Роль личности в праве

Юснатуралисты считали естественное право всецело рациональным, сознательно познаваемым на основе разума отдельной просвещенной личности, которая, по мнению просветителей, способна кардинально реформировать правовую действительность, упразднив неразумное старое и установив разумное новое право.

Данное воззрение на роль личности в истории развития права, несомненно, является следствием общего философского мировоззрения эпохи Просвещения. Естественно-правовая школа, как и вся интеллектуальная элита того исторического времени, была убеждена, что между сменяющими друг друга поколениями отсутствует необходимая преемственная связь. «Каждое поколение людей — само себе господин, живет, как знает, и только для себя. Отсюда прямой вывод, что и общественный быт есть не необходимый результат преемственного развития человечества, а лишь произвольное установление людей»¹. Воспринимаемая с позиции ratio произвольность социального status quo «развязывала руки» рациональным прожектам переустройства общества и позитивного права в свете естественно-правовых начал.

В противоположность реформаторской установке юснатуралистов, основоположники исторической школы не верили в возможность рационального индивидуального познания народного права и творческую роль индивидуальной человеческой инициативы в сфере права, поскольку считали позитивный правопорядок самопроизвольно, анонимно и иррационально^[1][2] вырастающим из недр народного духа как целостного и уникального организма.

Определяя программу исторической школы Ф. К. Савиньи указывал, что провозглашенная им историческая школа отличается от неисторической, прежде всего, по вопросу о том, «в каком отношении находится прошлое к настоящему, возникающее к сущему. На этот счет одни учат, что каждая эпоха сама создает свое событие, свой мир, удачно или нет, по мере сил своих и своего разумения. В этих заботах может оказаться неизлишней и оглядка в прошлое, ибо оттуда возможно извлечь поучение о том, как обстояли дела у предков. История станет, таким образом, сборником морально-политических примеров. /…/По учению других, наоборот, нет вовсе одинокого и обособленного существования, и все то, что могло бы быть рассматриваемо как единственное, с другой точки зрения является частью некоторого высшего целого»^[3].

В исторических исследованиях юридической мысли неоднократно указывалось, что естественно-правовая теория «общественного договора» исходила из приоритета активных сознательных начал в формировании «гражданского состояния» и права^[4], способных «с чистого листа» сконструировать — на основе спекулятивно выведенных принципов — публично-правовой порядок, организовать в соответствии с ним все сферы жизнедеятельности общества. «Естественно-правовое учение… в самых разнообразных своих направлениях исходит из приоритета абстрактного индивидуума, рассматривая последнего как государственный атом и государство, поэтому как большое искусственное, свободно составленное индивидами общество», — писал Г. Еллинек¹.

Напротив, глава исторической школы был убежден в том, что «исторический процесс управляется законом внутренней необходимости, индивидуальная воля практически не играет в нем никакой роли. Только коллективное (национальное) представление имеет значение для становления права — оно развивается в безличной сфере народного духа, в которую не проникают ни страсти людей, ни случайные превратности истории»^[5][6].

Ученик основателя исторической школы Г. Ф. Пухта полагал, что общее правовое убеждение как единственный источник права формируется объективно: «Деятельность народа не есть деятельность его членов ни в их отдельности, ни в их совокупности. Народное убеждение вырабатывается независимо от деятельности отдельных лиц»^[7]. Иными словами, в учении Г. Пухты рациональные прожекты кардинального изменения правопорядка просветителей воспринимались исключительно в качестве политического произвола, которому противопоставлялось учение, утверждающее, что становление и развитие права происходит объективно, «само по себе», «как бы вне отдельных лиц, в недоступной им области олицетворенного народного духа»; тем самым «отрицание произвола в процессе образования права было переделано в отрицание участия человеческой деятельности»^[8].

Верным представляется утверждение И. Л. Честнова: «Классическая юридическая наука исходила из примата одной стороны наиболее важной антиномии социального мира (личность — общество). В результате господствовал либо методологический (превращающийся в онтологический) индивидуализм, представленный, например, индивидуалистическими теориями естественного права или общественного договора, либо органицизм, выраженный в концепциях исторической школы права или институционализма. Первые постулировали приоритет самоволящего индивида, который по своему разумению устанавливает социальные институты, тогда как вторые в качестве основания утверждали социальное целое, выводя его из постулируемой объективной потребности (духа нации или солидарности)»¹.

