Связь исторической школы права с социологическим направлением правопонимания

Центральная идея представителей исторической юриспруденции о «народном правосознании» как первичном источнике и предельном легитимирующем основании подлинного и эффективно действующего права в современной юриспруденции стала одной из доминант социологического типа правопонимания с его аксиомой «иЫ societas ibijus». Так, на основе того, что право трактуется как составная часть самого общества, традиционной системы ценностей Д. Ллойд видит тесную связь между исторической школой права, марксизмом и социологической юриспруденцией^[1].

Постулат «истористов», утверждающий образование всякого права по типу обычного, является «прародителем» глубокого убеждения «социологов», что право невозможно исследовать вне социокультурного контекста^[2]. Именно представления «истористов» лежат в основе универсального постулата социологического направления юриспруденции о том, что только реально действующее в общественных отношениях право является подлинным, «свободным», «живым»^[3], «спонтанным» (Шлоссман, Эрлих, Холмс, Паунд, Жени, Ламбер, Леруа, Морен, Канторович и др.). Г. Ф. Пухта писал: «В праве есть две стороны, которые не могут быть отделены одна от другой без разрушения самой идеи права. Одна состоит в убеждении о том, что есть право, другая — в осуществлении этого убеждения»^[4].

А. X. Саидов отмечает, что «признание заслуг Савиньи и исторической школы права в формировании социологии и социологии права весьма характерно для немецкой юридической науки»¹. «Материнские узы» между фундаментальными полаганиями исторической школы и идеологическими основаниями социологической «школы» права признавались и в советском правоведении. Так, например, С. Ф. Кечекъян отмечал: «Хорошо известно, что отдельные положения исторической школы права были воскрешены и использованы в качестве идеологического оружия в эпоху империализма, когда в капиталистических странах наблюдается закат буржуазной законности, подлинные сумерки легализма. Достаточно вспомнить вышедшую в 1913 г. книгу Евгения Эрлиха „Социология права“, в которой автор апеллирует к „живому“ праву народа, всячески превозносит обычное право, фактически сложившийся порядок, призывает к признанию и расширению правотворческой роли судьи. Перекликаются с отдельными идеями исторической школы права также и некоторые положения американской „социологической юриспруденции“ (Р. Паунд и др.) и американской школы „реалистов“ в правоведении (Луэллин, Фрэнк и др.). Вспомним хотя бы противопоставление „права в книгах“ и „права в действии“, в жизни, стремление оттеснить закон на задний план в ряду источников права, трактовку законов как „бумажных правил“ в отличие от „рабочих“ правил, подлинную „ненависть к закону“, говоря словами Гегеля, характерную для ряда западных юристов и в наши дни»^[5][6].

Помимо этого, социологический позитивизм основывается на взгляде юристов исторической школы (прежде всего, Г. Гуго и Ф. К. Савиньи), согласно которому право возникает как средство охраны и удовлетворения интересов и потребностей общества, возникающих объективно из общественной жизни^[7]. Поэтому представляется обоснованным вывод И. Л. Честнова о том, что исторической школе права «удалось предвосхитить наиболее существенные положения социологии права»^[8].

Социологическая ориентация «истористов» на поиск первоисточника права в национальном правосознании, на исследование действующего в обществе «народного права» имеет и политические следствия, и актуальность для современной юриспруденции. Не без оснований А. В. Завадский указывал, что посредством подлинного в глазах «социологов» «живого» «свободного» права стремятся «оценить, восполнить, развить или опрокинуть право, исходящее от государства»¹. Как через концепт «живого права», так и через ориентацию на общественное правосознание ученые-юристы пытаются сориентировать в нужном направлении политику права, выразить те политико-правовые идеалы, на которые должна ориентироваться система позитивного права. Еще в 1876 г. один из родоначальников «школы свободного права» 3. Шлоссман писал, что правосознание является «силой, регулирующей как высшая инстанция так называемое положительное право», а история права представляет собой «историю развития правосознания всего человечества»^[9][10]. Г. Канторович в состав свободного права включал мнения о желательных преобразованиях в праве государственном^[11], что, наряду с его подразделением на общественное и индивидуальное, говорит о близости к устоявшемуся в современной теории права пониманию содержания правосознания.

Помимо этого, необходимо обратить внимание теоретиков права на то обстоятельство, что, несмотря на терминологические различия, представления «истористов» о народном правосознании как о первоисточнике, первичном «резервуаре» правовых норм, о профессиональном правосознании как о подлинной «движущей силе» развития правовой системы, кодификационной деятельности, нашли свое выражение в восприятии правосознания специальным «элементом» механизма правового регулирования, пронизывающим собой все его стадии — от правотворчества до правореализации и правоприменения^[12]. И. Н. Грязин справедливо указывал, что в своей деятельности юрист исходит не из самой нормы права, а из своего представления о том, чем эта норма является. «Следовательно, процесс превращения материального в идеальное предшествует любым иным операциям над этим идеальным, т. е. формирование образа права предшествует любым иным действиям над ним (применению, критике, изменению, анализу и т. п.)»^[13]. А. В. Поляков пишет: «Право не существует вне человеческого сознания, право становится правом, лишь „преломляясь“ сквозь сознание социального субъекта… Человеческое сознание всегда опосредует правовую реальность. Только через свое когнитивное осмысление и ценностную интерпретацию правовые тексты получают правовую легитимацию и трансформируются в нормативные установления, способные воздействовать на волю и, соответственно, на поведение субъектов, определяя его как правовое»¹. В. Я. Протасов и Я. В. Протасова указывают, что «правосознание имеет общее значение для правовой системы и сопровождает действие всех ее элементов… право есть интеллектуально-волевой регулятор поведения, у которого как формирование, так и функционирование должны быть опосредованы сознанием и волей людей»^[14][15].

