Опционный договор (по статье 429. 3 ГК)

Рядом со статьей 429.2 и по нумерации, и по терминологии находится еще одна любопытная статья… ну, очевидно, 429.3… легко догадаться. Статья 429.2 у нас была «Опцион на заключение договора», а 429.3 — «Опционный договор». Раньше такой разницы в терминологии не было. Раньше, прежний опцион он был гораздо ближе к 429.2. А что же такое опционный договор по статье 429.3?

И главное: чем он отличается от опциона на заключение договора? Это надо «зачесть» [зачитать], потому что это неописуемо… в нормальных терминах… смотрите-ка, что у нас в ГК теперь пишут: «По опционному договору одна сторона на условиях, предусмотренных этим договором…» — пока понятно, — «…вправе потребовать…» — это тоже понятно, — «…в установленный договором срок от другой стороны…» — надо же! А то можно было бы подумать, что от Владимира Владимировича Путина! — «…совершения предусмотренных опционным договором действий (в том числе уплатить денежные средства, передать или принять имущество)…». Стоп. Собственно говоря, а чем тогда отличается от такой дефиниции, ну, например, определение договора купли-продажи? Ведь в соответствии с ним одна сторона — покупатель — приобретает право потребовать «от другой стороны» (!), а другая сторона — продавец — обязуется в определенный срок совершить определенное действие. Какое? Передать имущество. Другая же сторона обязуется совершить другое действие — уплатить покупную цену. Договор купли-продажи — это, что ж, выходит, частный случай опционного договора, — так, что ли?

Это еще не все! — говорят нам составители статьи 429.3. Продолжаем читать: «…и при этом, если управомоченная сторона не заявит требование в указанный срок, опционный договор прекращается». Ну, это, конечно, не очень естественно для обычных стандартных договоров, хотя и в них тоже мыслимо. Если мне нужен не просто товар, а товар к определенному сроку, то в том случае, если мне продавец его не отгружает к этому самому сроку, за пределами которого товар мне неинтересен (классический пример — Дед Мороз и Снегурочка… то есть нет, это же не товар… новогодние елки, поставленные, условно, 4 января, которые, понятно, к этому времени уже не нужны). Бывают, наверное, и стандартные договоры, тоже на подобных условиях: если, соответственно, в определенный сок не будет исполнена обязанность, то договор прекращается. Здесь получается «перевернутая» конструкция: если управомоченная сторона не заявит требование в установленный срок, то договор прекращается. И второй момент, тоже очень любопытный: «…за право заявить требование по опционному договору сторона уплачивает предусмотренную таким договором денежную сумму…». То есть номинально получается так: в случае со статьей 429.2 я заключаю договор, уплачиваю деньги и покупаю тем самым право своим односторонним действием «втащить» другую сторону в новый договор. Это 429.2. Статья 429.3 говорит иначе: мы заключили договор, в силу которого у одной стороны уже возникло право потребовать с другой стороны совершения того или иного действия… кстати говоря, нигде не сказано, что таким действием не может быть заключение какого-нибудь нового договора… но вот чтобы осуществить это — возникшее уже, и имеющееся у тебя право — необходимо заплатить «предусмотренную… договором денежную сумму».

Итак, по статье 429.2 платить надо за то, чтобы у тебя возникло право в момент заключения договора: самого договора мало — право из договора надо купить, за него надо заплатить. А здесь же право «затащить» лицо в новое обязательство возникает сразу, безо всякой платы, в силу одного только факта заключения договора. Но вот для того, чтобы осуществить это право, за «право осуществления права», нужно определенную денежную сумму заплатить. Вот такое странное, на мой взгляд, различие. По соглашению о предоставлении опциона {опциону) право обязать другую сторону возникает за плату, но осуществляется бесплатно, а по опционному договору — наоборот: возникает бесплатно, но может быть осуществлено только за плату.