Характеризуя воззрения «истористов» Ю. С. Гамбаров писал: «В противоположность школе „естественного права“, которая искала и находила право в личности человека, оно принимается Савиньи в чисто объективном смысле, как нечто реальное и существующее независимо от воли, как индивидуальной, так и коллективной»^[9][10]. «Если теория „естественного права“ предполагала знание человеком внутренних принципов права и справедливости, как будто бы ясных и доступных для всех, то „историческая школа“ напрочь отказывалась от прочтения „тайн“ исторического бытия, — она требовала не объяснения, но лишь констатации: „народный дух“ непознаваем и непредсказуем — почему именно такие формы порождаются им в конкретных исторических ситуациях? Этот вопрос, кажется, не нуждался в ответе»^[11].

По сути, «истористы» убеждены, что «индивид „вплетен“ в социальную практику своего народа, которая предшествует его индивидуальному опыту, и изменить ее по своей собственной воле он не может»^[12]. Так, еще «патриарх исторической школы» Г. Гуго выдвинул тезис о том, что не существует никаких априорных, врожденных прав, но лишь эмпирические, индивидуальные и случайные права, и с момента формирования человек обязан подчиняться праву народа также, как языку и традициям, и поэтому ныне живущее поколение не правомочно разрушать традиционное устройство общества^[13]. Справедливо суждение Я. И. Кареева, который утверждал, что «учение исторической школы о правообразовании есть одно из частных применений к истории принципа безличной эволюции»^[14].

Причем воззрение «истористов» о безличных силах, стоящих за процессом становления и развития права, только усиливалось от «прародителя» Г. Гуго к наиболее талантливому ученику основателя школы Г. Ф. Пухте. Для Г. Гуго и Ф. К. Савиньи положительное право создается совокупной деятельностью народа. «Право — писал Ф. К. Савиньи — не имеет собственного автономного бытия, по сути своей право это жизнь людей, рассматриваемая с определенной стороны»¹. Именно в народном обычном праве заключен внешний для ученой юриспруденции источник права, имеющий конкретную и историческую природу^[15][16]. Поэтому справедлив вывод: «Основатель исторической школы не давал своему главному последователю никакого права отделять процессы праворазвития от реальных процессов, совершавшихся в жизни людей»^[17].

Тем не менее, у Г. Пухты правовой порядок объективируется, получает самобытное существование, абсолютно независимое как от деятельности личности, так и всего народа в целом^[18]. Ученик Савиньи видит в народном духе «какую-то силу, действующую в организме народной жизни и существующую независимо от сознания отдельных членов народа. Это несомненный отголосок тогдашних биологических учений, а именно так называемого анимизма, основатель которого, Сталь, учил, что животворящей силой является в организме душа, не только вызывающая наши произвольные действия, но также заставляющая биться наше сердце, двигаться кровь и т. п. Народный дух, подобно душе в организме, все производит из себя в народной жизни, в том числе и право, так что отдельные личности не имеют никакого активного участия в образовании; не только сознанием обусловливается то или другое развитие права, а свойствами народного духа. Поэтому, если Савиньи говорит еще об образовании права как об общем деле (eine gemeinschaftliche That), у Пухты идет речь, напротив, о естественном саморазвитии права (Naturwuchsigkeit). Право развивается, по этому учению, из народного духа, как растение из зерна, причем наперед предопределена его форма и ход развития. Отдельные личности являются только пассивными носителями не ими создаваемого права»^[19].

Закономерен вывод С. А. Муромцева: «Отрицание произвола в процессе образования права было переделано в отрицание участия человеческой деятельности, а сам процесс объективирован. Этим путем он вырывался окончательно из рук произвола; правовая действительность, сложившаяся в силу исторической необходимости, обусловленной свойствами народного духа, становилась вне влияния личной воли»¹.

Убеждение основоположников исторической школы в надличностном характере источника образования права^[20][21][22] во многом является продуктом философии истории того исторического времени.

