Предмет, система и источники римского права. 
Рецепция и значение римского права для современной юриспруденции

В том-то и заключалось величие Рима, что в нем народ сам себе создал и сам на себе вынес такое законодательство, в котором господствовали и до сих пор еще господствуют без всякого искажения и без всякого смягчения вечные принципы свободы и зависимости, собственности и законности.

Теодор Моммзен. История Рима.

Римским правом в современной юриспруденции называется правовой режим, или комплекс всех юридических установлений, действовавших в государстве, условно называемом нами — Древний Рим. Причем границы существования римского права как правовой системы не совпадают с границами существования государства.

Историки четко устанавливают временные границы Римского государства — с 753 г. до н.э. (признанный большинством исследователей год основания города Рима первым римским рексом-царем Ромулом Великим) по 476 г. н.э. (год упразднения Западной Римской империи путем введения последним римским императором Ромулом Августулом императорского акта о передаче всей полноты власти в Восточную Римскую империю под нажимом германских военных наемников). Римское же право (в виде обычного права) начало формироваться гораздо раньше: в период появления первых италийских племен на территории Апеннинского полуострова в начале I тысячелетия до н.э. Концом же существования римского права принято считать VI в. н. э — незначительный период времени после смерти императора Восточной Римской империи Юстиниана (565 г. н.э.), когда из постановлений императора, принятых с 535 по 565 г. н.э., римским юристам удалось собрать последний источник римского права — Новеллы Юстиниана.

Именно представители римской юридической науки — юриспруденции — выработали особый прием для установления четких пределов при анализе какого-либо предмета или явления — юридическую дефиницию, или определение (латинское слово finis означает «конец, граница, предел»). Римские научные школы «знатоков права» — юриспрудентов (iurisprudentes), а по-современному — юристов, дают разные определения понятия «право», в основном опираясь на толкование «истинного» значения латинского слова ius — «право». Римский юрист Ульпиан (один из ведущих римских юристов конца II — начала III в.) определял это понятие так: «Тому, кто намерен посвятить себя праву, следует, прежде всего, узнать, откуда происходит „право“ — ius. Оно — от слова „справедливость“, iustitia. Небезосновательно нас (юристов) называют священнослужителями — мы распространяем знания о добром и правильном, стремясь сделать людей порядочными не только под страхом наказания. Юриспруденция (iurisprudentia) — это познание дел божественных и человеческих, знание права и морали»^[1]. Другими словами, для римлян право — регулятор (regtila — «линейка, измеритель») общественных отношений с помощью норм (norma — «мерка» должного и необходимого поведения, которую государство устанавливает для каждого гражданина), или типических образцов общеобязательного поведения.

Наиболее общее современное определение права состоит в том, что под правом понимают установленный порядок, принимающий различные формы в зависимости от государственного устройства. Иными словами, право — это определенная система общеобязательных определенных норм, обеспечиваемых государством и направленных на регулирование поведения людей в соответствии с принятыми в данном обществе устоями социально-экономической, политической и духовной жизни.

Предмет римского права — право Древнего Рима, которое сами римские юристы подразделяли на две части — публичное и частное. Традиционно в преподавании римского права в России сложилось положение, при котором публичное право изучается в курсе «История государства и права зарубежных стран» как история государственноправовых институтов Древнего Рима, а частное право — в курсе «Римское право» как догма (теоретическое объяснение) гражданского права. Ульпиан говорил, что публичное право охраняет интересы государства, а право частное — интересы отдельных лиц. Нормы публичного права применялись в сфере защиты интересов государства. Защита интересов рядового гражданина находилась, прежде всего, в гражданско-правовой сфере — приобретение и защита собственности, владения, заключение и исполнение договоров, наследование имущества, компенсация причиненного вреда, брачно-семейные отношения и т. п.

Частное право включает в себя комплекс вещных и личных прав. В сфере отношений публичного права преимущественно действуют императивные нормы (например, обязательная уплата положенного налога, прохождение ценза и т. п.), тогда как в сфере частного права — в основном диспозитивные нормы (свобода договора, свобода выбора контрагента в договоре, право подачи иска или отказа от него и т. п.).

В Древнем Риме доктрина (учение) частного права часто излагалась в учебниках права, которые назывались наставлениями или, по-латыни, институциями (institutiones). Для удобства изложения эти институции делились на главы: лица, вещи, обязательства как изложение материального права, а затем к ним добавлялась глава, где рассматривались способы защиты лиц, вещей и обязательств с помощью судебных исков, т. е. часть процессуального права. Кратко принципы этого изложения можно проиллюстрировать на примере высказывания Гая. «Все право, которым мы пользуемся, — писал он, — относится либо к лицам, либо к вещам, либо к искам». Поскольку доктрина права рассматривалась римскими юристами как действующий источник права, то, соответственно, и нормы частного права при такой классификации (институционная система) располагались по этим разделам: лица, вещи (в том числе и обязательства, связанные с вещами), иски.

Принимая во внимание, что во времена Древнего Рима существовала именно институционная система объяснения права, в ряде современных учебников именно она положена в основу изучения римского права. Другие учебники излагают систему курса в виде двух частей — Общей и Особенной, как было принято в научных трактатах немецких юристов раннего Нового времени (начиная с XVI в.), которые черпали сведения в основном из сборника правовых установлений времен императора Юстиниана, называемого Пандектами (Pandectae) или Дигестами (Digestae). Поэтому такую систему изложения права называют пандектной.

В Общей части анализируется роль римского права в становлении правовых систем современности, причины рецепции римского права; раскрываются источники римского права, особенности правового положения различных категорий населения в Древнем Риме, порядок судопроизводства, виды исков, правовое регулирование семьи, брака и отцовской власти.

В разделе Особенной части рассматриваются основные институты римского частного права — вещное, обязательственное, наследственное право.

