Административное правотворчество и административные правоотношения

В результате изучения данной главы студент должен:

знать

• • правила проведения юридической экспертизы нормативных правовых актов, в том числе в целях выявления в них положений, способствующих созданию условий для проявления коррупции, а также различных оценок и согласований, других административных правотворческих процедур;
• • правила квалификации фактов и обстоятельств в административной деятельности;
• • требования к толкованию нормативных правовых актов в сфере административной деятельности;

уметь

• • реализовывать правила проведения юридической экспертизы нормативных правовых актов, в том числе в целях выявления в них положений, способствующих созданию условий для проявления коррупции, а также различных оценок и согласований, других административных правотворческих процедур;
• • применять правила квалификации фактов и обстоятельств в административной деятельности;
• • подготавливать требования к толкованию нормативных правовых актов в сфере административной деятельности;

владеть

• • методиками проведения юридической экспертизы нормативных правовых актов, в том числе в целях выявления в них положений, способствующих созданию условий для проявления коррупции, а также различных оценок и согласований, других административных правотворческих процедур;
• • техникой конкретизации правил квалификации фактов и обстоятельств в административной деятельности.

Предмет и пределы административного правотворчества

Исходным пунктом стабилизации правовой среды, характерным для администрирования, является установление основных правил, в том числе стандартов и регламентов ведения отдельных видов деятельности.

Определение нормы права и нормативного правового акта даны в постановлении Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 11.11.1996.

№ 781-П ГД «Об обращении в Конституционный Суд Российской Федерации», в котором норма права определена как общеобязательное государственное предписание постоянного или временного характера, рассчитанное на многократное применение.

Под нормативным правовым актом следует понимать письменный официальный документ, принятый (изданный) в определенной форме правотворческим органом в пределах его компетенции и направленный на установление, изменение или отмену правовых норм.

Нормы административного права, реализуемые через правоотношения, регламентирующие отдельные поступки субъектов административного права, обладают своей традиционной логической структурой: гипотезой, диспозицией и санкцией^[1]. Нормы о компетенции содержат только области ее распространения, а также пригодные для правоприменения методы административно-правового воздействия (МВД России выявляет, предупреждает, пресекает, раскрывает и расследует тяжкие и особо тяжкие преступления, совершенные организованными группами, преступными сообществами (преступными организациями), носящие транснациональный или межрегиональный характер, либо преступления, вызывающие большой общественный резонанс; Минюст России проводит антикоррупционную экспертизу проектов федеральных законов, проектов указов Президента РФ и проектов постановлений Правительства РФ, разрабатываемых федеральными органами исполнительной власти, иными государственными органами и организациями, при проведении их правовой экспертизы, и т. п.).

Названные нормы носят двусоставный характер по уровням их иерархии, где базовой является норма естественного порядка, регулирующая тот или иной вид деятельности (нормативно-технические правила, лингвистические, программные, морально-этические, эстетические и др. требования), надстроечной является норма управления соответствующей деятельностью, заключенная в административные регламенты и стандарты. Например, строительная деятельность сопровождается применением различных документов, обеспечивающих техническое сопровождения возведения зданий и сооружений, однако в силу ст. 6 Федерального закона от 30.12.2009 № 384-ФЗ «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений», а также постановления Правительства РФ от 26.12.2014 № 1521 «Об утверждении перечня национальных стандартов и сводов правил (частей таких стандартов и сводов правил), в результате применения которых на обязательной основе обеспечивается соблюдение требований Федерального закона „Технический регламент о безопасности зданий и сооружений“» обязательными требованиями выступают лишь правила, изложены в названных нормативных правовой актах, все остальное — в пределах творческой активности создателя архитектурного проекта. В свою очередь Типовой кодекс этики и служебного поведения государственных служащих Российской Федерации и муниципальных служащих (одобрен решением президиума Совета при Президенте РФ по противодействию коррупции от 23.12.2010 (протокол № 21)) является ориентиром и безусловным указателем для реализации в большинстве органов государственной власти.

Норма административного права представлена как проект, а не одно дискретное правило поведения (совершения операций), так как ее принятию предшествуют документы стратегического планирования. Она не содержится в конкретной статье и даже в тексте объемного документа, объединенного одной тематикой, но представляет собой, как минимум, сочетание 1) программных документов, 2) информации, носящей нормативный характер (статистической, расчетной, демографической, метеорологической и др.), 3) экспертных заключений,.

4) предписательной части — собственно регулятора, который может объединять несколько актов и (или) документов разной юридической силы и иерархии, 5) ключевых показателей эффективности¹.

