Заключение договоров. 
Гражданское и торговое право: источники, категории, институты, конструкции. 
Педагогическое наследие

Договор считается заключенным, если стороны выразили друг другу согласие по всем существенным его пунктам (ст. 130 ГК) Г°⁷⁹⁶С Таким образом для заключения договора необходимо, чтобы каждая из сторон выразила другой свое согласие на вступление в определенное обязательственное отношение. Согласие, выраженное той стороной, которая взяла на себя инициативу заключения договора, называется предложением (или офертой). Согласие, выраженное той стороной, которая отвечает на сделанное ей предложение, называется принятием (или акцептом). Лицо, делающее предложение, называется оферентом. Лицо, принимающее предложение, называется акцептантом. Договор считается заключенным, если имеется оферта одной стороны, акцептованная другой стороной^⁰⁷⁹⁷).

Необходимо различать предложение, являющееся согласием на заключение договора, и предложение вступить в переговоры.

Если гражданин обращается к другому гражданину со словами: «Не хотите ли купить мою дачу?», то такое обращении является предложением вступить в переговоры о покупке дачи, но не согласием на ее продажу. Обращение одной стороны к другой становится согласием на заключение договора, т. е. предложением (офертой) в юридическом смысле слова, если содержит все существенные условия договора!⁰⁷⁹⁸^. На подобное обращение адресат может ответить простым «да». Договор будет заключен, так как стороны выразили друг другу согласие по всем его существенным пунктам.

Не считаются предложением (офертой) посылка прейскуранта или проспекта, помещение объявления в газете, рекламирование товара посредством плакатов, радиопередач и т. п. Такие действия не означают, что совершающее их лицо дает свое согласие на заключение договора со всяким, кто на них отзовется. Эти действия являются предложением вступить в переговоры^⁰⁷⁹⁹1. Как правило, оферта делается определенному лицу, которое посредством извещения о принятии предложения становится стороной договора^⁰⁸⁰⁰!.

Если адресат на сделанное ему предложение ответит утвердительно, но с той или иной оговоркой (например, согласится продать товар не на тех условиях по вопросу о сроках сдачи, какие ему были предложены), то такой ответ не является принятием (акцептом). Этот ответ — новое предложение, которое может быть принято или отвергнуто тем, кто сделал первоначальное предложение (ст. 135 ГК)[°⁸⁰¹].

Большое число договоров совершается предприятиями, задачей которых является обслуживание материальных и культурных потребностей граждан (предприятия розничной торговли, театры и кино, транспортные предприятия общего пользования, Гострудсберкасса, ломбарды, Госстрах и др.). Такие предприятия называют предприятиями общественного пользования^⁰⁸⁰²Г Существует мнение, что эти предприятия самым фактом своего функционирования делают всем и каждому предложение (оферту) заключить договор на определенных стандартных условиях. Такой взгляд является упрощенным и без достаточных оснований игнорирует многообразие форм, которые принимает деятельность этих предприятий.

Некоторые из предприятий общественного пользовании действительно обращаются с предложением (офертой) ко всем и каждому. К их числу относятся предприятия розничной торговли, которые обязаны продавать имеющийся у них товар на определенных стандартных условиях (цены и др.) всякому и каждому. Наличие товара в магазине, в частности, на витрине, означает предложение (оферту) магазина всем и каждому купить товар на условиях, установленных действующими прейскурантами и правилами торговли [08оз]. Покупателю достаточно выразить свое согласие на покупку определенного товара, и договор следует считать заключенным. Постановление Наркомвнуторга СССР от 13 мая 1935 г. № 15 устанавливает, что розничные предприятия не могут отказать покупателю в отношении [продажи] товара, находящегося на витрине. Это постановление рассматривает, таким образом, помещение товара на витрине как предложение (оферту). Нет оснований не сделать такого же вывода в отношении товара, находящегося в самом магазине (на полках и т. п.). Предприятие розничной торговли, следовательно, обращается с офертой к публике (ко всем и каждому) посредством помещения товара на витрине или в самом магазине (на полках и т. п.). Помещение товара на витрине или в самом магазине представляет собою конклюдентные действия^108 041. Неправильно считать, что самое функционирование магазина является офертой. В функционирующем магазине может в данный момент не быть того или иного товара (например, в книжном магазине — определенной книги). Оферты в отношении отсутствующего товара нет.

Офертой к публике является также установка действующего автомата, посредством которого можно получить ту или иную вещь или даже услугу (телефонный автомат), опустив в него монету определенного достоинства.