Периодизация римского права в различных учебниках может несколько отличаться друг от друга. Однако можно выделить следующую, наиболее общепринятую, периодизацию развития римского права, в которой историки связывают этапы развития права с определенными периодами в истории Римского государства.

Первый этап, называемый по-разному — архаичное, или древнее, или раннее право, — приблизительно VIII в. до н.э. — III в. до н.э. (в этот период римское право выделилось из обычного права италийских племен в право общины Рима и связанных с ним латинских родо-племенных союзов; было рассчитано на патриархальное хозяйство и являлось узконациональным, замкнутым).

Второй этап — период классического права — III в. до н.э. — III в. н.э. («золотой век» римской юриспруденции, когда, вследствие захвата обширных территорий и создания на них мошной державы, из узконационального римское право становится мировым. Этот период связан с формированием тех норм права, которые положены в основу значительного количества современных правовых систем).

Третий этап — период постклассического права — III — VI вв. н.э. (этот период интересен тем, что именно от него сохранились два крупнейших источника права — Кодекс Феодосия и Кодекс Юстиниана — как пример последней по времени систематизации римского права в виде кодификации. Именно эта кодификация и была заимствована последующими поколениями для создания государствами Западной Европы своих национальных правовых систем).

Ряд ученых-юристов предлагают самую спорную периодизацию развития римского права в зависимости от формы политического устройства Рима.

Римская политическая система дифференцируется следующим образом:

• — монархия — 753—510 гг. до н.э.;
• — республика — 510—27 гг. до н.э.;
• — принципат — 27 г. до н.э. — 284 г. н.э.;
• — доминат — 284—565 гг. н.э.

Проблема здесь заключается в том, что эта сложившаяся в исторических кругах в XIX в., а следовательно, весьма устаревшая хронология смешивает понятия формы правления как способа организации государственной власти с политическим режимом как системой методов осуществления этой власти. Римские рексы не были монархами, т. е. единоличными династическими правителями, передающими власть наследственным путем, поскольку избирались на эту «должность» народом, а если избрание на какое-то время затягивалось, то власть осуществлял совет старейшин — сенат (латинское senex, senis — старик); народ же имел право прогонять рексов, если они его не устраивали. Кроме того, ни один правитель-рекс не имел права принять закон без одобрения народного собрания и сената. Поэтому этот период в современных исследованиях XXI столетия принято называть периодом римских царей (рексов). Кроме того, Древний Рим официально с 510 г. до н.э. до конца своего существования назывался RES PUBLICA, поскольку ю.

верховная власть в нем (до конца!) осуществлялась от имени римского народа и сената (SPQR — Senatus Populusque Romanus), а принципат и доминат были всего лишь формами политических режимов. Поэтому уместнее делить весь республиканский период правления на раннюю и позднюю республики.

В зависимости от того, право какого конкретного отрезка времени является объектом рассмотрения, мы можем, например, говорить о периоде древнего, или квиритского, права 253—130 гг. до н.э. или о праве эпохи Юстиниана 527—565 гг. н.э.

Изучение римского права предполагает знакомство с содержанием его норм и институтов в процессе его изменения и совершенствования на всех этапах своего развития — от зарождения до гибели. Из всех правовых систем прошлого детальному изучению подвергается лишь римское право. На протяжении тысячелетий египтяне, греки, китайцы, славяне и многие другие народы также создавали и развивали свое национальное право, но только римляне создали такую совершенную правовую систему, равной которой нет до сегодняшнего дня.

Заимствование права называется рецепцией (receptio — отбор), причины рецепции права Древнего Рима рассмотрим несколько подробнее. С одной стороны, римское частное право строилось на рабовладельческих началах, поэтому статус свободы был основополагающим (например, раб — не субъект права, а его объект, так как правосубъектностью в полной мере наделялись только свободнорожденные римские граждане; по обязательствам раба — как и подвластного сына — хозяин не отвечает, «раб не может обязать господина»). Но вместе с тем начала естественного права как набор прав, предоставляемый не гражданину, не лицу права, а просто человеку (права раба на защиту жизни, целостности тела, на семью, на половину прибыли с рабского пекулия, на отправление религиозных культов, на владение sua pecunia — собственным имуществом, на достойное погребение, на защиту могилы от осквернения и т. д.) послужили мощным толчком для развития современных представлений о неотъемлемых правах и свободах человека.

Римское частное право строилось как в значительной мере право абстрактное, которое могло быть применено к любым имущественным правоотношениям: в римском праве категории «собственник», «владелец» наделялись правами независимо от социального или имущественного статуса. В правовых системах других государств степень ответственности и объем полномочий в значительной мере зависели от социального или имущественного статуса — преступление или обман против богатого или знатного человека карался строже, чем такое же правонарушение против бедного и незнатного человека. И хотя отдельные положения римского права носили несомненный сословно-классовый характер (например, запрет римским магистратам жениться на вольноотпущенницах, процессуальное требование, по которому поручителем для зажиточного «оседлого» римского гражданина должен быть «оседлый» гражданин, имеющий имущество, а поручителем и.

для бедного пролетария может быть любой, кто пожелает, если таковой найдется, и др.), особенностью правовых традиций Древнего Рима являлось то, что вся система римского частного права основывалась на личной деятельности субъекта права, автономии воли, индивидуальной свободе, юридическом равенстве лиц.

Еще одной чертой, обусловившей рецепцию римского права, стал индивидуализм римского частного права: свобода личности, свобода собственности, свобода договоров и завещаний становятся одним из краеугольных камней этой правовой системы. Римское право основывается на постулате (правиле): защита интересов частного лица — основа благополучия всех (пример этому — деятельность цензоров, преторов, Сената, различных судов в Древнем Риме). «Право не может сделать жизнь людей раем, но ему под силу не допустить ада», — считали римские юристы. Однако свобода предполагала и ответственность за свои поступки, например, римское право на протяжении многих веков не знало понятия «форс-мажорные обстоятельства», которые могут освободить должника от ответственности. Святыми и нерушимыми считались принципы: «Взял в долг — верни», «Обещал — сделай»: нормы римского права не знают понятий непреодолимой силы или смягчающих вину обстоятельств — гражданин отвечает за свои действия в соответствии с законом.

