется в результате социального развития. Государство юридизирует (наделяет юридической силой, гарантирует и санкционирует) уже сложившиеся в процессе общественного развития правила поведения. Так, например, право, по Е. Эрлиху, — это, прежде всего, объективное, независимое от прямого волеустановления явление («живое право»), которое постепенно преобразуется в систему правил («право второго порядка»), «по которым суды и другие учреждения оценивают поступки людей…»^[2]. При этом к праву второго порядка ученый относил правовые положения, установленные судебными решениями и законодательством, которые предназначены охранять «живое право», опережающее по своей динамике отражения сущего — исходящие от государства правовые установления.

Психологический позитивизм (Л. Петражицкий, Г. Тард и др.) рассматривает право как продукт, создаваемый на уровне человеческой психики. Наиболее яркий и авторитетный представитель психологической теории права Л. И. Петражицкий характеризовал право как «этические переживания, эмоции которых имеют атрибутивный характер»^[3]. Ученый проводил деление права на позитивное и интуитивное. При этом возникновение позитивного права связывалось с некими внешними основаниями — «нормативными фактами», на которые право опирается (обычаи, законы, кодексы и пр.). Интуитивное же право — это продукт внутреннего определения субъекта^[4].

• [1] Бентам И.

  Введение

  в основания нравственности и законодательства. М., 1998.С. 396.

• [2] Эрлих Е. Основы социологии права // Антология мировой правовой мысли. Т. 3.С. 624.
• [3] Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности.СПб., 2000. С. 85.
• [4] Там же. С. 377—401.