Конституционный Суд РФ подтверждает изложенное выше строение административно-правовой нормы: если правовое регулирование прав и свобод человека и гражданина осуществляется не непосредственно федеральным законом, а постановлением Правительства РФ, причем именно в силу прямого предписания закона, на основании и во исполнение которого оно издано и который оно конкретизирует, тем самым выявление его конституционно-правового смысла не может быть осуществлено без учета смысла, приданного ему актом Правительства РФ, при этом разрешается вопрос о соответствии Конституции РФ как самого закона, так и постановления Правительства РФ, без применения которого невозможно и применение закона^[2][3].

Можно предложить онтологическую схему правовой нормы (независимо от отраслевой принадлежности) таким образом:

• 1) номинации и декларации (конститутивная часть нормы) — установление видов определение статусов взаимодействующих субъектов административного права;
• 2) программы и приказания (регламентная часть нормы) — заявления об административной политике, выраженных в документах стратегического планирования, а также установление стандартов и регламентов применения методов регистрации, легализации, разрешений, содействия и распорядительства в конкретных правоотношениях;
• 3) договоры и предположения (регулятивная часть нормы) — установление координационных связей, а также предоставление дискреционных полномочий представителям исполнительной власти;

4) исключения и вытеснения (коррекционная часть нормы) — применение мер принуждения и оперативной смены установленных административно-правовых режимов.

Важное правоположение изложено в определении Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 09.04.2008 № 1-Г08−13, где указано, что законодатель субъекта РФ, осуществляя свое полномочие по установлению общих принципов организации системы органов государственной власти, лишь разграничил компетенцию органов государственной власти субъекта РФ, не предусматривая в нем каких-либо прав и обязанностей граждан. Таким образом, во-первых, подтверждается наличие неструктурированных норм о компетенции, лишенных характерных для «поведенческих» норм гипотез, диспозиций и санкций, во-вторых, такие нормы входят в разряд исключительных, предоставляющих диапазон активности лишь данному и конкретно поименованному субъекту, в-третьих, запрещающих возможность кому бы то ни было заниматься предоставленной таким субъектам деятельностью, в-четвертых, выступающих лишь официальным основанием для последующей деятельности, в этой связи не ограничивающих права и свободы иных субъектов.

Норма административного права как программа публично-значимой деятельности является повелительной^[4], отвергая всяческую необходимость деления норм на управомочивающие, правонаделяющие, обязывающие и запрещающие, так как выделение таких групп зависит от выбранной классификатором позиции субъектов правового воздействия друг по отношению к другу, что совсем не влияет на нормировку их деятельности.

Наличие дозволительного фактора при использовании методов руководящего воздействия, выраженного в юридических формулах «правомочен беспрепятственно требовать (совершать, принуждать)» что-либо от подвластных субъектов, не подтверждает того, что представитель власти может по своему усмотрению решить о применении или неприменении распорядительного воздействия. Он лишь вправе выбрать, какой метод воздействия будет оптимальным. Несмотря на то что ст. 13 Федерального закона от 07.02.2011 № З-ФЗ «О полиции» гласит о правах полиции, разве пресечение противоправных действий, ведение юрисдикционного производства может осуществляться по желанию органа исполнительной власти?

Представитель власти — всегда обязанный субъект при реализации государственно-управленческих или государственно-руководящих методов «инструментального» характера, но, в свою очередь, он всегда управомоченный субъект при выборе тактики и методики деятельности.

Источники административного права, определяющие формальноиерархическое закрепление административно-правовых предписаний, могут быть представлены следующим образом.

В силу положений ст. 72 Конституции РФ административное и административно-процессуальное законодательство являются предметом совместного ведения России и ее субъектов. В соответствии с ч. 1 и 2 ст. 76 Конституции РФ по предметам ведения России принимаются федеральные конституционные законы и федеральные законы, имеющие прямое действие на всей территории России. По предметам совместного ведения России и субъектов РФ издаются федеральные законы и принимаемые в соответствии с ними законы и иные нормативные правовые акты субъектов РФ.

Иерархия нормативного регулирования в сфере государственного управления следующая: 1) уровень универсума массовой деятельности, охватывающему универсальные ценности, соответствует законодательная регламентация, стандартам типов социальных институтов — акты главы государства (о системе и структуре органов исполнительной власти); 2) уровень сфер деятельности — правительственный акт (стратегического планирования или нормативный); 3) уровень организационно-технической схемы — стандарт и (или) административный регламент; 4) наконец, индивидуальный административный акт (он может быть индивидуально-статусным (положение о территориальном органе, межведомственном совете, структурном подразделении и пр.), а также индивидуальным персонифицированным (поручительным — «обязанность за исполнение настоящего приказа возложить на заместителя руководителя», или правоприменительным — «заместителя руководителя дисквалифицировать сроком на два года»).