Примечательно, что римское частное право носило преимущественно светский характер, однако религиозные установления пронизывали практически все общественные отношение и, таким образом, отражались порой и в нормах частного права (например, запрет хоронить мертвых в городе и требование хоронить усопших в особых местах религиозного почитании — loca religiosa — кладбищах). Тем не менее в сфере частноправовых отношений юридические действия основывались более на светских законах, чем на положениях божественного права (fas).

Отношения с богами в Древнем Риме в классическом праве строились преимущественно по принципу торговых сделок — богов просили о помощи и обещали в ответ выполнение определенных обетов, например, принесения в жертву животных. В случае невыполнения богами просьбы римских граждан их могли ждать проявления непочтительности со стороны римлян. Например, когда заболел Германик (приемный сын и предполагаемый наследник Тиберия, знаменитый полководец, консул в 12 и 18 гг.), многие граждане молили богов о его выздоровлении. Но когда Германик умер, разгневанные граждане Рима начали разрушать храмы и выбрасывать на улицы статуи богов.

Завоевательная политика, расширение территории Рима привели к вовлечению Рима в международный торговый оборот, следствием которого стал фактический отказ от национального квиритского права и переход к универсальному, всемирному праву. Право изменялось вместе с социальной и экономической обстановкой в Древнем Риме и в подвластном ему мире, создавая новые формы, удобные для международного общения и торговли.

Еще одной причиной рецепции римского права можно назвать разработанную юридическую технику и терминологию, значительным объемом которой пользуются юристы и сейчас. Например, само слово «юриспруденция» является латинским и означает «благоразумие в праве», «правоведение». Слово terminus означало первоначально кол, который, деля ager publicus — общественное поле в Древнем Риме, — втыкали в землю особые люди — agrimensores — землемеры. От этого кола — термина до другого термина простирается земельный надел одной римской семьи, а в пределах других терминов лежит чужая земля. Впоследствии под термином стали понимать любой межевой столб, камень, которые олицетворяли пределы поля, т. е. границы чужого владения. (Отсюда традиция установления верстовых столбов, пограничных столбов.) Злонамеренное перенесение термина каралось законом по представлению иска «о перенесении межевого столба» — actio de termino moto, — который мог вчинить любой добропорядочный гражданин. Нарушитель приговаривался по установлению божественного права (fas) к тяжелому наказанию: он публично объявлялся sacer — «обреченным проклятию богов». Этот закон отражал древнейшее обычное право, причем это наказание зафиксировано еще в Черном камне с форума и относится к концу 6 в. до н.э., т. е. лет на 70 древнее Законов XII таблиц. В современном языке под термином понимается одно-единственное значение для одного-единственного понятия, обозначающего один-единственный предмет или явление. Язык права терминологичен, так как не может быть многозначным или двусмысленным.

Термины могли изменяться в процессе их использования и в таком (далеком от первоначального смысла) виде быть перенесены в современную правовую терминологию, например: арбитр (arbiter) —"третий между двумя, т. е. свидетель, а затем судья", кодекс (codex) — «обрезок дерева, пень, книга, сборник», эмфитевзис (emphytdusis) — «насаждение, посадка, затем земельный сервитут, т. е. право в виде бессрочного пользования чужой землей».

В современном гражданском праве используются такие термины римского права, как апелляция, виндикационный или негаторный иски, деликт, дебитор, ипотека, кондоминиум, кредитор, легат, сервитут, цессия и многие другие. Помимо терминов в современном гражданском праве широко используется и понятийный аппарат, разработанный древними римскими юристами. Так, например, из римского права были взяты понятия правового статуса, или положения лиц в праве, собственности, владения, прав на чуждую вещь (сервитут, суперфиции, эмфитевзис, виды залога, в том числе прекарий и ипотека), наследования, сделки, обязательства, и многое другое.

В кн. 50 Дигест Юстиниана есть XVI титул «О значениях слов», своего рода толковый словарь римских юридических терминов, среди которых такие как: «всякое обязательство есть контракт», «обязательства (договоры) должны выполняться». Юридические проблемы, считали римские юристы, должны решаться не авторитарным решением власти, а на основе юридической техники, которая включала в себя следующие элементы:

• а) ставить проблему;
• б) анализировать ее;
• в) рассмотреть законы и иные нормы права, которые могли быть применены при решении данной проблемы;
• г) выделить мотивы применения той или иной нормы;
• д) вынести решение.

Юрист Павл писал, что «…не на основании общего создается конкретное правомочие, а на основании конкретных правомочий выводится общее правило».

Император Юстиниан, по инициативе которого был издан Свод гражданского права, названный позднее Corpus Juris Civilis (533 г.), запретил юристам толковать этот Свод законов с помощью юридической литературы. Но, тем не менее, толкования все-таки выпускаются. Так, в VIII в. императором Львом III и его сыном Константином было обновлено, упрощено и приспособлено к практике современной им жизни законодательство Юстиниана. В изданной «Эклоге законов» — кратком сборнике действующего, по преимуществу гражданского, права — вводилось бесплатное правосудие, уничтожалось неравенство перед судом знати и простонародья — плебса, укреплялась семья путем запрещения внебрачного сожительства и ограничения поводов для развода.

В изданном вслед за Эклогой «Земледельческом законе» были сделаны изменения в аграрных отношениях, например, крестьянин, арендовавший для обработки земельный участок, а затем бросивший его, не выполнив своих обязательств перед собственником земли, должен был деньгами вознаградить владельца за понесенный последним ущерб. В 879 г. при Василии I был издан «Прохирон» — краткое изложение государственных законов, а затем преемник Василия — Лев VI издает «Василики» (Basilica) — свод законов, который включал в себя 60 книг и по сути являлся новой публикацией юстиниановского права с небольшими изменениями (например, отменен запрет провинциальным правителям — наместникам провинций делать какие-либо земельные приобретения в подвластных им областях). Но все эти нововведения принято относить уже не к римскому, а к средневековому византийскому праву.