Одной из основных задач, которую пытались решить И. Кант и Ф. В. Й. Шеллинг, являлось согласование свободы личности с закономерным ходом истории, не подлежащем случаю. Оба философа признают, что индивидуальные действия являются свободными лишь с субъективной позиции, а «объективное руководство свободных человеческих действий реализуется в истории деятельностью всего человеческого рода. В истории действует не индивидуум, а человеческий род, и объективное истории должно быть одно для всего рода»^[23]. Тем самым философия истории Ф. Шеллинга заложила основу для последующего объективирования процесса правообразования.

Помимо отмеченного влияния философии истории Канта и Шеллинга, мировоззренческий постулат представителей исторической школы права невозможности влияния личности на процесс образования права сформировался под влиянием исторический событий конца XVIII столетия, когда классическая теория естественного права, шедшая под флагом трансформативных политико-правовых изменений в соответствии с рациональным устройством природы человека, потерпела в глазах ее современников полное фиаско без какого-либо права на исторический реванш в будущем^[24]. Выдающийся теоретик права и государствовед Н. М. Коркунов отмечал: «Восставая против признания права продуктом личного произвола, историческая школа естественно пришла к совершенному отрицанию какого-либо значения личной воли в развитии права. К этому присоединилась, еще усиливая это отрицательное отношение к значению человеческой воли в развитии права, консервативная тенденция школы. Дело в том, что историческое направление в начале настоящего столетия (XIX в. —А. М.) явилось прямой реакцией против революционных учений, опиравшихся на рационалистические системы XVIII века. Учение же об естественном росте права, без всякого участия человеческой воли, отнимало всякое значение у революционных попыток изменения издавна сложившихся порядков»¹.

«С точки зрения исторической школы, в первоначальный период ее существования, существующий строй есть необходимый результат закономерного процесса исторического развития, коего не в состоянии изменить никакое человеческое творчество. Идеализм французских теоретиков естественного права XVIII века был миросозерцанием по существу революционным; напротив того, в творениях корифеев исторической школы нашли себе выражение консервативные тенденции. Вера в вечные, незыблемые нормы естественного права была сопряжена с верой в силу значения личности как основного двигателя истории, свободного, не связанного условиями места и времени. Став в отрицательное отношение к идее естественного права, историческая школа вместе с тем утратила веру в свободное творчество личности, в ее способность пересоздать существующее; с точки зрения исторической школы, человек — не творец, а орудие исторического процесса; проповедь революции, обусловленная верою в силы человеческого разума, у ранних представителей исторической школы сменяется преувеличенным уважением к старине, пассивным отношением к исторически сложившемуся», — заключал известный русский правовед Е. Н. Трубецкой^[25][26].

Аналогичным образом завершает краткое описание учения исторической школы права и И. Л. Честное: «Историческая школа права выражала негативную реакцию на идею всемогущества сознательных человеческих действий, основанных на рационализме»^[27].

Весьма сходным образом известный американский ученый-юрист Р. Паунд утверждал, что «в качестве реакции на теорию естественного права историческая школа зашла слишком далеко в противоположном направлении, попытавшись исключить развитие и совершенствование права из области сознательной человеческой деятельности»^[28].

Не только русские юристы дореволюционного периода и американские представители социологической юриспруденции указывали на фаталистский характер правогенеза, описанный в трудах представителей исторической юриспруденции, но и современные авторы обвиняют историческую школу в том, что «детерминистский взгляд на право, защищаемый этой теорией, подрывает любые усилия, направленные на сознательное улучшение правового порядка»¹.

Таким образом, в истории правовой мысли стихийность и пассивность исторической школы противопоставляется рационализму и активизму^[29][30] классического юснатурализма, идея необходимого органического роста «настоящего» права сменяет собой идею свободного и разумного индивидуального творчества «подлинного» права. Из духа исторической школы — писал Г. Ф. Шершеневич — «можно было вывести ненарушимость общественных установлений, имеющих за собой историческое прошлое, неприкосновенность исторических прав. Вместо идеи о возможности мгновенного преобразования общественного порядка волей законодателя, явилась идея о постепенном и медленном изменении государственных и правовых основ, вместо призыва к бурной деятельности послышалось приглашение к объективному созерцанию саморазвивающегося исторического процесса»^[31]. «В конечном счете, если естественно-правовая школа была исканием нового и проповедью социальной активности, то историческая школа была, напротив, проповедью консерватизма и квиетизма^[32]», — отмечал И. А. Покровский^[33].