Объектами административно-правового воздействия, исходя из типа «сферных» структур, могут выступать: иерархии (организационная структура административной власти), рынок (демаркация саморегулирования и государственного регулирования либо управления в сфере экономики), сети (роль различных субъектов в государственном управлении и административная регламентация взаимных обязательств), непосредственно правление (прямое руководство, административный контроль (надзор) и принуждение).

Следует признать, что большинство задач, поставленных перед государственной администрацией, решается не через принятие нормативных правовых актов, а организационно-распорядительных документов, влияющих на функционирование ведомственной системы, конкретного органа исполнительной власти (иной организации, обладающей публичными полномочиями, структурного подразделения, служащего) с учетом как факторов глобального характера, так и региональных (местных) условий и установлением конкретных исполнителей. Такое положение дел вполне обусловлено тем, что отраслей и сфер административно регламентации много, они разнообразны по своему содержанию, а субъекты обладают дифференцированными статусами, поэтому задавать общеобязательные требования не только не нужно, но и не целесообразно и неэффективно.

Алгоритм административного правотворчества следующий: выработка программы действий (концепции, стратегии, доктрины), установление дискреционной нормы, позволяющей определить компетенцию органа исполнительной власти через его методы и функции, установив при этом основания, условия и процедурные требования к воздействию в зависимости от оперативной обстановки, наконец, утверждение и реализация плана административных мероприятий. Элементы алгоритма должны быть реализованы последовательно и непрерывно, а в конкретном органе исполнительной власти должны быть выражены в организационно-деятельностных технологиях его функционирования.

Виды источников административного права обладают определенным своеобразием^[5]. Следует обратить внимание на законодательные основы административной деятельности. Возьмем для примера несколько Федеральных законов. Наиболее показательным из всех будет Федеральный закон от 29.06.2015 № 162-ФЗ «О стандартизации в Российской Федерации», где стоит обратить внимание на определение национальной системы стандартизации (п. 4 ст. 2).

На многих площадках провозглашается, что закон выступает высшим юридическим регулятором, ни один иной правовой акт ему не должен противоречить, в самом деле, ни один акт из национальной системы стандартизации не противоречит названому закону, так как он лишь констатирует наличие стандартов, а они выступают самодостаточными документами, которые существовали, существуют и будут существовать независимо от закона. При этом невозможно констатировать обратное: без стандарта не существует современный социум, но стандарт — не закон, и это положение дел нужно признать, так как перед нами документ с иной логикой формирования, выражения и регламентации поступков.

В идеале, закон — акт гармоничный, акт морфологической полноты отношений и субъектов, в них задействованных, акт, который не забывает никого в целях правового регулирования (всем субъектам дает свои роли, статусы, способы действия, широкий объем правоотношений, юридических фактов и т. д.), а вот стандарт — документ иного рода, он фиксирует профессиональные роли специально подобранных участников взаимодействия, за ним трудно признать нормативность, он не касается прямо или косвенно всех субъектов социального общения. Впрочем, эта группа документов не исключительная, подобные утверждения будут верны для большинства законодательных актов в сфере административно-правового регулирования.

Представляются два вывода: 1) подобного рода документы следует именовать не законами, а актами общего действия (название в литературе советского периода уже встречалось), они распространяются на неопределенный круг лиц, специально не поименованных, но пределы их действия ограничены, прежде всего, особенностями профессиональной пригодности субъекта для выполнения публично-значимых функций; 2) акт общего действия, в том числе посвященный статусу представителя исполнительной власти, не может содержать рамочное полномочие по введению ограничений прав и свобод человека и гражданина¹.

Более точным определением основного источника административного права будет не федеральный закон, а профессиональный стандарт; закон лишь позволяет конституировать взаимоотношения исполнительной власти с иными субъектами в ходе применения ограничительных и принудительных мер воздействия.

Иной источник административного права — нормативный договор, которому было посвящено достаточно много работ^[6][7], но во что он трансформируется в рамках интересующей нас отрасли? Зачастую это не соглашение, а межведомственный административный акт. Достаточно при этом обратиться к анализу приказа МВД России № 13, Минпромторга России № 19 от 14.01.2016 «Об утверждении списка должностей сотрудников органов внутренних дел, занятых на работах с химическим оружием», приказа МВД России № 681, Минобрнауки России № 587 от 15.06.2015 «Об объеме владения навыками русского жестового языка сотрудниками ОВД, замещающими отдельные должности в органах внутренних дел Российской Федерации» и др.