В полном соответствии с представлением Г. Пухты о том, что «дух народа» существует объективно и его невозможно свести к сумме индивидов, в современной теории права признается, что общественное правосознание обладает качеством эмерджентности, не сводится к качествам правосознания отдельных индивидуальных и групповых носителей. Так, В. Я. Протасов и Я. В. Протасова пишут, что «правосознание, как и общественное сознание вообще, представляет собой относительно самостоятельный и целостный социальный феномен, который формируется объективно и не сводится к сумме индивидуальных правосознаний»^[16].

Если абстрагироваться от метафизического характера концепта «народного духа» и посмотреть «в корень» правопонимания исторической школы, то можно обнаружить, что именно немецкая историческая школа юристов, отвергнув дуализм правопонимания античных софистов и просветителей Нового времени (нерукотворное естественное vs. конвенциональное позитивное право) и приняв за аксиому тезис о существовании лишь положительно выраженного права, впервые в истории правовой мысли ставит вопрос о социальной легитимности правовых правил поведения как эссенциалъного признака права в целом: право — не метафизические абстракции разума и не «голый», основанный лишь на физическом принуждении приказ государственной власти, а неотъемлемая часть жизни социума, в которой выражается его уникальный «дух». Можно с полной уверенностью присоединиться к словам известного английского юриста Д. Ллойда, утверждавшего, что именно историческая школа права «позволила осознать важную истину: право — не просто абстрактный комплекс норм, регулирующих общественные отношения, но составная часть самого общества, а точнее его социального и экономического порядка, в рамках которого оно функционирует и воплощает традиционную систему ценностей, придающую значение и смысл данному обществу»^[17].

В советском правоведении мысль юристов исторической школы о зависимости содержания права от характера и изменений внешних факторов определялась в качестве ценной идеи, а постановка вопроса о правовых институтах как социальных явлениях, исторически закономерно рождающихся, функционирующих и развивающихся в едином потоке жизни народов признавалась прогрессивной¹. Данная оценка присутствует и в современной юридической литературе: «Историческая школа права, несмотря на определенные заблуждения и ошибки, отразила крайне важный аспект права как социального феномена, а именно — его непосредственную связь с образом жизни населения, его ментальностью»^[18][19].

Поэтому нам представляется справедливым указать, что в континентальной юридической традиции происхождение современной антропологии права, ставящей акцент на изучении неписаного права незападных традиций, связи права с иными социальными нормами традиционных обществ, следует вести от немецкой исторической школы — именно она, указав на народность подлинного права, стимулировала обращение интеллектуальной элиты к изучению фольклора с целью познания «народного духа»^[20]. Так, известный германист Я. Гримм, направление исследований которого задала идея основоположников исторической школы о народном духе как первоисточнике права, в своей книге «Юридические древности германцев» (1828 г.) выводил подлинное, а не реципированное немецкое право из недр истории Германии, и потому ученый по праву считается одним из основателей юридической фольклористики^[21]. Применительно к современным концепциям понимания права Л. В. Поляков указывает, что «никто не сможет отрицать и того, что правовые тексты есть продукт человеческой культуры (во всяком случае, как тексты они немыслимы вне человеческой культуры)»^[22].

Как следствие краха французской революции с ее исключительно рациональным обоснованием «подлинного» естественного права и исторически слепой убежденностью в способность через нормативное закрепление актуализировать в социальной жизни единственно верную систему правовых идей и ценностей^[23], историческая школа, встав в идейную оппозицию классическому юснатурализму¹, в свою очередь абсолютизировала традиционный тип легитимации правовых норм (растянутое во времени «вызревание» народного права, стихийность, органичность, иррациональность правогенеза)^[24][25][26] и не принимала во внимание то, что правило должного может формироваться не только в результате хабитуализации, типизации и институализации правовых отношений (сущее -> должное), но и как следствие социальной легитимации и реализации в правовых отношениях определенных идей, установок общественного или группового сознания (должное сущее)^[27].

Тем не менее, исторически объяснимые ограничения правопонимания исторической школы ничуть не снижают важности выдвинутой ею идеи необходимости социальной легитимности «подлинного» права.