Иначе обстоит дело с рядом других предприятий, как, например, театры и кино. Эти предприятия также должны обслуживать каждого гражданина. Однако нет оснований утверждать, что они обращаются с предложением (офертой) к публике. Для того чтобы получить место в театре, необходимо приобрести билет, без которого нет права на занятие места в театре. Заявление о намерении купить билет является предложением (офертой) театру. Если предложение будет принято и билет продан, то договор заключен. Если касса театра откажет в продаже билета, хотя бы и без достаточных оснований, то договор не заключен. На неправильные действия должностного лица (кассира), отказавшего в продаже билета, может быть подана жалоба, но все же обязательство в таком случае не возникает!^8 051.

Офертой, обращенной к публике, является также публичное обещание награды за совершение какого-либо действия (например, объявление в газете о вознаграждении тому, кто найдет и представит утерянную вещь). Обращение того, кто выполнил соответствующее действие, к лицу, объявившему о награде, является принятием оферты. Некоторые иностранные законодательства рассматривают публичное обещание награды как одностороннюю сделку. Наше действующее законодательство не регулирует специально публичное обещание награды и не делает одностороннюю сделку основанием возникновения соответствующего обязательства. Поэтому, в силу ст. 106 ГК обязательство лица, публично обещавшего награду, может возникнуть только из договора между ним и лицом, выполнившим соответствующее действие¹^⁰⁸⁰⁶!.

Особым способом совершения договора являются публичные торги. Участники торгов делают предложения, причем каждое последующее предложение делается на условиях, более выгодных для другой стороны, чем предыдущее предложение. С каждым последующим предложением на торгах отпадает предыдущее. Последнее, наиболее выгодное предложение, принимается (акцептуется) должностным лицом, производящим торги!⁰⁸⁰⁷ Г На практике весьма важно точно установить момент заключения договора, т. е. момент, с которого стороны связаны договором. Для этого необходимо различать договоры между присутствующими и между отсутствующими. Договором между присутствующими называется договор, заключенный контрагентами, которые непосредственно воспринимают волеизъявления друг друга. Таким будет договор между лицами, которые находится в одном месте и непосредственно обменялись предложением и принятием предложения. Предложение, сделанное по телефону, рассматривается как предложение присутствующему (примечание к ст. 131 ГК). Договор, заключенный по телефону, регулируется правилами ст. 131 ГК^|0808Г Договором между отсутствующими называется договор, заключенный контрагентами посредством переписки — почтовой, телеграфной и т. д., либо через посланного.

[Предложение присутствующему.] В силу ст. 131 ГК «предложение заключить договор, сделанное присутствующему без указания срока для ответа, связывает лицо, сделавши предложение, лишь в том случае, когда контрагент немедленно заявил о принятии предложения"[°⁸⁰⁹Г Если предложение не было принято немедленно, то договор не считается заключенным. Заявление о согласии принять предложение, сделанное через некоторое время после предложения, должно рассматриваться как новое предложение!⁰⁸¹⁰!.

Если предложение заключить договор было сделано присутствующему с указанием срока для ответа, то предложивший связан своим предложением в течение этого срока. Это значит, что другая сторона может в течение этого срока принять предложение. Если она примет предложение, то договор заключен!⁰⁸¹¹!. Сторона, сделавшая предложение [присутствующему] с указанием срока, не может в течение этого срока взять предложение обратно. Однако, если она оговорила свое право взять предложение обратно, то может это сделать до принятия предложения другой стороной.

[Предложение отсутствующему.] Если предложение заключить договор было сделано отсутствующему без указания срока для ответа, то предложивший связан своим предложением в течение срока, нормально необходимого для получения ответа (ст. 132 ГК)!°⁸¹²!. Срок, нормально необходимый для получения ответа, в случае спора должен быть определен судом в зависимости от конкретных обстоятельств дела. При определении этого срока необходимо учитывать время, которое требуется для почтовой (или телеграфной) пересылки предложения и ответа на него, а также время, необходимое адресату для того, чтобы принять обдуманное решение. Если для ответа на предложение дан определенный срок, лицо, сделавшее предложение, связано до истечения этого срока (ст. 133 ГК)!°⁸¹³!. Если адресат известит оферента о принятии предложения до истечения сроков, указанных в ст. ст. 132 и 133 ГК, то договор будет заключен!⁰⁸¹⁴!.

Сторона, сделавшая предложение, не может до истечения срока взять свое предложение обратно, если только она не оговорила свое право отказа. Если право отказа было оговорено, от предложения можно отказаться, однако до принятия предложения другой стороной!⁰⁸¹⁵!. Сторона, сделавшая предложение, может отменить его при условии, что адресат получит отмену до получения предложения или одновременно с этим. Такое предложение считается несделанным!⁰⁸¹⁶!.