С падения Рима, казалось, должно пасть и римское право. Но особенности экономического, социального, а следовательно, и правового развития европейских народов естественным образом привели к необходимости ликвидации монархий, сословных перегородок, предоставления свободы (как экономической, так и политической) своим гражданам. Поэтому одним из результатов эпохи буржуазных революций оказалось практическое распространение римского права. Юристы, выпускники европейских университетов, говорящие на латыни, знающие римское право, от теоретического осмысления переходят к практическому применению норм римского права вместо национальных норм обычного права. Многие места из Кодекса Юстиниана становятся законом. Этот процесс и называется рецепцией римского права. На основе римского права были разработаны Гражданский кодекс Наполеона 1804 г. и Германское Гражданское Уложение 1900 г.

Дополнительными факторами, приведшими к распространению римского частного права, можно назвать следующие:

• — Римско-католическая церковь, бывшая единой в Европе, проводила службы на латинском языке, придерживалась многих норм римского семейного права и применяла римское право в церковных судах;
• — научное изучение античного наследия в целом и римского частного права в частности. Так, в Болонском университете в XII в. начала свою деятельность школа глоссаторов, которые собирали и изучали материалы, имеющие отношение к римской юриспруденции. Глоссаторы главным образом занимались теоретическим изучением римского правового наследия. В более поздний период, в начале XIV в., школа комментаторов перешла к практическому применению теоретических знаний римского права. Постепенно — с XII в. в Италии, с XIII в. в южной части Франции, со второй половины XVI в. в Германии — римское право начинает вытеснять нормы обычного национального права.

Что касается Российского государства, то длительное время в нем не было прямой рецепции римского права, так как римское право основывалось на частной собственности, отсутствии сословных привилегий, выборности должностных лиц, разделении властей и иных правовых принципах, неприемлемых для России (сам термин «частная собственность» впервые упомянут только императрицей Екатериной II; внесословный суд появился после отмены крепостного права в 1861 г., а российских крестьян перестали пороть только в начале XX в.). Поэтому для государства Российского речь может идти только лишь об опосредованном (через Византию) культурном влиянии римского права на русскую правовую культуру. Но логика экономико-правового развития, судебная реформа, начавшаяся после отмены крепостного права, объективно вели к утверждению принципов римского права и в российской правовой действительности. И Проект Гражданского Уложения 1912 г. был сформирован именно на этих принципах. Начавшаяся гражданская война и революции 1917 г. остановили этот позитивный процесс. И только с начала 90-х гг. XX в. начался этап внедрения римского права в российское гражданское право.

Итак, римское право напрямую или опосредовано было заимствовано гражданским и иными видами права в некоторых феодальных государствах, а в буржуазных — практически повсеместно. В римском праве, с его разработанной внесословной теорией частной собственности, оказалось заинтересованным прежде всего третье сословие — буржуазия. Европейские революции, движущей силой которых был все-таки средний класс, привели к торжеству правовых идей, сформулированных еще в Древнем Риме. В России идеи частной собственности и ценности свободы, индивидуальности и человеческой жизни не были так укоренены, как в Европе. Поэтому основная рецепция римского права началась с появлением частноправовых отношений и продолжается и по сей день, например, расширение понятия земельных сервитутов, ипотеки, суперфиций и др.

Под термином «источник права» понимается способ (форма) образования норм права. Прежде всего, следует различать неспециальные и специальные источники. К неспециальным источникам права — источникам познания права — относятся труды римских и греческих историков, писателей и поэтов, таких как Тит Ливий, Катон Старший, Полибий, Дионисий Галикарнасский, Катулл, Лукиан, Вергилий, письма, надписи и др. Например, Марк Туллий Цицерон в I в. до н.э. упоминает в одном письме о hypotheca — ипотеке, обеспечивающей денежный долг: «Сверх того Филоклет из Алабанды дал Клювию ипотеки. Срок платежа настал. Мне бы хотелось, чтобы ты позаботился о том, чтобы он или отказался от ипотек и их управляющим Клювия передал, или заплатил деньги». Так, из частного письма мы узнаем о существовании нового для римского права вида залога — ипотеки. Причем случай, о котором он упоминает, возник в городе Алабанда провинции Киликии, где ипотека (Цицерон и записал это слово по-гречески, поскольку в римском праве этот термин еще не оформился) могла существовать и как институт греческого права Греции, который если и проник в экономико-правовые отношения Рима, то, вероятнее всего, в ius gentium, так как Филоклет — явный иноземец, живущий на территории римского государства. Судя по греческому названию «hypotheca» (слово hypotheca состоит из префикса hypo — за, производного theca от аориста etheca греческого глагола tithemi — класть, ставить^[2]), возникла она либо в греческих провинциях Римского государства, либо в Великой Греции — бывших греческих колониях на территории Южной Италии — в отношениях между частными лицами.

Очевидно, римлянам эта идея показалась здравой, так как с помощью hypotheca большее число граждан даже весьма среднего достатка могло быть вовлечено в хозяйственный оборот.

К специальным источникам римского права относятся собственно нормы права, зафиксированные в виде законов, судебных решений, комментариях юристов, конституциях императоров Рима, решениях сената. Юрист Гай так писал об источниках права Древнего Рима: «Цивильное право римского народа состоит из законов, решений плебеев, постановлений сената, эдиктов тех магистратов, которые имеют право издавать распоряжения, и из ответов знатоков права» (Гай. 1.2). К этому перечню необходимо добавить и такой источник права, как обычай. Эти источники имели различную юридическую силу на протяжении различных этапов римской истории.