Первая конструкция — опциона на заключение договора — особых возражений не вызывает: хочешь получить право обязать другого — компенсируй ему причиненное неудобство, например, заплати за это обусловленную цену — цену приобретаемого по договору права, цену опциона. Это понятно. Но под именем опционного договора обнаруживается какая-то странная конструкция: право-то у тебя уже есть, но пока ты не внес особой платы за право осуществления этого права, ты не можешь его осуществить. На мой взгляд, она не соответствует вообще понятию субъективного права. Ведь абсолютно естественно, что когда тебе предоставляется то или иное субъективное право, то, конечно, тебе предоставляется и возможность его осуществления, — а как же иначе-то? Зачем вообще субъективное право, которое нельзя осуществить? Это как та советская жужжалка для заднего места из анекдота: она вроде бы и есть, но воспользоваться ею невозможно, ибо она и не жужжит и в то самое место не лезет. А тут тебе как раз именно это и говорят: право-то — оно, всегда пожалуйста, оно у тебя возникло бесплатно, в силу одного только заключения договора, и именно потому, прежде чем его осуществлять, ты и должен за это заплатить; не заплатишь — не получишь… «права осуществить свое право». Но что это вообще такое — «право осуществить право»? Правильно — это, опять-таки, элемент гражданской правоспособности, — явление того же порядка, что и свобода заключения договора, обсужденная выше. Однако, если там стеснение лица в этой свободе понятно — ради такого стеснения собственно и заключается предварительный договор — то стеснение в вопросе осуществления права неясно: зачем нужно предоставлять право, чтобы тут же… обусловить его осуществление уплатой определенной денежной суммы? Право, которое нельзя осуществить, не уплатив определенной денежной суммы? Не логичнее ли вообще не предоставлять никаких прав, пока интересующая сумма не будет уплачена? Если вы не собираетесь осуществлять приобретенное таким образом право, то и платить ничего не надо — в вашем активе «повиснет» право, которое… вы не сможете осуществить. Смысл? Чтобы всем его показывать? — смотрите, дескать, уважаемые кредиторы, какой у меня актив! Права и к «Газпрому», и к Apple, и к Бараку Обаме. Другое дело, что я пока не могу их осуществить: чтобы мне такую возможность получить, мне нужно расстаться со всеми моими деньгами, и то не хватит, но ведь… это обстоятельство в бухучете не отражается!

Я согласен, странно получается. И вот такое разделение… как ведь получается: можно платить за возникновение секундарного права (это статья 429.2), можно платить за возникновение же, но обязательственного права (это почти вся вторая часть нашего ГК), но, как выясняется, можно сделать еще и по-другому: за возникновение обязательственного права не платить (оно возникнет бесплатно), а заплатить только за возможность его осуществления. Смысл такого разделения? Когда мы разграничиваем ситуацию типа «права нет» с ситуацией типа «право есть», то в чем тут разница — понятно. Но выделение рядом еще и ситуации типа «право есть, но осуществить его нельзя», — это уже перестает быть понятным.

У нас, кстати, имеется еще один случай подобного же подхода — отыскать разницу там, где ее нет и быть не может. Уверен, что вы все знаете про статью 157 ГК об условных сделках, как и про практику наших замечательных судов, которые утверждают, что условные сделки могут быть обусловлены только такими обстоятельствами, которые не зависят ни от одной из сторон (а если, не дай бог, зависят, то это незаконное условие и сделка — причем именно вся сделка, а не одно только эго условие! — недействительна). Ну ладно я, — мало ли я в свое время глупостей написал! — но то, что такую позицию заняли не абы кто, а сначала окружные арбитражные суды, а потом и Высший Арбитражный Суд Российской Федерации организация, где работали отнюдь не глупые-то люди, — очень странно. Но факт остается фактом: и они прочли (причем множество раз) статью 157 таким вот, строго ограничительным образом. Когда вносили изменения в нормы ГК о сделках, то почему-то статью 157 не тронули. Вообще. Она как была в своем изначальном виде с 1994 года, так и действует сейчас без единого изменения. Хотя изменения как раз статьи 157 очень широко обсуждались, дискутировались, и в печати очень много было публикаций насчет того, что неоправданно на самом деле такое ограничение, что огромное количество сделок совершается под условиями, зависящими от воли сторон… Пожалуйста, например: покупатель обязан оплатить там, я не знаю, товар… в течение 10 дней с момента выставления ему продавцом счета на оплату. Вот такое условие — от кого же зависит выставление счета для оплаты? Да от продавца. Целиком. Больше ни от кого. Продавец не выставляет счет — покупатель, соответственно, имеет право не платить. Появляется налоговая инспекция и говорит: а эта сделка у вас недействительна! А почему? А потому что продавец-негодяй может сколько угодно счет не выставлять — нельзя такое условие включать в сделку. Покупатель должен заплатить и все. Такой любопытный подход. Так или иначе, но статью 157 менять не стали, сделав вместо этого следующее.

