Кодифицированный закон как доктринально оформленное обычное право и как апогей правового развития нации

Если национальное правосознание действительно однородно во всякий момент его самопроизвольного органического развития, то каким образом в истории стали бы возможны многочисленные насильственные перевороты, разрушавшие самые основы существующего правового порядка нации? «Если бы развитие права совершалось само собою, без всякого участия свободной деятельности человека, то невозможно было бы насильственное преобразование существующего права, французская революция не могла бы разрушить старого порядка и построить республики, а Наполеон не мог бы на развалинах республики создать империю»^[1].

В явное противоречие с исторической действительностью входит и утверждение представителей исторической школы о том, что подлинное позитивное право, законодательство государства, возможно лишь как развитие обычного права нации, как выражение ее «общего правосознания», «духа народа». Вероятно, единственной сферой общественных отношений, в регулировании которой писаное договорное право по своему содержанию во многом фиксирует и развивает обычно-правовые нормы, является международное публичное право. Однако данное наблюдение нельзя рассматривать в качестве аргумента в пользу воззрений исторической школы уже хотя бы потому, что логическое развитие их постулатов о праве как продукте национального духа приводит к принципиальной невозможности существования международного права. Помимо этого, совершенно прав С. П. Синха, когда указывает, что «существуют важные аспекты права, которые ни в коей мере не являются выражением привычек и обычаев какого-либо народа. Самый простой пример такого типа закона — это налогообложение. Другие примеры включают законы о социальном обеспечении или социальном страховании, законы о компенсации рабочим и т. д.»¹.

Даже для начала XIX в., не говоря уже о современном постиндустриальном обществе начала XXI в., было справедливо утверждение, что законодательство, содержание которого сводится к фиксации познанного научной доктриной обычного права, — весьма редкое исключение (едва ли здесь возможно привести множество исторических примеров: даже к истории римского права оно применимо лишь в ограниченной мере), а отнюдь не правило в истории государственно-правовых систем; напротив, «есть десятки исторических примеров из жизни почти всех народов, когда положительное право вместе с соответствующей формой государственного устройства шло вразрез с обычаями народа, с его религией, культурой, когда между ними была пропасть, которая сужалась лишь в процессе долгой и мучительной социальной борьбы, так и не достигая никогда полного слияния вследствие невозможности такового»^[2][3].

Правильной не только в отношении российского, этикоцентристского общественного сознания, но и в отношении обыденного сознания населения западноевропейских государств представляется констатация Ю. В. Тихонравова: «Большинство людей живет не столько в соответствии с положительными законами, сколько с установившимися в обществе обычаями, нравами, привычками. Именно они составляют сущее, а не законы»^[4]. Поэтому вполне справедлива позиция Э. А. Позднякова, который пишет: «В рассуждениях Савиньи (о том, что „право растет вместе с народом“ —А. М.) мы обнаруживаем совершенно явное смешение и, более того, отождествление положительного права с обычаем, сведение первого ко второму…»^[5].

На наш взгляд, для любого современного общества характерно качественное различие между официально установленным позитивным правом, законом, и «живым правом» общества, отдельных социальных групп, выраженным, прежде всего, в форме обычая. Данное наблюдение, на наш взгляд, вполне объяснимо — ведь правовой обычай отражает сущее, становящееся в процессе типизации и интернализации должным в праве, в то время как закон выражает должное, становящееся в процессе реализации сущим: обычай и закон как относительно самостоятельные источники права формируются и обретают главенствующее значение в разных историко-культурных контекстах, выполняют различные функции в правовой системе общества и потому принципиально не могут заменять собой друг друга (в то время как историческая школа отрицает содержательную и функциональную самостоятельность закона как источника права и готова признать его лишь в качестве научно обработанного и систематизированного сборника обычаев).