Выделяются следующие основные виды источников римского права:

• 1) правовой обычай;
• 2) законы (а в древности, до IV в. до н.э., и плебисциты, и популисциты — особые постановления плебейских народных собраний);
• 3) эдикты (указы) магистратов, а позднее и конституции императоров;
• 4) сенатусконсульты (постановления сената);
• 5) деятельность римских юристов — iurisprudentia.

К основным источникам римского частного права относятся, в частности, Законы XII таблиц — законы цивильного права (ius civile). Цивильное право составляли, прежде всего, Законы XII таблиц; законы, принятые на народных собраниях (комициях). Они применялись только в отношении римских граждан.

В Законы XII таблиц были включены как нормы частного, так и нормы публичного права — религиозные обычаи, полномочия народных собраний, должностных лиц, нормы процессуального права и т. п. В силу этих обстоятельств Законы XII таблиц иногда условно называют также кодексом древнего римского права. Характерными чертами этого вида права был жесткий формализм, ограничения по субъектному и объектному составу: например, участниками сделок могли быть только квириты — римские граждане, объектами сделок могли быть не все земли, а только италийские и т. п. Обратите внимание, что цивильное, или квиритское, право не является синонимом современного гражданского права, так как цивильное право объединяло различные виды правоотношений (см. текст Законов XII таблиц) — имущественные, уголовные, административные, семейные, религиозные, процессуальные и др., т. е. было просто правом граждан Рима без деления на отрасли, в то время как современный термин «гражданское право» имеет в виду отрасль, регулирующую имущественные и личные неимущественные отношения.

Необходимо четко представлять себе, что цивильное (квиритское) право и современное гражданское право — разные понятия в науке юриспруденции: римское цивильное право объединяло в себе не только нормы материального права, но и элементы процессуального права, кроме того, сюда входили и элементы уголовного, административного, земельного и других видов права, в то время, как современное гражданское право регулирует только гражданско-правовые отношения, причем нормы материального гражданского и нормы процессуального гражданского права представлены отдельно.

В Древнем Риме цивильному праву противопоставлялось право народов (ius gentium), преторское право (ius honorarium), а также естественное право (ius naturale). Римляне во всевозрастающем масштабе вступали в торговые отношения с неримлянами — латинами, финикийцами, египтянами и другими иностранцами, которых они называли перегрины (peregrini) и которых, с точки зрения цивильного права, не существовало, так как эти сделки с таким субъектным и объектным составом не были предусмотрены нормами цивильного права. Необходимая правовая регламентация и правовая защита таких сделок была получена благодаря деятельности специального созданного магистрата — претора перегринов (242 г. до н.э.).

В отличие от цивильного права, право народов включает в себя юридические нормы и институты, действующие между иностранцами или между иностранцами и римскими гражданами. Это право возникло из коммерческого оборота^[3].

Право народов оказало влияние на упрощение процесса сделок (традиция, как способ совершения сделки, практически вытеснила такой способ, как манципацию; появились консенсуальные контракты; заимствовался такой способ обеспечения сделок, как залог). Разделение права на цивильное и право народов утратилось с предоставлением в 212 г. н.э. императором Каракаллой римского гражданства всем свободным жителям империи.

В начале «Институций» Гая содержится определение права народов, основанное на идее, что общие нормы права действительны для всех людей в соответствии с естественным правом, которое присуще всем народам.

Римляне выделяли еще один вид права — естественное право, которое было присуще, по их мнению, не только всем живущим на земле людям, но и вообще всему живому. Юрист Павл заметил, что «естественное право — это то, что всегда является справедливым и добрым», а Ульпиан добавляет, что «все люди рождаются свободными, а рабами их делает право народов».

Преторское право (ius honorarium) явилось следствием перехода от натурально-патриархального хозяйства к рабовладельческому: появилась необходимость в создании новых процессуальных форм защиты собственника, выработке новых норм права, не предусмотренных цивильным правом. Претор мог издавать эдикты и для отдельных случаев. При вступлении в должность он просматривал эдикты своих преемников и отбирал лучшие из них для своей правоприменительной деятельности. Собрание этих выборок из года в год и называлось «edictum praetorium». Преторское право, согласно Папиниану, «это то право, которое ввели преторы с целью содействия цивильному праву, для его дополнения или исправления». С течением времени преторское право развивалось, переплеталось с цивильным правом. Оно как бы восполняло и исправляло цивильное право. Появились отличные от цивильных исков преторские иски, преторская (бонитарная) собственность, преторские договоры, преторское право наследования и многое другое (табл. 1.1). В связи с вмешательством претора в формирование права создается правовая система Рима, параллельная цивильной. В конечном итоге цивильное право слилось с преторским, став составной его частью.

Таблица 1.1

Способы защиты права собственности в Древнем Риме.

Институты	Цивильное право	Преторское право
Судопроизводство.	Цивильные иски. Легисакционные в сакраментальной форме (иск о возврате вещи, о подтверждении какого-либо обязательства, о назначении третейского судьи и др.).	Преторские иски (прямые иски, иски по аналогии, штрафные, доброй совести, эксцепция и др.).
Собственность.	Доминиум (dominium); затем proprietas. Цивильная собственность, имевшая ограниченный субъектный и объектный состав.	Преторская собственность (бонитарная). Публицианов иск.
Обязательства.	Obligatio, натуральные обязательства. Цивильные займы. Купля-продажа.	Преторские обязательства (о привлечении ответственности по иску). Преторские займы. Сходные с куплей-продажей преторские договоры.
Право наследования.	Цивильное наследование.	Преторское владение наследственным имуществом.

Римляне редко отменяли устаревшие, не работающие законы, считая такую отмену пагубной для уважения к праву (устаревшие либо неудачные нормы права просто не применялись на практике). Известный ученый, специалист в области римского права И. А. Покровский отметил: «Существованием такой своеобразной фигуры, как претор, объясняется необычайное развитие римского гражданского права.