Соглашаясь со ставшим уже традиционным противопоставлением естественно-правовой и исторической школ права в аспекте их отношения к роли личностного фактора в правогенезе, необходимо, тем не менее, отметить, что революционные катаклизмы, потрясшие Европу в конце XVIII столетия и, inter alia, повлекшие за собой утрату школой естественного права господствующих позиций в профессиональном юридическом и общественном сознании, а также и в политических практиках, не являются единственной причиной столь бросающейся в глаза противоположности во взглядах на роль личности в правогенезе представителей классической естественно-правовой и исторической школ права.

Под влиянием мировоззренческих противоречий между наличной политико-правовой действительностью и представлениями об идеальном государственном и правовом устройстве умы апологетов естественного права XVII—XVIII столетий были всецело направлены не в прошлое или настоящее, а в будущее. Историческая рамка исследования была исключена из трактатов юснатуралистов даже не столько потому, что наука Нового времени еще не знала идеи исторической закономерности (Н. М. Коркунов), сколько потому, что, по мнению классических юснатуралистов, в политико-правовой действительности идеал должного безусловно диктует каким быть государству и праву как явлениям существующей действительности. Выступая лишь эманацией идей, не обладая собственным логосом, эмпирическая действительность не может противостоять идеям, которые, будучи усвоенными общественным сознанием и введены в действие при помощи закона, неизбежно приведут к качественным метаморфозам. Государственно-правовые идеалы способны быть правильно познаны разумом и полностью реализованы действиями атомарного индивида, не зависящего от традиций наличествующей социальной действительности. Такой взгляд на связь идей и политико-правовой действительности и природу индивида сформировался, на наш взгляд, в результате постепенного распространения номиналистской, релятивистской и светской «картины мира» в Европе XVII—XVIII вв.еков.

Политико-правовые трансформации в Европе конца XVIII — начала XIX столетий не могли не привлечь к себе внимание исследователей социальной сферы; фиаско же «практической реализации» той или иной идеи (в том числе и естественно-правовых свободы, равенства и братства), как правило, оборачивалось на самых разных этапах истории человечества — для общественного сознания — выводом об ошибочности самой идеи, что и произошло в 10—20-х гг. XIX в. с естественно-правовой идеей переустройства государства и позитивного права в духе «свободы, равенства и братства». Однако «кровавые плоды» французской революции не только разуверили европейских исследователей в классических индивидуализме и либерализме, но и привлекли внимание к политико-правовым реалиям прошлого и настоящего, тем самым кардинально изменив объект и цели политико-правовых исследований.

Еще в XIX столетии известный английский исследователь Г. С. Мэйн противопоставил, с одной стороны, традиционные социальные структуры, в которых главенствуют предписанные статусные позиции и индивид выступает как принадлежность определенной социальной группы, и, с другой стороны, современные «общества индивидов» с главенствующей ролью социальных связей, основывающихся на свободном договоре социальных акторов посредством индивидуальных прав и обязанностей¹. В современной гуманитаристике практически общепризнанно положение о том, что античное и средневековое общества отличались высокой степенью традиционности, корпоративной сплоченности, солидарности и не знали понятия «личность» в ее трактовке западной цивилизации современности, где она осознает себя и актуализируется через противопоставление обществу как целому^[34][35]. В традиционных же обществах, к которым относятся не только современные общества восточной культуры, но и античное и западное средневековое общества, «личность осознает себя таковой только через принадлежность к какой-либо определенной корпорации, будучи необходимым элементом в исторически сложившейся и строго определенной системе корпоративных связей»^[36] (курсив мой—А. М.). Античный «полис», средневековый «цех» являют собой яркие примеры социальной организации, основанной на традиционализме корпоративных связей.

Центральный для исторической школы права концепт «народного духа», общего правосознания народа просто не смог бы сложиться в результате исследования индивидуалистических обществ, в которых индивид — не более чем замкнутая на себя, изолированная «точка», противопоставленная системе социальных связей; напротив, «народный дух» — есть романтическое выражение реальности традиционных обществ, в которых индивид становится заметным «лишь через линию отношений, частью которых он является»^[37], и потому им свойственны ценностная гомогенность и медленный темп социальных изменений. Тем самым результаты французской революции породили не только противостояние естественно-правовой и исторической школ по вопросу о роли личности в политои правогенезе, но и принципиальным образом изменили объект и цели политико-правовых исследований представителей указанных школ.