«Народное право» и писаное официальное позитивное право обладают качественными, принципиальными различиями: первое складывается стихийно, импульсивно, второе создается сознательно, целенаправленно¹; первое совершенно не отдифференцированно от иных социальных норм-регуляторов и действует в общественных практиках в органичном единстве с ними (наиболее ярким примером являются первобытные мононормы), второе — за счет текстуальной формы и институализации — стремится стать абсолютно самодостаточной системой, полностью отдифференцированной от каких-либо иных социальных норм; по своему содержанию первое носит неволеустановленный и во многом иррациональный характер, второе имеет конкретных «творцов» и стремится к рациональности (системности, всеобщности, процедурное™, аргументированности) нормативного массива; первое постоянно видоизменяется и никогда не может быть выражено в виде законченной системы правил поведения, в то время как второе представляет собой относительно закрытую нормативную, формально определенную систему; первое способно лишь отражать существующие нормоотношения, закреплять социальное status quo, в то время как второе призвано проектировать социальную реальность в соответствии с поставленными целями, способно добиваться кардинальной трансформации социального сущего; первое социально по своей природе и преимущественно связано с координационными, горизонтальными отношениями, второе имеет публично-властную природу и устанавливается через вертикальные властеотношения^[6][7]. Как образно заметил К. А. Кузнецов, «на одной стороне: право как продукт незримых органических сил, тайники народной души, как поле, где они себя развертывают, на другой: стройная система понятий, прозрачных и острых в их очертаниях, как кристаллы»¹. Представлять процесс развития права от обычного права к писаному законодательству как стихийный «естественный» процесс — это значит не только «закрыть глаза» на сознательные факторы целей, интересов различных социальных групп и борьбы за их достижение и юридическое выражение (Р. Йеринг), но и оставаться слепым по отношению к качественным метаморфозам правогенеза^[8][9].

Здесь также чрезвычайно важно обратить внимание на принципиальную ошибку немецкой исторической школы, заключающуюся в том, что окончательным итогом правогенеза провозглашается кодифицированное законодательство, полностью и адекватно выражающее «народное правосознание», традиционное право народа. Очевидно то, что «право в книгах» никогда не в состоянии всецело, «зеркально» отражать, «фотографировать» «право в действии»: между нормативными моделями и складывающимися в социальной практике отношениями всегда будут существовать множественные различия, а зачастую и принципиальные противоречия, обусловленные объективными социальными обстоятельствами (стратификация, культурная гетерогенность, аномия техногенных обществ и др.)^[10]. Как писал П. Г. Виноградов: «Мистические рассуждения об особом народном правосознании в значительной степени объясняются смешением между общественным мнением и положительными нормами«^[11] (курсив мой —А. М). Совершенно справедливо, на наш взгляд, указывает В. П. Малахов: «Юридическое право (право юристов и государственной власти —А. М.) — не надстройка над каким-то другим правом (обычным, естественным и т. п.). Оно вызревает из общественного права, затем перестает им быть и живет по своим внутренним законам»^[12].

Именно поэтому «позитивное право юристов (государственной власти, оформленной в юридическую силу) искаженно отражает право в его общественном понимании. Юридическое право — вырожденное общее право, хотя оно и может быть лучше общего права»¹. Даже если профессиональная деятельность доктринального сообщества юристов будет всецело направлена на «формализацию» содержания якобы объективно данного, однородного «народного права» уже достаточно быстро и естественным образом сформируется «разрыв» между представлениями национального правосознания, символическими действиями обычного права и конструкциями «права юристов» — хотя бы потому, что принципиально разнятся формы выражения народного и доктринального права.

Попытка «истористов» сформировать посредством профессиональной деятельности юридического сообщества — пусть и в долгосрочной перспективе — некий образцовый кодекс, совпадающий по своему содержанию с действующим «социальным правом» нации, всецело выражающий народное правосознание на профессиональном доктринальном языке юристов, изначально обречена на провал. Даже в ранних государствах, социальная реальность в которых обладала значительно меньшей степенью дифференциации, первые сборники обычаев не только санкционировали и фиксировали интериоризированные в общественном правосознании нормы-обычаи, но и содержали нормы-новеллы, сознательно создаваемые публичной властью не на основе существующих в обществе отношений, а исключительно исходя из ее представлений о политически и экономически выгодном устройстве общества, которые, как правило, не имели какой-либо опоры в действующих социальных практиках.

Более того, правовые обычаи, официально фиксируемые должностными лицами в сборниках, никогда не переносились ими «вслепую» на бумагу, а являлись результатом целенаправленного отбора публичной властью тех правил поведения, которые соответствовали или, по крайней мере, не противоречили ее политическим целям, экономическим интересам и религиозно-нравственным установкам и ценностям, на что специально указывал в своей концепции правогенеза Н. С. Тимашев^[13][14].

Вполне обоснованно, с позиции марксистской концептуализации правогенеза, И. Н. Грязин отмечает, что социальная стратификация и возникновение государства «правратило „предправо“ в право в прямом смысле этого слова, но не слило его с законодательством», что «наряду с „сильным правом“ господствующего класса, налагаемого на все общество, существовало право и вне законодательства»¹. Поэтому ситуация, при которой законодательство без каких-либо исключений и искажений отражает существующее в обществе право, всецело выражает правосознание нации, гипотетически возможна лишь в весьма слабо стратифицированных традиционных обществах ранних цивилизаций, в которых единственно и существует духовное единство общества (дух нации) и которые, в силу этого, как раз и не нуждаются в писаном законодательстве.