С 1 июня 2015 года вступили в силу изменения, внесенные в общие положения договорного и обязательственного права, и у нас появилась статья 327.1 «Обусловленное исполнение обязательства». Там, в 157-й, у нас — «Условные сделки» (ну, можно сказать, «Обусловленные сделки), а здесь «Обусловленное исполнение обязательства». И теперь в статье 327.1 прямо записано, что исполнение обязательства может быть поставлено в зависимость от условия, в том числе такого, которое в своем наступлении целиком или в части зависит от воли, от действий одной из сторон. То есть, смотрите: обусловить саму сделку этим условием… его еще называют потестативным — условием, которое полностью зависит от воли одной из сторон, — обусловить саму сделку, то есть наступление ее правовых последствий, возникновение, изменение или прекращение прав и обязанностей, нельзя. А вот если права и обязанности уже возникли, и в этом смысле все нормально — права, обязанности, все необходимое имеется — то возможность осуществления таких прав или необходимость исполнения таких обязанностей можно обусловить каким угодно условием, в том числе потестативным. Статья 327.1. Ну так, а какая разница? — обусловливаем ли мы само наличие прав и обязанностей, или же возможность осуществления прав (исполнения обязанностей)? С практической точки зрения разницы вообще никакой; номинально она, конечно есть, — «права есть» и «прав нету». Это понятно, но разница между утверждениям «прав нету» и «права есть, но их нельзя осуществить», чисто словесная. По существу же разницы никакой, ибо зачем мне нужно право, которое нельзя осуществить? Чем это отличается от ситуации, когда у меня права нет совсем? С практической точки зрения, еще раз повторю, ничем. Если у меня нет обязанности и на мне лежит обязанность, но я могу ее не исполнять — чем эти две ситуации отличаются? Опять же, с практической точки зрения вообще ничем.

Интереснее всего то, что после того уже, как законодатель 8 марта 2015 года принял, а Владимир Владимирович Путин уже подписал эти изменения, которые должны были вступить в силу с 1 июня и, больше того, они уже вступили в силу, вот как раз после этого у нас появилось постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 июня 2015 года № 25, в котором по поводу статьи 157 вдруг… уж не знаю, с какого перепугу, мне кажется даже, что просто опечатались, — написали: нет, все нормально, статья 157 ГК ничего не говорит насчет того, что можно обусловливать сделку только такими условиями, которые ни от кого не зависят, — значит, можно обусловливать любыми условиями, в том числе потестативными. Роман Сергеевич Бевзенко в частной со мной беседе сказал про это так: «Вот уж воистину, подмога пришла, откуда не ждали!». И правда. Это все равно, как если сейчас Западная Европа возьмет и пригласит Россию вступить в НАТО или в ЕС, чтобы вместе бороться против американцев. Только с этим можно сравнить. Не могу понять, как так получилось, что Высший Арбитражный Суд в течение более чем 20 лет читал статью ограничительно (ошибочно), но вот появился Верховный Суд — и почти сразу прочитал ее расширительно (правильно). Уникальный случай. Обычно все бывало прямо противоположным образом — Высший Арбитражный Суд всегда ассоциировался с судом, который выступал за всякую свободу, а Верховный Суд все время слыл у нас жутко консервативной инстанцией типа «от сих — до сих», только так и никак по-другому. Еще раз говорю, я не знаю, чем это объяснить — мне до сих пор кажется, что там или «не» где-то пропустили, или что-то в этом роде. Если бы был такой конкурс — на самое удивительное событие в мире юриспруденции — это событие его, несомненно, выиграло бы, в 2015 году уж точно. В итоге получилось вот что: раз такое разъяснение дали, статья 327.1… вообще оказалась не нужна. Зачем нужно не шибко понятное «обусловленное исполнение», если, оказывается, можно обусловить саму сделку, то есть ее правовые последствия?