Благодаря существованию претора, римское право имело такое преимущество, что для своего развития оно не нуждалось в форме закона. Конечно, такая чрезвычайная власть претора представляла опасность, например, неуверенность в стабильности гражданского оборота. Римляне не могли не видеть этих опасностей, но они без сомнения рассуждали так, что в юридической жизни возможные от такого порядка невыгоды с избытком окупаются его выгодами.

Итак, благодаря такой своеобразной постановке римской системы магистратов, в число которых входили и преторы, в Риме рядом с системой права в собственном смысле (ius civile) выделяется и развивается иная система права (ius honorarium). Это право не отменяет собой системы цивильного права, а лишь может отстранить применение последнего в данном конкретном случае. Вместе с тем система преторского эдикта приобретает мало-помалу характер действительной правовой системы. Фактически преторский эдикт функционировал как нормальный и прочный кодекс, которому нет дела до юридических сущностей и юридических конструкций".

В архаический период самыми древними и практически единственными источниками права были правовые обычаи (такие обычаи являются источником не только римского, но и любого другого национального права). Обычаем называется непосредственное проявление народного правосознания, которое юрист Юлиан определял как «давность применения и молчаливое согласие большинства». Правовой обычай должен был соответствовать следующим требованиям: 1) длительность применения и постоянство воспроизведения, 2) общепризнанность, 3) санкции со стороны государства. К этой группе обычаев, помимо других, относились «добрые нравы» (mores boni), «обычаи местности» (mores loci), «обычаи предков» (mores maiorum), включавшие обычаи человеческого (ius) и божественного (fas) права. Священные обычаи нашли отражение в законах, их зафиксировавших, например, в тех законах, в которых установлено, что если кто-либо что-нибудь против них сделает, то будет предан подземным богам (например, патрон, предавший клиента, лицо, нарушившее неприкосновенность народного трибуна). В случае нарушения этих обычаев «если кто того, кто посвящен подземным богам, убьет, то убийцею не будет».

Законы XII таблиц (451—450 гг. до н.э.), являются древнейшим авторитетнейшим источником римского частного права, который во многом представлял собой систематизированную запись обычаев. Система права этого периода получила название «цивильного» (ius civile), или «квиритского» (ius Quiritium) права. Эта система права представляла собой узконациональную систему, предназначенную только для квиритов, т. е. римских граждан. Национальное право специфично и существует только для данного государства. Например, если вещь приобретал не римлянин, а перегрин (иностранец) или римский гражданин, но вне соблюдения формальной процедуры приобретения, то квиритским собственником вещи все равно продолжал оставаться продавец.

По мере развития экономических отношений, торговли, расширения территории Древнего Рима у римлян появилась настоятельная необходимость упорядочить отношения с иностранцами (перегринами), ввести их в определенные правовые рамки. Помимо этого изменившиеся социально-экономические отношения привели к тому, что и самих римлян квиритское право перестало устраивать, так как многие новые формы товарооборота, собственности, обязательств, договоров Законам XII таблиц были неизвестны.

Поэтому в республиканский период, в период классического римского права, появились новые источники права и видоизменились прежние. Прежде всего, для регулирования правоотношений с перегринами был создан специальный магистрат — претор перегринов, который при вступлении в должность излагал в своем эдикте правила, подлежащие применению к Перегринам, а также к римским гражданам в случае их правоотношений с иностранцами.

Совокупность таких правил и образовала право народов (ius gentium). Изменившиеся социально-экономические (отход от патриархальнонатурального хозяйства, практически мировой товарообмен и оборот) и политические условия (установление республики) привели к тому, что преторы, избиравшиеся на один год, пользуясь данной им властью (imperium), при отсутствии закона или практической его непригодности, применяли новые правовые формы — эдикты.

Причем каждый претор, вступая в должность, мог отменить те нормативные акты, которые принял его предшественник, но, уважая право, претор не отменял принятые ранее постановления — если они непригодны, то действовать не будут, если действуют, то тем более нет никакого смысла их отменять. Таким образом стал формироваться новый вид права — преторское право (ius honorarium), т. е. «право, созданное магистратом»), В период республики преторское право фактически сменило право Законов XII таблиц. Главной задачей преторской власти было обеспечение гражданского мира, общественного порядка и спокойствия. Для этой цели преторами издавались различные нормативные акты, носившие название эдиктов, интердиктов, декретов.

В этот период основными источниками права следует считать следующие.

Законы (leges), которые в республиканский период принимались на народных собраниях — трибутных, куриатных и центуриатных комициях.

Именно этот термин лежит в основе таких политологических категорий, как «легальность» (законность) и «легитимность» (признанность народом). Публичные законы римского народа принимались на центуриатных и трибутных комициях, в куриатных комициях решались вопросы семейного и наследственного права. Наряду с законами существовали плебисциты, принимаемые вначале плебеями и обязательные только для них, а потом и для всего римского народа (287 г. до н.э.).

Юрист Атей Капитон давал такое определение закону: «Закон есть общее постановление народа или плебса, внесенное магистратом»; Гай определял закон так: «Закон есть то, что римский народ одобрил и постановил» (Гай. 1.3). К примерам таких законов можно отнести закон Петелия (IV в. до н.э.), отменивший убийство неоплатного должника и продажу его в рабство; закон Аквилия (III в. до н.э.), который установил новые правила об ответственности за уничтожение или повреждение чужого имущества.

Преторские эдикты — постановления, которые судебные магистраты провозглашали в начале административного года и которым следовали при отправлении правосудия. Эти эдикты и являлись источниками преторского (оно называлось иначе гонорарным (от латинского слова honor — почесть), так как магистратные должности не оплачивались) права. Гай писал: «Право же издавать эдикты предоставляется магистратам римского народа; самое важное значение имеют эдикты двух преторов — городского и перегринского» (Гай. 1.6).