Ведь если, опять же гипотетически, принять за истинное базовое утверждение «истористов», что народ действительно составляет единое духовное целое (der Volksgeist), что общественное сознание действительно однородно в ценностно-нормативном отношении, а правовая жизнь цельна и непротиворечива, то в принципе отпадает какая-либо практическая необходимость в законах, в письменной фиксации обычаев: нация полностью знает мирно и незримо произрастающее из ее духа обычное право, соблюдает его добровольно; в чем же тогда заключается смысл его научного анализа, понятийно-категориальной «отшлифовки», предметно-дедуктивной систематизации и кодификации, венчающей «заранее заданный», детерминированный первичными началами «народного духа» правогенез (Г. Ф. Пухта)? Какая общественная потребность вызовет к жизни университетскую, дедуктивно выстроенную юридическую доктрину, приведет в действие законотворческий процесс государства?

Помимо этого, логически отталкиваясь от того базового постулата исторической школы, что первичным источником подлинного права может являться лишь «народный дух», может быть поставлен еще более кардинальный вопрос: «Если право вытекает само собой, естественно, из свойств народного духа, то разве необходимо для его существования, чтобы оно выразилось в положительных формах обычая, судебной практики или законодательства? Отчего не может существовать (необъективированное —А. М.) право, не выразившееся вовсе ни в одной из этих внешних форм, непосредственно в том виде, как оно вытекает из свойств народного духа?»^[15][16]. Как можно видеть, при таком подходе уже ставится под сомнение не только аутентичность закона, но и подлинность самого обычного права как непосредственного продукта «народного духа», и мы вновь, вслед за германистом К.-Г.-К. Безелером, хотя и на другой идеологической «константе» народного духа, но неизбежно возвращаемся к многовековому онтологическому дуализму права юснатуралистов: положительное, институционализированное в социальных практиках и объективированное в источниках, но ненастоящее, «искусственное» право vs. необъективированное

в социальных отношениях и формально-юридических источниках подлинное, естественное право.

Если «правильный» закон — есть лишь «зрелый плод» с ветви древа нации, если закон всего лишь в систематизированном виде выражает традиционное право народа, то неизбежно встает вопрос не только о практической необходимости закона как самостоятельного источника права (в чем смысл дублировать нормы обычаев в законах?), но и о регулятивной силе такого «закона», о его способности изменять зачастую противоречивое и не всегда ценностно правильное сущее, т. е. регулировать правовую действительность. «Если нормы выводятся из общественных отношений, следуют за ними, если не нормы упорядочивают отношения, а, наоборот, отношения упорядочивают нормы, то в чем смысл и как можно оправдать существование права как регулятивной системы?», — вполне резонно спрашивает Г. В. Мальцев¹. Аналогичное критическое замечание высказывает в отношении социологической юриспруденции и В. В. Сорокин, отмечающий, что у ее представителей «право отождествляется с самим предметом правового регулирования. /…/В результате у адептов данной школы получается, что право — это любой порядок социальных отношений, рожденный из них же самих и не имеющий никакого постоянного прочного фундамента. Такое право всегда дрейфует вослед отношениям в качестве ведомого спутника. Тогда не право задает образ и смысл для общественных отношений, а социальные связи непрерывно формируют и деформируют некое „гуммозное“ содержание права на потребу дня»^[17][18].

На наш взгляд, верно — в русле неокантианства — глава школы «возрожденного естественного права» в дореволюционной России П. И. Новгородцев утверждал: «Для того чтобы определить регулятивные начала права… требуется переход к этике, к учению о должном»^[19]. Ведь вполне очевидно, что без возвышения над противоречивым социальным сущим, подлинный «закон» «истористов» превращается не более чем в послушное «зеркало» общественной жизни^[20], тем самым он начисто лишается регулятивного элемента должного и по определению не в состоянии не только способствовать развитию общества, но и хоть на йоту изменить социальную действительность; закон становится не только ненужным излишеством, парламентским обоснованием собственной значимости, но и абсолютно бессильным в регулятивном плане. Основоположник «реалистической юриспруденции» Р. Иеринг справедливо отмечал: «Сила обоих этих факторов — общественной жизни и науки — ограничена: она может регулировать, облегчать движение в пределах имеющихся уже путей, но она не в состоянии прорвать плотин, мешающих реке пройти по новому направлению. Это может сделать лишь закон, т. е. преднамеренное, к этой именно цели направленное действие государственной власти, и потому-то не случайностью, а глубоко в самой сущности права коренящейся необходимостью объясняется тот факт, что все коренные формы процесса и вещного права связаны с законом»¹.