Рамочные договоры (но статье 429.1 ГК). Буквально еще два слова вот про что. Статья 429.1 — «Рамочные договоры». Здесь расписываются, как минимум, две разновидности рамочного договора — договора, определяющего общие условия будущих обязательственных взаимоотношений сторон, которые могут быть конкретизированы и уточнены… каким же образом? Первый способ —

заключение

отдельных договоров. Это не очень интересно, потому что нам, по сути, каждый раз надо собираться и по-новому договариваться. А вот второй способ интереснее: «…путем подачи заявок одной из сторон». Я представляю заявку, — и все! — вы уже состоите в новых договорных отношениях с того момента, как эту заявку получили. От вас не требуется ни акцепта этой заявки, ни отказа в акцепте… ничего. Вот смотрите: есть у нас, допустим, некий общий, генеральный, рамочный договор поставки, условно, на год, — там определен общий объем, минимум и максимум подлежащей поставки партии в месяц, вот эта месячная периодичность… ну и всякие другие условия, общие (одинаковые) для каждого случая поставки. А в пределах этого общего объема и, не выходя за минимальную и максимальную грани, — выбирайте сколько угодно, по большому счету, уважаемый покупатель. Выбирайте и присылайте заявки. Именно их — ваших заявок, — я, поставщик, теперь сижу и жду. Вы прислали мне одну заявку — я ее выполнил; вторую — выполнил и так далее.

Вопрос: имею ли я право, получив вашу заявку, соответствующую условиям договора, отказаться ее выполнять? Судя по статье 429.1 такой возможности у меня нет. То есть рамочный договор тоже предусматривает право одной стороны и обязанность другой… только, опять же, не обязанность, а правильнее сказать связанность — секундарное право одной стороны и связанность другой. С одной стороны — право подавать заявки, связывая другую обязательствами поставки по каждой из них (заявок), а с другой — ничего не остается, как только эти заявки принимать и исполнять. Получается очень похоже на что? — на договор о предоставлении опциона по статье 429.2. Там то же самое — мы с вами уже цитировали: «…одна сторона… предоставляет другой стороне право заключить один или несколько договоров на условиях, предусмотренных опционом». Только в случае с опционом тут есть еще указание, что предоставляет право «…посредством безотзывной оферты». А другая сторона создает договор своим односторонним действием, именуемым акцептом этой самой оферты. Что означают слова о безотзывной оферте — это мы с вами уже выяснили: означают они не то, что пассивная сторона опциона направляет активной какую-то особую безотзывную оферту, а то, что она в силу оплаченного договора о предоставлении опциона попадает в такое же состояние, в котором находилась бы, если бы сделала безотзывную оферту, то есть в состояние связанности односторонним юридическим действием своего контрагента. Но в точно таком же состоянии находится и одна из сторон какого? — рамочного договора, — та его сторона, которая предоставляет другой право подачи связывающих договором заявок. Если слово «акцепт» из статьи 421.2 заменить словом «заявка» из статьи 429.1 (или наоборот), то станет видно, что разницы между правовыми последствиями опциона на заключение договора и одним из типов договора рамочного — того, в котором применяется второй способ восполнения, конкретизации и уточнения условий — вот эти самые односторонние заявки — на самом деле нет. Можно предложить еще такое сравнение: рамочный договор с условием о праве одной из сторон своими заявками обязывать другую к совершению известных действий (например, к поставке партий товаров) — это договор о «большой», генеральной безотзывной оферте, существо которой допускает возможность ее многократных периодических акцептов, соответствующих определенным требованиям. Каждая заявка — акт такого акцепта — дает нам очередной «маленький» (разовый) договор, заключенный в рамках «большого» (рамочного).