На вопрос о том, в какой момент считается принятым предложение, сделанное отсутствующему, мыслимы три ответа. Можно считать, что предложение принято в момент отправления акцепта (например, сдача письма или телеграммы почтово-телеграфному учреждению). Можно отдалить момент заключения договора и считать предложение принятым в момент получения акцепта лицом, сделавшим оферту. Наконец, можно еще более отдалить этот момент и считать предложение принятым в момент, когда лицо, сделавшее предложение, ознакомилось с полученным им акцептом. Советское право считает договор между отсутствующими заключенным в момент получения акцепта оферентом (ст. 134 ГК)!°⁸¹⁷!.

В иностранных законодательствах этот вопрос решается по-разному. Английское право и право США считают договор совершенным в момент сдачи акцепта на почту, если последняя даже утратит или задержит письмо или телеграмму ["теория почтового ящика«]. Это правило действует, если оферент хотя бы молчаливо допустил акцепт по почте. Такое допущение предполагается, если оферта сделана по почте!⁰⁸¹⁸!. Германское гражданское уложение относит совершение договора к моменту получения оферентом ответа адресата [т.е. поступает также, как и российское право]. Во Франции закон не содержит какого-либо указания по этому вопросу. Французская судебная практика издавна считала его вопросом факта, не подлежащим кассационной проверке. Однако в 1932 г. французский кассационный суд признал договор заключенным в момент отправления акцептантом письма с выражением согласия на предложение ["теория почтового ящика"].

По советскому законодательству акцептант может отказаться от отправленного им акцепта. Отказ имеет силу, если оферент получил его до получения акцепта или одновременно с акцептом!⁰⁸¹⁹). Таким образом закон придает решающее значение моменту получения ответа оферентом, однако некоторое значение имеет и момент отправления акцепта. Если из полученного с запозданием акцепта видно, что он был отправлен своевременно, договор считается незаключенным лишь при условии, что оферент немедленно сообщит о запоздании акцептанту (ст. 133 ГК) [°⁸²°]. Это правило следует по аналогии применять не только в случае, предусмотренном ст. 133 (оферта с указанием срока), но и в случае, предусмотренном ст. 132 (оферта без указания срока).

Норма, которая содержится в ст. 134, является диспозитивной. Оферент может оговорить в своем предложении, что договор будет считаться заключенным не в момент получения ответа, а в какой-либо другой. Например, он может указать, что договор будет считаться заключенным с момента сдачи акцепта на почту!⁰⁸²¹).

Для определения момента заключения договора может иметь значение и форма договора. Если законом установлено обязательное нотариальное удостоверение договора, то поскольку в законе не установлено иное, договор считается заключенным лишь со времени его нотариального удостоверения (примечание 1 к ст. 130 ГК!°⁸²²)). Если по предварительному соглашению сторон договор должен быть облечен в определенную форму, хотя и не требуемую законом, договор признается заключенным лишь с момента, когда он совершен в обусловленной сторонами форме!⁰⁸²³).

Вопрос о моменте совершения договора имеет, в частности, большое значение в договорах по внешней торговле. Договоры, заключаемые нашими внешнеторговыми организациями (торгпредствами и социалистическими импортными объединениями) с иностранными юридическими и физическими лицами, нередко бывают сложными и большими. Стороны во время подготовки договора, достигнув согласия по тем или иным условиям или формулировкам, иногда даже договорившись по всем основным условиям и формулировкам договора, фиксируют эти условия и формулировки в особых предварительных документах. Эти документы парафируются (снабжаются на полях инициалами лиц, ведущих переговоры), иногда заносятся в особые протоколы и т. дД⁰⁸²⁴) В современных буржуазных правовых системах юридическое значение такого рода документов весьма неопределенно. Буржуазные законодательства, за редкими исключениями, о них не упоминают!⁰⁸²⁵). Практика же буржуазных судов часто придает им значение заключенного договора. С точки зрения советского гражданского права составление таких документов не может рассматриваться как договор, так как парафируя документ или даже подписывая протокол согласования условий будущего договора, стороны еще не имели намерения окончательно принять на себя соответствующие обязательства. Парафирование и прочее имеют значение лишь предварительных действий, совершаемых для подготовки договора.

Ответ на вопрос о моменте заключения договора определяет и ответ на вопрос о месте заключения договора. Заключение договора представляет собою цепь последовательно наступающих фактов. Поэтому договор считается заключенным в том месте, где наступил последний факт, необходимый для возникновения обязательства. Договор между присутствующими считается заключенным в том месте, где стороны обменялись предложением (офертой) и принятием (акцептом). Договор между отсутствующими считается заключенным в месте получения оферентом согласия акцептанта[0826].