Вместе с тем навряд ли найдется здравомыслящий человек, который всерьез воспринимает право в качестве беспрекословного «стенографиста» общественных отношений, не способного в них что-либо изменить, — ведь в таком случае право в принципе не может быть названо социальной нормой, постулирующей стандарт должного поведения^[21][22]. Более того, если, вслед за Э. Дюркгеймом^[23] и современной девиантологией, признать, что девиантное поведение и, в особенности, преступность являются непременными и в этом смысле «нормальными» (норма — как типичное, распространенное явление, безотносительно его/ее оценок) феноменами социальной жизни, то становится ясно, до какой степени внутренней противоречивости и практической бессмысленности может дойти такое «отражающее» крайне противоречивый социум «право».

Уже социологическая мысль второй половины XIX в. (О. Эрлих, Р. Йеринг, С. А. Муромцев, М. М. Ковалевский, и др.) определенно указала, что нормативы «свободного права», складывающегося стихийно, наподобие обычаев, одинаковы не в масштабах всей нации — как некоего аксиоматично постулируемого целостного образования («народный дух» истористов), а в рамках разнообразных социальных групп, коллективов, образований, формируемых и интегрируемых общими практиками и ценностями. Справедливо критическое указание И. А. Покровского на то, что немецкая историческая школа права «предполагала народ как нечто единое и психологически цельное. Между тем даже та история, к изучению которой так настоятельно призывала историческая школа, свидетельствовала о том, что право рождается часто из столкновения различных социальных противоположностей внутри народа, что народ слагается из разнообразных более мелких групп — национальных, сословных, профессиональных и т. д., — правосознание которых сплошь и рядом радикально расходится. О том же еще более наглядно свидетельствовала самая жизнь XIX века, в течение которого социальная дифференциация приобрела особенно внушительные размеры и классовые противоположности обрисовались настолько резко, что в учении экономического материализма они были объявлены даже единственными носителями правосознания. Не подлежит сомнению, что правосознание нынешнего немецкого рабочего неизмеримо ближе к правосознанию французского или английского рабочего, чем к правосознанию немецкого фабриканта или агрария. Очевидно, что при таких условиях „народному духу“ исторической школы в деле правообразования должно быть отведено гораздо более скромное место»^[24]. Поэтому, на наш взгляд, «кодекс-стенографист» социальной жизни никогда не только не станет общенациональным и общегосударственным, но будет являться и крайне противоречивым и — в плане межгрупповых отношений — пробельным, а в целом — в плане воспроизводства социума как целостностного образования — неэффективным.

Таким образом, имеются весомые основания согласиться с позицией неокантианцев: без оценочного элемента должного принципиально невозможно ни индуктивно вывести общие принципы правовой отрасли и системы права в целом, ни осуществить научную систематизацию противоречивого обычно-правового материала, какую намеревались в долгосрочной перспективе произвести Ф. К. Савиньи и его последователи.