В 67 г. до н.э. трибун Корнелий предложил закон, который установил, что эдикт является обязательным для магистрата. Право издавать эдикты имели: городской претор (его обязанность — «вершить суд между гражданами»); претор перегринов (его обязанность — «вершить суд между гражданами и чужеземцами»); курульные эдилы, которые отвечали за порядок на рынках, решали возникающие споры в сфере торгового оборота, особенно по поводу качества товаров (предоставляя так называемые эдильские иски); в более поздний период наместники преторов в провинциях получили право суда над жителями этих провинций. Например, существовал курульный эдикт о защите прав покупателей, в соответствии с которым продавец должен был поставить в известность покупателя о пороках или недостатках продаваемой вещи, в противном случае покупатель имел право вернуть вещь или требовать снижения покупной цены за нее.

Наконец, нередко в качестве источника права сами римские юристы приводят эквитас (aequitas), т. е. справедливость. Римское понятие «справедливость» иногда определяют как принцип равенства всех перед законом (например, в Законах XII таблиц записано: «Привилегий пусть не испрашивают»). Несомненно, что это соображение входит в понятие «справедливость», но только этим оно не исчерпывалось. Понятие справедливости как источника права включало в себя принципы и морали, социальной политики, нравственности и т. д. В материальном смысле этот принцип не являлся источником права, он скорее был тем критерием, который обосновывал применение (неприменение) существующей нормы и разработку новой.

Сенатусконсульты. «Сенатусконсульт есть то, что сенат повелевает и устанавливает; он имеет силу закона, хотя это и спорно» (Гай. 1.4). Первоначально Сенат только ратифицировал законы, принятые на комициях, но постепенно, в завершении республиканской эпохи, когда законодательная деятельность комиций практически прекратилась, сенатусконсульты приобрели значимость законов. Принцепс Октавиан Август передал сенату законодательные функции, ранее принадлежавшие исключительно комициям. Ульпиан, в частности, настаивал на том, что «нет сомнения в том, что сенат может творить право» (D. 1.3.9).

Ответы знатоков права образовывают так называемую римскую юриспруденцию. Знание и применение права находились в Древнем Риме исключительно в руках патрициев, которые принимали участие в государственных делах, в отправлении правосудия и судебной защите своих клиентов. Первый великий понтифик из плебеев Тиберий Корункарий начал первым давать ответы на запросы граждан не в тайной оракульской форме, а публично. С течением времени юрисконсульты постепенно все больше и больше отделялись от адвокатов и вместе с тем теряли свой первоначальный характер. Из простых советников они обратились после издания XII таблиц в толкователей права. Главнейшей их деятельностью стала интерпретация этих законов, но интерпретация не буквальная, а распространительная. Вновь возникавшие жизненные явления они подводили под формы старого «строгого» права. Вследствие этого они еще в республиканский период приобрели значение творцов права. Цезарь Октавиан Август официально признал за ними это значение и, вполне понимая важность их деятельности, с целью больше упорядочить ее постановил, что мнения тех юристов, которые получают от него право высказывать их (ius respondendi), будут иметь для судов силу закона. В случае если бы несколько юристов разошлись во мнениях, суд мог по своему усмотрению выбирать любое из них. Золотым веком права как науки считается время от рождения Цицерона (106 г. до н.э.) до правления Александра Севера (III в. н.э.), после которого деятельность правоведов стала чисто компилятивной.

Знаменитыми юристами были: Марк Порций Катон, Марк Юний Брут, Маний Манилий, Публий Муций Сцевола, которые, по словам другого юриста, жившего позднее, — Помпония, «основали цивильное право». К классическому периоду (ко времени императора Августа) относится и образование двух школ (направлений) в римской юриспруденции — Лабеона и Сабина — прокульянской (Procul, ученик юриста Лабеона) и сабинианской (Sabinus, ученик юриста Капитона) соответственно. Первую школу принято считать прогрессивной, вторую — консервативной, хотя и о той, и о другой известно крайне мало.

Сами римляне определили, что классиками римской юриспруденции являются Гай, Павл, Папиниан, Модестин, Ульпиан. Законодательное признание приоритетной юридической силы высказываний этих юристов подтверждается Законом о цитировании (426 г.), в соответствии с которым претор, в случае разногласий мнений, должен был выбрать мнение большинства из этой пятерки, в случае же разброса мнений предпочтение отдавалось тому решению, которое предлагалось Папинианом.

Римская юриспруденция как практика заключалась в основном в трех видах деятельности:

• — respondere — отвечать — советы и ответы частным лицам; толкование действующему праву, варианты собственного решения проблемной ситуации; в период правления Августа к общей функции respondere некоторым из юристов было добавлено право давать письменные ответы по запросам участников спора — юридические решения, властью императора, с приданием, таким образом, этим советам правило обязательности;
• — cavere — принимать меры предосторожности или scribere — надписывать — составление формул различных частноправовых актов, совершаемых отдельными лицами (завещания, договоры и т. д.), так называемая предохранительная юстиция;
• — agere — вести дело — советы относительно ведения процесса (римляне не знали института прямого представительства), указание процессуальной формулы.

Еще одной чертой римского права любого этапа его развития было стремление к простоте юридической техники. С завершением классического периода наступили существенные изменения как в развитии римской юриспруденции, так и в формировании других источников римского частного права.

В период усиления власти первых консулов — принцепсов — право издавать властные предписания переходит в ведение сената: возрастает значение постановлений сената — сенатусконсулътов.

С установлением принципата законодательная деятельность народных собраний замирает. Теперь законодательными органами становятся император и сенат. Император вносит в сенат свои законопроекты, которые, чтобы стать легитимными, должны получить утверждение сената, т. е. стать сенатусконсультами. По мере укрепления императорской власти утверждение сенатом законопроектов императора превратилось в пустую формальность.