• [1] Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. СПб., 2003. С. 230.
• [2] «По его (Ф. К. фон Савиньи —А. М.) убеждению, право, равно как язык и нравы, соответствует характеру, свойственному каждому народу и постепенно формируемомус течением времени. Намерение организовать его исключительно разумными методами — это химера». Рулан Н. Историческое введение в право: учебное пособие длявузов. М., 2005. С. 248.
• [3] Цит. по: Кареев Н. И. Два взгляда на процесс правообразования // Немецкая историческая школа права. Челябинск, 2010. С. 318.
• [4] См., например: Голоскоков Л. В. Правовые доктрины: от древнего мира до информационной эпохи. М., 2003. С. 71.
• [5] Еллинек Г. Общее учение о государстве. СПб., 2004. С. 166.
• [6] Исаев И. A. Politica Hermetica: скрытые аспекты власти. М., 2003. С. 454. Ср.: «Индивидуальность, столь высоко превознесенная мыслителями XVIII века, в глазах Савиньитеряет всякое значение. Индивидуум как таковой уже не появляется. Народная масса, создающая государство, порождает и право». Мишель А. Идея государства. Критическийопыт истории социальных и политических теорий во Франции со времени революции.М., 2008. С. 147.
• [7] Муромцев С. А. Образование права по учениям немецкой юриспруденции. М., 1886.С. 7.
• [8] Цит. по: Кареев Н. И. Два взгляда на процесс правообразования. С. 330.
• [9] Честное И. Л. Критерии современности правопонимания // Философия правав России: история и современность. Материалы третьих философско-правовых чтенийпамяти академика В. С. Нерсесянца. М., 2009. С. 260—261; Он же. История политических и правовых учений. С. 43—44.
• [10] Гамбаров Ю. С. Гражданское право. Общая часть. М., 2003. С. 156.
• [11] Исаев И. А. Идея порядка в консервативной ретроспективе. М., 2011. С. 273.
• [12] Царьков И. И. Указ. соч. С. 262. «Историческая школа… настаивает на зависимостиединичного от целого». Гамбаров Ю. С. Указ. соч. С. 15. Социологическое направлениев современной юриспруденции придерживается аналогичной позиции. Так, И. Л. Чест-нов убежден в том, что социальная сущность человека «задана культурно-историческимконтекстом, в который помещен этот конкретный человек и который он интериоризи-ровал в свой образ жизни, в том числе в политико-правовые ориентации». Честное И. Л. Универсальны ли права человека? (Полемические размышления о Всеобщей декларации прав человека) // Правоведение. 1999. № 1.
• [13] Klenner Н. Savigny’s Research Program of the Historical School of Law and its IntellectualImpact in 19th Century. Berlin. P. 70—71.
• [14] Кареев H. И. Два взгляда на процесс правообразования. С. 318.
• [15] Цит. по: Там же. С. 322.
• [16] Kaufman A., Hassemer W. Enacted law and judicial decision in German jurisprudentialthought. P. 463.
• [17] Кареев H. И. Два взгляда на процесс правообразования. С. 322.
• [18] «Поводом к тому могло послужить известное наблюдение, удостоверяющее, чтодеятельность общественного союза не может быть сведена на сумму деятельностей членов его, отдельно взятых, что сила каждого лица, вступившего в союз, своеобразно увеличивается вследствие соединения с силами других лиц». Муромцев С. А. Указ. соч. С. 8.
• [19] Коркунов Н. М. 1) История философии права. С. 358—359; 2) Лекции по общейтеории права. СПб., 2003. С. 143—144. Ср.: Азаркин Н. М. Всеобщая история юриспруденции: курс лекций. М., 2003. С. 431. Г. В. Ф. Гегель считал воззрения историческойшколы права, отказавшей немецкому народу в способности правотворчества не чеминым как оскорблением. «Отказывать образованному народу или его юридическомусословию в способности составить кодекс — так как речь ведь идет не о том, чтобысоздать систему новых по своему содержанию законов, а о том, чтобы познать наличноесодержание законов в его определенной всеобщности, т. е. постичь его мыслью и указатьего применение к особенному, — было бы одним из величайших оскорблений, котороевообще могло бы быть нанесено нации или ее юридическому сословию». Гегель Г. В. Ф. Философия права. М., 1990. С. 248—249. Ср.: «Этот вывод игнорировал в законодательстве одну из функций народной юридической жизни и был похож на рассуждение О
