Виды правотворчества. 
Теория государства и права

Процесс правотворчества позволяет выделить два основных направления: санкционированное и непосредственное правотворчество.

Санкционированное правотворчество предполагает, что формальным источником права признается уже сложившееся в обществе правило поведения, которое непосредственно государством не создается, однако государство, признавая общезначимость и общеобязательность социальной нормы, придает ей юридическую силу и обеспечивает системой государственных гарантий и санкций.

Непосредственное правотворчество предполагает первичное создание правовой нормы управомоченным на то органом (должностным лицом). При этом, в отличие от санкционированного законотворчества, носящего, по сути, характер признания и закрепления сформировавшихся в результате объективного общественного развития социальных обычаев (традиции, ритуала), непосредственное правотворчество следует рассматривать как собственно творческую деятельность государства (либо другого лица, наделенного компетенцией в сфере правотворчества), посредством которой определяется социальная сфера, нуждающаяся в законодательном регулировании, вырабатываются критерии такого регулирования, формируются юридические гарантии и меры юридической ответственности.

В зависимости от субъекта правотворческой деятельности можно выделить: индивидуальное, народное, парламентское, ведомственное, судебное, муниципальное правотворчество.

Индивидуальное (октроированное) правотворчество является волюнтаристской формой проявления личной власти главы государства (монарха, диктатора, президента и т. п.), наделяющего законной силой собственные решения, принимаемые без согласования с другими государственными органами и носящими окончательный характер. Субъектом индивидуального правотворчества выступает действующий глава государства, принимающий соответствующие нормативно-правовые акты от своего имени (манифест императора, указ президента и т. п.).

Народное правотворчество представляет собой институт непосредственной демократии, закрепляющий право граждан, наделенных активным избирательным правом, на участие в референдумах, проводимых в целях принятия, изменения, отмены наиболее важных нормативно-правовых актов, а также инициирования процессов разработки и принятия соответствующих правовых актов национальными парламентами («народная законодательная инициатива»). Субъектом народного правотворчества выступает сообщество граждан — носителей активного избирательного права, реализующих свою правосубъектность в области правотворческих отношений посредством участия в референдумах и представления народной законодательной инициативы.

Парламентское правотворчество представляет институт представительной демократии. Парламентское правотворчество обличено в форму законодательной деятельности и осуществляется в порядке предусмотренных законом процедур (законодательная инициатива, парламентские чтения, одобрение закона, промульгация закона, обнародование закона). В качестве субъектов парламентского правотворчества выступают специализированные государственные органы законодательной власти — парламенты, наделенные компетенцией в сфере законотворчества.

Ведомственное (локальное) правотворчество имеет своей целью разработку, принятие, изменение и отмену нормативно-правовых актов подзаконного характера, позволяющих конкретизировать общие положения законов и закрепляющих юридические средства и юридическую технику их реализации. Субъектами ведомственного Слокального) правотворчества являются органы исполнительной власти — министерства, комитеты, агентства и др.

Судебное правотворчество применительно к англо-саксонской правовой семье по социально-юридической значимости приравнивается к парламентскому. В результате судебного правотворчества вышестоящими судами принимаются судебные прецеденты (судебные решения по конкретным делам и обобщения судебной практики), которым придается юридическая сила нормативных актов и которые считаются обязательными для нижестоящих судов при рассмотрении аналогичных дел.

В странах романо-германского права судебное правотворчество рассматривается в качестве вида подзаконной деятельности. Вышестоящие суды в своих постановлениях обобщают судебную практику с целью унификации судебной деятельности нижестоящих судов. При этом постановления, принимаемые вышестоящими судами, в формальноюридическом плане для нижестоящих судов являются не обязательными (как в англо-саксонской правовой семье), а рекомендательными, поскольку в своей деятельности судьи должны руководствоваться прежде всего законодательными актами.