В поздний период существования римского государства исключительное право принимать правовые акты, равные по юридической силе законам, некогда принимаемым народным собранием, закрепляется за императорами. Поскольку народ как бы делегировал право принимать законы от своего лица римским императорам, то некоторые юристы стали называть указы императоров императорскими законами. Сборники правовых актов императоров Рима именовались конституциями (constitutio означает буквально «составленное»: образовано от приставки con — «со» и глагола stituere, восходящему к первичному глаголу stare, — «ставить»), в которых в зависимости от сферы своего применения различались следующие части:

• — эдикты (распоряжения общего характера, обращенные к народу);
• — рескрипты (распоряжения частного характера, ответы императоров на юридические вопросы; ответы на индивидуальные ходатайства перед императором);
• — мандаты (инструкции чиновникам и представителям императорской власти в провинциях);
• — декреты (решения по поступающим в императорскую инстанцию судебным делам).

Во II в. императором Адрианом в качестве инструкции был издан edictum perpetuum, т. е. «вечный эдикт», результатом которого было прекращение преторского правотворчества.

В соответствии с этим эдиктом, составленным юристом Юлианом, была проведена кодификация преторского права. С этого времени претор, вступая в должность, уже не имел права ни изменять, ни дополнять этот эдикт. Можно даже сказать, что с принятием этого эдикта завершился период дуализма римского права и преторское право окончательно вытеснило цивильное право.

В императорский период источниками права стали так называемые императорские конституции (leges imperatoris), которые по аналогии с древними законами также называли законами (в силу того, что народ делегировал императорам власть принимать законы вместо себя), среди которых первым является Кодекс Феодосия (438 г. н.э.). При издании этого Кодекса Закон о цитировании был дополнен указанием на то, что суды при вынесении решений могут опираться не только на мнения пяти юристов — Папиниана, Павла, Гая, Модестина или Ульпиана (Закон 426 г. н.э.), — но также и на мнения других знатоков права, а именно тех, которые цитировались любым из юристов этой «золотой пятерки».

Труды юристов можно систематизировать по различным видам литературных источников, а именно: институции (учебники) по праву; комментарии — истолкование действующего по преимуществу преторского права; дигесты — комментарии высказываний юристов прошлого; регулы — сборники афоризмов, правил и поговорок юридического характера.

Отличительная черта постклассического права состоит не в закреплении новых юридических конструкций, а в сведении воедино всего того, что явилось достижением классического права. В 528 г. н.э. решением императора Юстиниана была создана специальная комиссия из десяти юристов, под руководством которых осуществлялась систематизация действующего на то время законодательства.

Результатом этой работы явилось издание в 534 г. н.э. одного из наиболее известных мировому праву (и применяемых) источников — Кодекса Юстиниана. Кодекс состоял из 4 частей, включавших 12 книг, разделенных на титулы:

• 1- я часть — Институции — учебники по римскому праву. Основу этой части Кодекса составили переработанные Институции юриста Гая;
• 2- я часть — Дигесты (лат.) или Пандекты (греч.) — представляют собой выдержки из произведений выдающихся римских юристов (в 7 частях, 50 книгах, 42 титулах и 9123 цитатах);
• 3- я часть — собственно Кодекс, объединивший в 12 книгах, разделенных на титулы, все действовавшие императорские законы — конституции — от императора Адриана до императора Юстиниана;
• 4- я часть — Новеллы — новые конституции императора Юстиниана, изданные после вступления в законную силу Кодекса, т. е. после 534 г.

В 1583 г. французский ученый Дионисий Готофред (Denis Godefroy) впервые опубликовал Кодекс императора Юстиниана под названием «Свод гражданского права», или Corpus Iuris Civilis, и это название прижилось в романистике.

Таким образом, можно сделать вывод, что в современный период развития Российского государства изучение римского частного права необходимо по следующим причинам:

• 1) на нем базируется современное гражданское право как европейских государств, так и России;
• 2) на примере римского частного права студенты знакомятся с историко-правовыми аспектами создания и становления основных гражданско-правовых институтов современного мира;
• 3) в России изучение римского частного права особенно важно, так как государство не прошло воспитательной школы этого права в силу объективных и субъективных причин.

Итак, римское право (принимая во внимание формирование единой Европы) является необходимым связующим элементом европейской общей и правовой культуры. Изучение первоисточников — Институций, Дигест, казусов, споров и правовых принципов римского права — является необходимым условием для формирования юридического мышления будущих юристов современной России.

• [1] D. I.I.I. (Буква «D» означает, что данная цитата взята из Дигест Юстиниана, «I» —Институций Юстиниана, «G» — Институций Гая.) Программа дисциплины предусматривает знакомство студента с основными правовыми документами в объеме, определенном «Хрестоматией по истории ДревнегоРима» (М., 1962); «Дигестами Юстиниана» (Избранные фрагменты в пер. и с при-меч. И. С. Перетерского. М., 1984); «Законами XII таблиц» (Перевод Л. Л. Кофанова.М., 1996); «Памятниками римского права: Законы XII таблиц, Институции Гая, Диге-сты Юстиниана» (М., 1997); «Институциями Юстиниана» (Под ред. Л. Л. Кофанова, В. А. Томсинова. М., 1998); «Дигестами Юстиниана» (В 8 т. М., 2003—2008), а такжеэлектронными текстами: 1) http://www.anc.narod.ru/addition/sourcet/rome/rome04.htm (тексты памятников римского права); 2) http://www.cornelius.chat.ru/12.htm (текстЗаконов XII таблиц).
• [2] Крицкая С. Ю. Ипотека в римском и современном гражданском праве: Сравнительно-правовой анализ //Ленинградский юридический журнал. 2005. № 1 (2). С. 72.
• [3] Разделение права на цивильное и право народов практически утратило смыслс предоставлением в 212 г. н.э. императором Каракаллой римского гражданства всемсвободным жителям империи.