Возникает вопрос: нет ли между рассматриваемыми договорными типами какой-нибудь другой разницы? Она должна быть — иначе зачем «запихнули» в Кодекс две договорные конструкции с идентичными последствиями? И разница эта действительно находится: в опционе на заключение договора четко обозначено основание его предоставления — плата или иное встречное удовлетворение. Опцион на заключение договора — каузальный инструмент (договор). В рамочном договоре этого нет. Вернее, не то, что нет — просто в Кодексе про это ничего не сказано. Понятно, что какое-то основание для того, чтобы будущий поставщик признал за будущим покупателем право подачи односторонних обязывающих заявок, должно быть, но вот какое? — об этом ГК умалчивает. Рамочный договор односторонне-обязывающего («заявочного») типа — есть, следовательно, договор абстрактный. Вот и разница.

Но на каком же, спрашивается, основании одна сторона рамочного договора могла бы предоставить другой стороне секундарное право на подачу односторонних обязывающих заявок (разовых акцептов)? Почему она могла бы связать себя перед нею бременем ожидания от нее таких заявок и риском вовлечения в новые договорные отношения уже безотносительно к собственной воле? Как я уже сказал, из самого Кодекса ответа на этот вопрос получить невозможно — можно только предполагать. Безусловно, рамочный договор — сделка абстрактная, и для его наличности и действительности достаточно любого встречного предоставления, неважно какого. Как в договоре уступки требования — там ведь не написано, как цессионарий должен вознаградить цедента за уступленное право. Или как в векселе — в нем ведь тоже не обозначается, за что вексель выдан. Более того, можно высказать и вот какое еще предположение: если рамочный договор подобен серии этаких револьверных (периодически возобновляемых) классических общегражданских предложений о заключении множества однотипных договоров (тех самый оферт, что регулируются статьей 435 ГК), то вопрос об основании совершения рамочного договора становится равносильным вопросу о том, почему одно лицо делает оферту другому? Ну, очевидно, потому, что заинтересовано в заключении с ее адресатом соответствующего договора. Вот также и здесь, в договоре рамочном.

Чтобы не предполагать, а сказать точно, как обстоит дело, нужно обратиться к самой жизни, к практике заключения и исполнения рамочных договоров. И эта жизнь однозначно говорит нам, что сторона рамочного договора, связавшая себя бременем ожидания заявок контрагента, делает это вовсе не за какую-то особую плату (встречное предоставление), а просто потому, что именно она является основным интересантом и самого договора «большого», и рамочного, и договоров «маленьких», и единичных, заключаемых во его исполнение по заявкам контрагента, — лишь бы он заявки предоставлял. В условиях современной России, испытывающей денежный голод и недостаток покупательной способности, отыскать покупателя, который будет ежемесячно (ну или с какой-то другой периодичностью, — главное, чтобы это было регулярно) присылать тебе заявки, а потом без всяких задержек принимать и оплачивать товары — на самом деле большое счастье для многих наших поставщиков. Тут уже не до получения платы за предоставляемое секундарное право и стеснение собственного юридического положения. «Платой», которую поставщик (подрядчик, исполнитель) получает за право покупателя па односторонние заявки по рамочному договору, является организация систематического, бесперебойного сбыта товаров (или осуществления иной профильной деятельности), то есть удовлетворение его особого самостоятельного коммерческого интереса, связанной рамочным договором стороны. Тут впору не плату требовать, а еще и приплачивать покупателю, чтобы тот к комунибудь другому не переметнулся, но это тогда уже будет договор, Кодексу совсем неизвестный.