Стоит заметить, как только субъект власти способен действовать автономно, ни в какие соглашения он не вступает, как только ему нужна помощь иных лиц, договорная практика становится необходимым инструментом правового регулирования.

Похоже, что в частных отношениях договорные связи возникают, когда есть интерес получить то благо, которого не имеешь, а в публичных — когда нужно установить порядок реализации в отношении одного и того же блага тех полномочий, которые реализуются различными властными субъектам; поскольку методы их работы различны, а функции идентичны, то следует говорить, что перед нами не нормативный договор, а обычный режимный акт. Кстати сказать, они могут быть как нормативными (в рамках общей административной политики), а также актами общего действия в случаях ведения специальных или особых административно-правовых режимов, и даже элементарными описаниями приемов взаимодействия должностных лиц при действиях в условиях индивидуальных правовых режимов (памятки, наставления и т. п. документы¹).

Если профессиональные стандарты дают возможность определить сегменты влияния исполнительной власти на социальную среду, то межведомственные режимные акты позволяют, с одной стороны, устранить административные конфликты (межведомственные разногласия должны быть максимально устранены или сглажены), с другой стороны, создать ситуацию, когда каждое ведомство будет заниматься исключительно своим делом, на свое усмотрение, но под свою ответственность.

В сфере управления (не администрирования) также принимаются решения, предваряющие режимные акты, причем они настолько известны, что исследовать их дополнительно не стоит, они были во многом раскрыты в литературе советского периода — это акты планирования^[8][9], которые в последнее время принято именовать «дорожными картами»^[10]. Если режимный акт представляет собой оптимальное сочетание интенсивности и экстенсивности применения доступных методов правового регулирования (статутов, воздействия, охраны), то акты планирования касаются, в большей мере, совершенствования механизмов государственного управления, здесь акцент сдвинут со средств на цели, пути их достижения и конечные результаты (ключевые показатели эффективности деятельности), иначе говоря, «план осуществления работ будет снимать в себе: а) развернутую структуру ситуаций, целей, тем, проблем, задач и логически необходимых работ, б) структуру обеспечения необходимых работ наличными ресурсами и, наконец, в) временную развертку работ и представление итога в схемах, объединяющих логические структуры со структурами реализации их на материале и во времени»^[11].

Так вот, ни то ни другое (ни стандарты, ни режимные акты) не дадут своего действенного эффекта до тех пор, пока не будет отточен пошаговый механизм их реализации, что необходимо, прежде всего, в силу большой емкости регулирования, задействования значительных средств и ресурсов, поэтому следующим источником административного права становится методика — документ, который оптимизирует применение стандартов, регламентов и режимных актов, по сути дела, методики становятся обычаями оптимального административного поведения, причем не просто механически обобщают материал, но расставляют в нем своеобразные акценты, задают приоритеты и логику регулирования, алгоритмы действий, нивелируют последствий дефектных норм и т. д.

Действительно, выдающимся и неповторимым в сфере административной деятельности является административный инцидент, который, во-первых, нужно рассматривать как недоразумение, если текст нормативных актов говорит одно, а административный орган творит иное, и это считает верным. Например, в п. 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 31.07.2003 № 16 «О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин», хотя ст. 14.5 КоАП РФ подразумевает иное.

Административный инцидент может носить иной характер — столкновение содержания правил, исходящих от органов исполнительной власти. Например, Минтруд России указывает в рекомендациях 2012 г., что понятие «доход» применяется в том значении, в каком используется в гражданском, финансовом, налоговом и других отраслях законодательства (ст. 41 НК РФ)¹, а в рекомендациях 2015 г. и последующих указывается абсолютно противоположное, что этими нормами руководствоваться нельзя (хотя законодательное регулирование не изменилось), доходами будет считать любое поступление денежных средств и имущества^[12][13], а не выгода от их получения — экономический абсурд, но бюрократическое требование, придется выполнять.

Безусловно, чтобы разобраться в запутанных перипетиях источников административного права нужна твердая и устоявшаяся доктрина, которая выступает не просто как пожелания мыслителей, признанных и восхваляемых общественностью, но как официальные руководящие документы, которые определяют разнообразные стороны функционирования исполнительной власти. Следует отметить, такие регулятивные моменты в любой государственной программе (ином документе стратегического планирования): установление пределов и методов государственного вмешательства (повышение уровня защиты публичных интересов, реализации прав граждан и организаций; исполнения судебных актов и уголовных наказаний, актов других органов и должностных лиц, включая модернизацию системы принудительного исполнения и др.), финансирование мероприятий и ожидаемые достижения, указание необходимости принятия правовых актов (регулирование сферы юстиции, рынка профессиональной юридической помощи и др.)¹.