Особое место в системе судебного правотворчества занимают органы конституционной юстиции. Данные органы наделены исключительным правом осуществления официального толкования конституции, а также могут осуществлять контроль, направленный на выявление случаев несоответствия законодательных актов действующей конституции. В том случае если конституционный суд признает закон не соответствующим конституции, это является формально юридическим основанием для его отмены. В любом случае в качестве субъектов судебного правотворчества выступают вышестоящие суды общей юрисдикции, а также органы конституционной юстиции (Конституционный Суд РФ, конституционные и уставные суды субъектов РФ).

Муниципальное правотворчество осуществляется на уровне действия органов местного самоуправления, которые, не будучи включенными в систему органов государственной власти, тем не менее наделены определенным объемом властной компетенции в правотворческой области (в статье 7 ФЗ РФ от 6 октября 2003 г. (вступил в силу 1 января 2006 г.) № 131—ФЗ «Об общих принципах местного самоуправления в Российской Федерации» определено, что «по вопросам местного значения населением муниципальных образований непосредственно и (или) органами местного самоуправления и должностными лицами местного самоуправления принимаются муниципальные правовые акты». — Р. Р.). Таким образом, применительно к современной России, можно рассматривать правотворческую деятельность муниципальных образований в качестве делегированного правотворчества. Субъектами муниципального нормотворчества могут выступать как сообщества граждан, проживающих на территории соответствующего муниципального образования, так и органы (должностные лица) местного самоуправления.

В зависимости от функциональной направленности следует различать утвердительное, изменяющее, отменяющее правотворчество, а также особый вид комплексной правотворческой деятельности — кодификационный синтез.

Утвердительное правотворчество направлено на разработку и принятие новых источников права (формами утвердительного правотворчества являются парламентские законодательные процедуры, референдумы по принятию законов, заключение нормативных договоров, государственное санкционирование социальных обычаев, признание нормативной природы судебных прецедентов и др.).

Изменяющее правотворчество имеет целью внесение изменений в действующие источники права (в первую очередь, речь идет о нормативно-правовых актах и нормативных договорах), что диктуется необходимостью адаптации правовых норм к изменяющимся общественным отношениям.

Отменяющее правотворчество осуществляется посредством формальной отмены ранее действовавшего источника права либо его нуллификации. Отличие отмены от нуллификации заключается в сроках действия соответствующей правовой нормы. Отмена носит перспективный характер и предполагает, что отмененная норма утрачивает юридическую силу с момента ее отмены. При этом не подлежат пересмотру последствия применения этой нормы в предшествующий отмене хронологический период. Нуллификация представляет собой вариант применения обратной силы закона. В случае если норма (документ, ее содержащий) признается неконституционной, то она считается утратившей юридическую силу с момента ее принятия. Естественно, что при этом пострадавшим от неправомерных правоограничений лицам должен быть компенсирован причиненный ущерб.

Кодификационный синтез сочетает в себе черты систематизационной и правотворческой деятельности. При этом в процессе кодификации происходит как создание новых норм права, так и изменение действующих, а также отмена норм, утративших актуальность либо обусловливающих возникновение юридических коллизий.

Дифференциация права на публичное и частное актуализирует проблему специфики правотворчества в сфере публичного и частного права.

Правотворчество в сфере публичного права выражается в субординационных отношениях власти — подчинения, в которых государство выступает в качестве субъекта правотворческой деятельности, а общество — в качестве объекта правового воздействия. При этом частное право выступает в качестве производного от публичного и вторичного по сравнению с ним. По сути государство посредством принятия актов публичного права устанавливает масштабы свободы субъектов частноправовых отношений. Получается, что само частное право есть продукт публично-правовой деятельности государства.

Правотворчество в сфере частного права выражается в координационных отношениях договорного типа. В качестве субъектов таких отношений выступают формально равные субъекты, правовые интересы которых воспринимаются в качестве паритетных. Процесс правотворчества носит характер согласования воль участвующих субъектов и выработки взаимовыгодных условий сотрудничества сторон. При таком подходе индивидуальная свобода рассматривается как естественное право, сам факт существования которого не зависит от признания/непризнания со стороны государства и по отношению к которому публичное право выступает либо как упорядочивающая, либо охранительная сила, но не как правообразующий механизм.