Ну, а что же с опционами? Опцион — и мы об этом уже говорили — работает в ситуации дефицита чего-нибудь — или спроса, или предложения; чаще, конечно, предложения. «Кто мне заплатит за право заключения со мною договора — с тем и заключу», — лейтмотив любого опциона. «Хотите покупать мои товары? — не вопрос, только, пожалуйста, заплатите мне за такое право!» — так формулируется опцион при диктате поставщиков (дефиците предложения и избытке спроса), опцион на покупку. «Хотите продавать мне ваш хлам? — не вопрос, только, будьте добры, не забудьте заплатить мне за право заключения договоров такой продажи», — это опцион при диктате покупателей (дефиците спроса и избытке предложения), опцион на продажу. Договор о предоставлении опциона — это договор о покупке состояния связанности; рамочный договор — договор о его бесплатном предоставлении. Главный интересант опционного договора — тот, кто покупает секундарное право; главный интересант договора рамочного — тот, кто такое секундарное право предоставляет. Именно поэтому в опционном договоре активный субъект соглашается за свое секундарное право даже заплатить (!), а в рамочном — пассивный субъект готов это секундарное право в отношении самого себя и своего правового положения бесплатно предоставить.

Но, довольно сопоставлений — по-моему, уже все стало вполне ясно. Осталось сказать про способ — самый любопытный — способ восполнения недостатка договоренности по условиям рамочного договора. Он называется в ГК, извините меня, «иным образом». Каким образом? — не знаю, как еще можно восполнить. Кодекс не разъясняет. Либо договорились вместе, либо представляет заявки одна сторона, а другой ничего не остается, как утереться и выполнить, потому что с момента получения заявки она связана согласно новому договору. Что тут можно придумать «иным образом»? — понятия не имею. Разве что, третье лицо какое появится: допустим, мы договорились, что раз в месяц к нам приходит известное третье лицо и указывает нам, исходя из каких-то своих собственных интересов, обязаны ли мы по разовому договору или нет. И на каких условиях. Может быть, эго будет орган публичной власти, может быть, частное лицо — скажем, последний из посредников в цепи посреднических договоров купли-продажи, получивший право выдавать отгрузочные разнарядки в пользу то одного, то другого покупателя — того, с кем он сам договорится об отгрузке. Словом, появляется это самое третье лицо и говорит: в этом месяце вам не надо ничего поставлять. Мы отвечаем: слава богу! Или не появляется совсем — значит, гоже ничего не надо. А через месяц присылает разнарядку, в которой сказано: а в этом месяце — поставлять надо, за такую цену и в таком-то объеме, по таким-то и по таким-то адресам, на имена таких-то и таких-то получателей. И так далее. Вот это, пожалуй, и будет «иным образом». Если такая конструкция, то у нас обе стороны попадают в состояние такой вот связанности волеизъявлением третьего лица. В принципе это тоже мыслимо, хотя я таких ситуаций, признаться, не встречал, когда стороны о таком бы договаривались — разнарядки, обычно выдает все-таки непосредственный контрагент по договору, другой вопрос — в чью пользу? Очевидно — в пользу финального контрагента в цепочке посреднических сделок — реального покупателя. Каким образом он узнает о его личности? От своего контрагента-посредника, тот — от своего и так далее, восходя до этого самого финального покупателя, которому потребен реальный товар. Кстати, и в Принципах УНИДРУА, и в Принципах Ландо, и в DCFR, и в ЕСС… вот про Принципы СЕНТРАЛ и Acquis Principles не помню… но, в общем, как минимум в этих четырех частных международных унификациях совершенно точно есть нормы, упоминающие о договорах, по условиям которых, как минимум, недостаток ценовой договоренности может быть восполнен указанием третьего лица.