Как было указано выше, примечание к ст. 131 ГК приравнивает предложение, сделанное по телефону, к предложению, сделанному присутствующему. В отношении момента заключения договор, совершенный по телефону, приравнивается к договору между присутствующими. Но в отношении места заключения договора он должен рассматриваться как договор между отсутствующими. Договор считается заключенным в месте получения оферентом согласия другой стороны, т. е. в месте, где находился оферент.

Вопрос о месте заключения договора имеет большое значение в международном частном праве (см. ст. 7 ГПК)[°⁸²⁷Г То, что изложено выше по вопросу о заключении договоров, относится ко всем договорам. Наше право, кроме того, дает еще ряд правил, специально касающихся порядка заключения договоров между социалистическими организациями.

В конце каждого года СНК СССР устанавливает сроки, в течение которых социалистические организации должны заключать договоры на предстоящий год. Это регулирование касается лишь договоров на длительные и годовые сроки. Различные сроки устанавливаются для разных договоров (договоры по снабжению, транспортные договоры, строительные договоры и т. д.). СНК СССР, кроме того, дает на каждый год директивы по вопросам порядка заключения таких договоров и их содержания. Основное значение имеет постановление СНК СССР от 19 декабря 1933 г. о заключении договоров на 1934 г. (СЗ СССР 1933 г., № 73, ст. 445). Оно было затем изменено и дополнено постановлениями от 15 января 1936 г. (СЗ СССР 1936 г. № 3, ст. 27) и от 29 ноября 1938 г. (СЗ СССР 1938 г., № 53, ст. 302).

После издания постановления СНК СССР о заключении договоров на предстоящий год совнаркомы союзных республик, а также наркоматы и другие центры хозяйственных систем (например, Центросоюз) в соответствии с постановлением издают инструкции и приказы, которые на основе постановления СНК СССР регулируют

заключение

договоров на предстоящий год. Издание указанных актов, а также заключение в соответствии с ними договоров на предстоящий год в нашей административной и хозяйственной практике обычно называют договорной кампанией на такой-то год.

Порядок заключения договоров между социалистическими организациями урегулирован Инструкцией Государственного арбитража при СНК СССР от 9 декабря 1940 г. № ГА/28 «О порядке согласования основных условий поставки, заключения договоров и рассмотрения преддоговорных споров» (Арбитраж, 1940 г., № 11—12, стр. 43). В силу ст. 9 этой Инструкции составление проекта договора лежит на обязанности поставщика или подрядчика. Подписанный им проект поставщик или подрядчик посылает в двух экземплярах другой стороне (покупателю, заказчику). Проект должен быть послан не позднее чем за 25 дней до наступления предельного срока, установленного Совнаркомом для заключения соответствующих договоров. Покупатель или заказчик должен не позднее чем через 10 дней со дня получения подписать договор и вернуть его поставщику или, соответственно, подрядчику.

В случае несогласия по тому или иному вопросу с проектом покупатель (или заказчик) составляет протокол разногласий и направляет его поставщику (подрядчику) вместе с подписанным договором. Покупатель (заказчик) должен подписать договор, несмотря на наличие разногласий. В этом случае, он до подписания должен указать, что к договору приложен протокол разногласий. В течение 10 дней со дня получения договора с протоколом разногласий поставщик должен принять все необходимые меры, чтобы все разногласия по договору были устранены[°⁸²⁸1, а при недостижении соглашения — в течение этого же срока передать спор на разрешение арбитража.

Если в течение указанного десятидневного срока поставщик (подрядчик) не передаст на разрешение арбитража не урегулированные сторонами разногласия по договору, считается, что он принял поправки, предложенные другой стороной. Таким образом при отсутствии обращения в арбитраж договор будет считаться заключенным, хотя бы поставщик (или подрядчик) сообщил покупателю (заказчику), что он не принимает его поправки. Если поставщик (подрядчик) не выразил своего несогласия на поправки посредством обращения в арбитраж, считается, что он согласился на внесение их в договор.

Решение арбитража по преддоговорному спору является обязательным для сторон. Стороны должны подписать договор в соответствии с решением арбитража t°⁸²⁹E В силу ст. 23 Инструкции «за задержку им отказ от подписания обязательного для обеих сторон договора, или от выполнения решения арбитража по преддоговорному спору арбитраж вправе установить штраф со стороны, виновной в задержке, в пользу другой стороны.

По ст. 10 Инструкции передача в арбитраж преддоговорного спора допускается лишь по существенным вопросам, если их невозможно разрешить согласованием между руководителями социалистических организаций. Если же не достигнуто соглашение по несущественному вопросу и из-за этого задергивается заключение договора, виновная в задержке сторона может быть оштрафована арбитражем в пользу другой стороны согласно ст. 23 Инструкции.