• [1] Трубецкой Е. Н. Энциклопедия права. СПб., 1998. С. 79—80. Ср.: «Если бы положительное право имело своим источником обычай, то оно на протяжении веков оставалось бы неизменным, независимо от смены государственных форм». Тихонравов Ю. В. Указ. соч. С. 541. Г. Радбрух приводит великолепное высказывание А. Менгера: «Тот, кто находится под влиянием органических представлений о государстве и праве, оченьлегко и охотно забудет, что ураганы и землетрясения принадлежат природным явлениям, равно как и незаметный для человеческого глаза рост животных или растений». MengerA. Das buergerl. R. u. d. besitzlosen Volksklassen, 4 Aufl., 1908. S. 13. Цит. по: Радбрух Г. Философия права. М., 2004. С. 29.
• [2] Синха С. П. Указ. соч. С. 191—192.
• [3] Поздняков Э. А. Указ. соч. С. 192; Тихонравов Ю. В. Указ. соч. С. 507. Ср. с высказыванием Е. Н. Трубецкого: «…действующее право далеко не всегда соответствует требованиям добра и нередко находится в полном противоречии с ними». Трубецкой Е. Н. Право и нравственность // Русская философия права: философия веры и нравственности. С. 187.
• [4] Тихонравов Ю. В. Указ. соч. С. 102.
• [5] Поздняков Э. А. Указ. соч. С. 192.
• [6] Ср.: «Но могло ли право, которое отныне было частично зафиксировано законодательным путем и все в целом преподавалось и записывалось, не утратить вместе с разнообразием и свою гибкость? Разумеется, ничто не мешало ему эволюционировать, чтои произошло в действительности. Но теперь оно изменялось менее стихийно, а сталобыть, более редко. Ибо размышление над каким-либо новшеством всегда таит в себеопасность отказа от этого новшества». Блок М. Апология истории или ремесло историка.М., 1986. С. 181.
• [7] На примере явного несоответствия между формально-юридическим и фактическим положением рабов в Древнем Риме И. Н. Грязин делает вывод, что «фактическоеправо и право в законодательстве совпадают далеко не полностью». Грязин И. Н. Указ, соч. С. 144.
• [8] Кузнецов К. А. К характеристике исторической школы юристов. Одесса, 1914. С. 9.
• [9] Эта истина осознается даже юристами прецедентной традиции, которая в гораздобольшей степени связана с обычным правом, нежели романо-германская традицияустановленного публичной властью, абстрактного писаного права. Так, Д. Ллойд отмечает: «Нельзя без существенных оговорок ставить в один ряд судейское право и общепринятые в обществе нормы поведения и обычаи. Судебное право имеет тенденциюк созданию собственной автономии, отражающей массу тонкостей, скрытых смыслов, подтекстов, технических приемов и фикций, присущих сугубо юридической профессиии непонятных непосвященным с их упрощенным рутинным подходом к пониманиютого, что правильно, а что нет». Ллойд Д. Указ. соч. С. 279.
• [10] Постоянно существующий «разрыв» между официальной системой права и складывающимся в общественных отношениях «живым правом» и явился одной из необходимых предпосылок для формирования социологических учений о праве. В их основе лежатконцептуализация стратифицированного общества, трактующихся естественнымиисторических изменений и культурных оснований права, но «трамплином» формирования социологической юриспруденции все же выступает объективно обусловленный"разрыв" между абстрактными нормативными моделями и разнообразием конкретныхобщественных отношений, какое всегда было и остается многократно богаче официальных юридических норм и конструкций.
• [11] Виноградов П. Г. Очерки по теории права. М., 2010. С. 132.
• [12] Малахов В. П. Философские проблемы общеправовой теории // Концепция философии права. М., 2007. С. 316.
• [13] Малахов В. П. Философские проблемы общеправовой теории // Концепция философии права. М., 2007. С. 314.
• [14] См.: Timasheff N. S. An Introduction to the Sociology of law. N.-Y., 1999. См. также: Тимашев H. Развитие социологии права и ее сфера // Беккер Г., Босков А. Современнаясоциология права. М., 1961.
• [15] Грязин И. Н. Текст права (опыт методологического анализа конкурирующих теорий). Таллин, 1983. С. 143.
• [16] Коркунов Н. М. История философии права: пособие к лекциям. СПб., 1915. С. 359.
• [17] Мальцев Г. В. Социальные основания права. М., 2007. С. 740.
• [18] Сорокин В. В. Понятие и сущность права в духовной культуре России. М., 2007.С. 29, 30.
• [19] Новгородцев П. И. Нравственный идеализм в философии права. К вопросу о возрождении естественного права // О свободе. Антология мировой либеральной мысли (I половина XX века). Отв. ред. М. А. Абрамов. М., 2000. С. 624.
• [20] Ср. с критикой социологического подхода к праву Ж.-Л. Бержелем, по мнениюкоторого «он ограничивает функции права рабским отражением фактов, в том числедостойных наибольшего осуждения, в то время как право может управлять этими фактами». Бержелъ Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000. С. 55.
• [21] Иеринг Р. фон. Борьба за право // История философии права. Отв. ред. А. П. Альбов, Д. В. Масленников, В. П. Сальников. СПб., 1998. С. 388.
• [22] Ср.: «На вопрос о том, что должно быть, знание того, что было и что есть, не можетдать ответа. Здесь необходимо обратиться к априорным указаниям нравственногосознания, которое в своем независимом от всякого опыта существе содержит данныедля оценки любого опытного материала». Новгородцев П. И. Нравственный идеализмв философии права. К вопросу о возрождении естественного права // О свободе. Антология мировой либеральной мысли (I половина XX века). Отв. ред. М. А. Абрамов. М., 2000. С. 605.
• [23] См.: Дюркгейм Э. Норма и патология // Социология преступности. М., 1966. С. 42;Он же. Метод социологии. М., 1991; Гепхарт В. Право как культура: к социокультурномуанализу права // Социология права в Германии: сборник научных трудов. М., 2008.С. 44.
• [24] Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 2003. С. 73.