• [20] О фаталиста, который из необходимости человеческих поступков заключает о полнойбесполезности личной самодеятельности». Муромцев С. А. Определение и основное разделение права. С. 526.
• [21] Муромцев С. А. Указ. соч. С. 9.
• [22] Еллинек Г. Указ. соч. С. 167.
• [23] Муромцев С. А. Указ. соч. С. 8.
• [24] Ср.: «Доктрина der Volksgeist была разработана в Германии как сознательная реакция на идеи естественного права и „не-германский“ дух Великой Французской революции». Мизес Л. фон. Теория и история: интерпретация социально-экономическойэволюции. Челябинск, 2009. С. 169. Ср.: «Историческая школа юристов, органическаяи теологическая теории происхождения государства и права — те же детища западнойкультуры, где индивидуализму противопоставлялись идеи органической жизни и отношений, имели в свое время серьезный успех и своих многочисленных сторонников. /…/сам факт их появления вызван вполне обоснованными стремлениями здравого сознания поставить под сомнение индивидуальную свободу как самодостаточную категорию, ввести ее в рамки менее рациональных по своей природе явлений, обуздать ее идеейнародного духа, законами общественности и т. д.». Величко А. М. Нравственные и национальные основы права. СПб., 2002. С. 39—40.
• [25] Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. СПб., 2003. С. 151. (курсив мой — А. М.)
• [26] Трубецкой Е. Н. Энциклопедия права. СПб., 1998. С. 76. (курсив мой — А. М.)
• [27] Честное И. Л. История политических и правовых учений: теоретико-методологическое введение. СПб., 2009. С. 184.
• [28] Pound R. Interpretations of legal history. Cambridge, 1923. P. 68. Цит. по: Берман Г. Дж. Вера и закон. С. 460.
• [29] Синха С. П. Указ. соч. С. 170.
• [30] Ср.: «Односторонний историзм, отправляясь от законного стремления к признанию и оправданию индивидуальных положений, кончает безусловным преклонениемпред всяким историческим содержанием, если только он отказывается от всяких принципиальных суждений. Перенесенный в практическую область, он обозначает верув непроизвольное течение истории и пассивное отношение к совершающимся в нейпроцессам». Новгородцев П. И. Историческая школа юристов. СПб., 1999. С. 19—20.
• [31] Шершеневич Г. Ф. Наука гражданского права в России. М., 2003. С. 45.
• [32] «Квиетизм (от лат. quies — покой) — далекое от жизни поведение; полная отрешенность, спокойствие, лишенное аффектов пассивное поведение, безвольная и непротивленческая покорность божественной воле. Франц Залес выражает сущность квиетизма следующими словами: „не стремиться ни к чему, ничего не отклонять“ („ni desirer, ni refuser“)». Краткая философская энциклопедия. Ред.-сост. Е. Ф. Губский, Г. В. Кораблева, В. А. Лутченко. М., 1994. С. 208.
• [33] Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 2003. С. 72. См. также: Люблинский П. И. Техника, толкование и казуистика уголовного кодекса. М., 2004. С. 145. Ср.: Радбрух Г. Философия права. М., 2004. С. 28.
• [34] Мэйн Г. С. Древнее право, его связь с древней историей общества и его отношениек новейшим идеям. М., 2011. С. 133—134. О законе Г. Мэйна см. также: Глазырин В. А.1) Социология права в Западной Европе: от А. Токвиля до М. Вебера. Екатеринбург, 2003. С. 54—55; 2) Методологические основания становления социологии права в западноевропейской социологии XIX — начала XX веков: автореф. дис… докт. докт. социол. наук. Екатеринбург, 2006. С. 18.
• [35] См.: Рулан Н. Историческое введение в право: учебное пособие для вузов. М., 2005.С. 43.
• [36] Поляков А. В., Тимошина Е. В. Общая теория права: учебник. СПб., 2005. С. 11.
• [37] Рулан Н. Указ. соч. С. 43.