Своеобразным источником административного права выступает административное усмотрение — не случайный феномен разрешения затруднений в административной практике, но вариант управленческого решения, принимаемый в качестве устоявшегося образа действий, одобрительно воспринимаемый в сфере администрирования, хотя, может быть, краткосрочный, вспомогательный, но крайне важный для достижения целей управленческого воздействия.

О данном правовом феномене в отечественной административной науке заговорили еще более века назад^[14][15]. Проблема с применением усмотрения во многом себя исчерпала, так как практически нет такой сферы, где бы отсутствовала жесткая административная регламентация. Представляется, что произошла подмена понятий административного усмотрения и административной альтернативы: если дан набор средств, и предписано использовать их в любом объеме, последовательности и т. д. то это не усмотрение, а альтернатива, Административное усмотрение становится признанным источником, если позволяет реализовать функции и достичь цели публичного администрирования, пусть и не оптимальным, но законосообразным способом.

• [1] Конин Н. М. Административное право России. М.: Юристъ, 2004. С. 49.
• [2] Распоряжение Правительства РФ от 17.05.2016 № 934-р «Об утверждении основных направлений разработки и внедрения системы оценки результативности и эффективности контрольно-надзорной деятельности».
• [3] Определение Конституционного Суда РФ от 11.07.2006 № 269−0.
• [4] Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. СПб.: Юридический центр Пресс, 2004 С. 56.
• [5] Осинцев Д. В., Соболев О. В. Источники административного права // ВестникЮжно-Уральского государственного университета. Серия Право. 2016. Т. 16. № 4.
• [6] Цель общих предписаний неправотворческого характера заключается не в установлении нового порядка регулирования общественных отношений определенноговида, а в организации исполнения ранее установленных правовых норм, регулирующихтот или иной вид общественных отношений (см.: Ноздрачев А. Ф. Современная правотворческая деятельность федеральных органов исполнительной власти: анализ практики, оценка правовых форм, предложения и рекомендации // Законодательство и экономика. 2014. № 10. С. 13).
• [7] Рогачева О. С., Кошеварова Е. А. Административный договор как основание возникновения административно-договорного обязательства // Административное правои процесс. 2012. № 12. С. 39—42; Андреева Е. М. Административный договор в теориии практике государственного управления // Новый юридический журнал. 2013. № 1.С. 23—27; Старилов Ю. Н., Давыдов К. В. Административный договор: порядок заключения, прекращение и ответственность за нарушение // Административное правои процесс. 2013. № 7. С. 36—41; Попов А. И. Место и роль административного договорав системе административного права // Административное право и процесс. 2016. № 1.С. 16—20 и др.
• [8] Приказ Минюста России, МВД России, Следственного комитета РФ, ФСБ Россиии ФСКН России от 11.02.2016 № 26/67/13/105/56 «Об утверждении Порядка осуществления контроля за нахождением подозреваемых или обвиняемых в месте исполнениямеры пресечения в виде домашнего ареста и за соблюдением ими наложенных судомзапретов и (или) ограничений».
• [9] Право и информация в условиях автоматизации управления: Теоретическиевопросы / А. Б. Венгеров. М.: Юридическая литература, 1978; Правовая организацияхозяйственных систем / В. В. Лаптев. М.: Юридическая литература, 1978; Плановаядеятельность советского государства: государственно-правовой аспект / О. Е. Кутафин.М.: Юрид. лит., 1980; Нормативное управление социальным развитием / В. Г. Асеев. М. :Профиздат, 1988. и др.
• [10] См.: распоряжения Правительства РФ от 21.04.2016 № 747-р; от 08.06.2016№ 1144-р; от 01.07.2016 № 1403-р.
• [11] Щедровицкий Г. П. Концепция программирования // http://www.fondgp.ru/lib/chteniya/xiii/texts/4
• [12] Рекомендации Минтруда России по заполнению справок о доходах, об имуществеи обязательствах имущественного характера // Ваше право, № 22, ноябрь, 2012.
• [13] Письмо Минтруда России от 13.02.2015 № 18−0/10/П-762.
• [14] Постановление Правительства РФ от 23.04.2016 № 346 «О внесении измененийв государственную программу Российской Федерации „Юстиция“».
• [15] Лазаревский Н. И. Административное усмотрение // Право. 1900. № 41—42.