• [1] См.: Ллойд Д. Указ. соч. С. 289. К социологизму как типу правопонимания относитнемецкую историческую школу права А. В. Поляков.
• [2] Влияние исторической школы юристов на формирование социологическогоподхода к праву признается и в учебной литературе. См., например: Лапина С. В., Лапина И. А. Социология права. Минск, 2010. С. 24.
• [3] Интересно отметить, что и сам Ф. Савиньи исследовал римское право исторического периода, когда «оно еще, по его словам, было в живом состоянии». Кареев Н. И. Два взгляда на процесс правообразования. С. 322.
• [4] Цит. по: Кареев Н. И. Два взгляда на процесс правообразования. С. 325.
• [5] См.: Leclercq J. Du droit naturel a la sociologie. Paris, 1960. P. 124. Саидов Л. X. Социология права — каков ее научный статус? // Социс. 2006. № 7. URL: http://www.isras.ru/files/File/Socis/2006;07/saidov.pdf
• [6] Кечекъян С. Ф. Гегель и историческая школа права // Правоведение. 1967. № 1.С. 109.
• [7] См.: Kelsen Н. General Theory of Law and State. Cambridge, Massachusetts, 1945. P. 78.
• [8] Честное И. Л. История политических и правовых учений: теоретико-методологическое введение. СПб., 2009. С. 184.
• [9] Завадский А. В. К учению о толковании и применении гражданских законов. М., 2008. С. 90.
• [10] Schloezmann der Vertrag, 1876. S. 193, 204. Цит. по: Завадский А. В. Указ. соч. С. 101,103.
• [11] Flavius G. Der Kampf um die Rechtswissenschaft. Heidelberg, 1906. S. 14.
• [12] См.: Строгович M. С. Право и правосознание. С. 57; Русинов Р. К. Правовое регулирование и его механизм // Теория государства и права: учебник для вузов. Отв. ред. B. Д. Перевалов. М., 2004. С. 158; Он же. Правосознание и правовая культура // Там же. C. 208; Он же. Социалистическое право и правосознание // Основы теории государстваи права. Отв. ред. С. С. Алексеев. М., 1971. С. 253—254; Алексеев С. С. Механизм правового регулирования в социалистическом обществе // Проблемы теории государстваи права. Отв. ред. С. С. Алексеев. М., 1979. С. 284; Дюрягин И. Я. Советское право и правосознание. Правовая культура // Теория государства и права. Под ред. С. С. Алексеева.М., 1985. С. 268—270.
• [13] Грязин И. Н. Указ. соч. С. 22.
• [14] Поляков А. В. Общая теория права. С. 385, 386.
• [15] Протасов В. Н., Протасова Н. В. Лекции по общей теории права и теории государства. М., 2010. С. 400.
• [16] Там же.
• [17] Ллойд Д. Указ. соч. С. 288—289.
• [18] См., например: Мамут Л. С. Вступительная статья // Кленнер Г. Указ. соч. С. 13—14.
• [19] Черноков А. Э. Антрополого-юридические проблемы российского правопонима-ния // Социальная антропология права современного общества. Под ред. И. Л. Чест-нова. СПб., 2006.
• [20] Омельченко О. А. История политических и правовых учений (История ученийо государстве и праве): учебник для вузов. М., 2006. С. 438.
• [21] См.: Карбонъе Ж. Указ. соч. С. 92.
• [22] Поляков А. В. Интегральная теория права: миф или реальность? // Философияправа в России: история и современность. Материалы третьих философско-правовыхчтений памяти академика В. С. Нерсесянца. М., 2009. С. 237.
• [23] Ср.: «Под воздействием нормативных стратегий, ориентированных на должное, развитие правовой системы ускоряется, сначала в отдельных направлениях, где О
• [24] О возможны существенные прорывы, затем и вся система вовлекается в поток быстрыхизменений». Мальцев Г. В. Социальные основания права. М., 2007. С. 767.
• [25] Ср.: Pound. R. Interpretations of Legal History. Cambridge, 1923. P. 68.
• [26] Ср.: «Сторонники исторического направления обращали внимание лишь на традиционные положения, определяющие, как разрешить дела и на основе сложившегосяобычая применять тот или иной авторитетный правовой материал, дополняя, расширяя, сужая и приспосабливая его в соответствии с жизненными требованиями». Адыгеза-лова Г. Э. Указ. соч. С. 32. Ср.: «Никто не спорит, что имеется некоторое взаимодействиемежду традициями и законодательной деятельностью. Однако традиции не являютсявсе определяющим фактором издавамых законов». Синха С. П. Указ. соч. С. 171. В отношении позиции «истористов» о правогенезе А. Б. Венгеров заключал: «Если отброситьгиперболизацию самоорганизационных начал и дополнить их признанием сознательных, организационных начал в появлении и развитии права, то картина будет соответствовать действительно имевшим место процессам формирования права в Европе». Венгеров А. Б. Теория государства и права. М., 2002. С. 417.
• [27] О диалектике взаимоотношений должного и сущего в правогенезе см. содержательные замечания А. В. Полякова: Поляков А. В. Ответы на замечания к.ю.н., доцентаИ. Л. Честнова // Коммуникативная концепция права: вопросы теории. Обсуждениемонографии А. В. Полякова. СПб., 2003. С. 147—148.