Юридическое сопровождение при осуществлении отдельных видов предпринимательской деятельности

В результате изучения данной главы студент должен:

знать

• содержание правовых норм и практику их применения в отношении осуществления отдельных видов предпринимательской деятельности, включая требования к должностным лицам организации, требования к деятельности организации;

уметь

• • готовить локальные акты организации, осуществлять экспертную работу в отношении правовых документов;
• • представлять интересы организации в административных и судебных органах;

владеть

• основами претензионной работы.

Ключевые термины и понятия: должная добросовестность (due diligence), комплаенс-контроль, инвестиционное кредитование и проектное финансирование, организация проектного финансирования, аддендум, сделки по слиянию и поглощению (М&А сделки).

Юридическое сопровождение инвестиционной деятельности

Инвестиционное законодательство РФ представлено целым массивом нормативных правовых актов. Основными среди них являются Закон РСФСР от 26.06.1991 № 1488−1 «Об инвестиционной деятельности в РСФСР», Федеральный закон от 25.02.1999 № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений», Федеральный закон от 09.07.1999 № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации». Отсутствие целостного инвестиционного законодательства является негативным фактором, поскольку в нем трудно ориентироваться потенциальному инвестору, работа с ним требует внимательности от специалистов юридической службы компании.

Юридическое сопровождение инвестиционной деятельности состоит из ряда этапов, указанных на рис. 2.1.

Рис. 2.7. Этапы деятельности по юридическому сопровождению инвестиционной деятельности.

Понятие инвестиционной деятельности определяется через категорию «вложение», т. е. акты распоряжения объектами гражданских прав, осуществляемые в определенных формах. В национальном федеральном инвестиционном законодательстве формы инвестирования четко не определены, примерный их перечень составляют действия, направленные на создание юридических лиц, полностью принадлежащих инвесторам, а также их филиалов; долевое участие в юридических лицах, создаваемых совместно с юридическими и физическими лицами по месту инвестирования; приобретение предприятий, зданий, сооружений, долей участия в предприятиях, паев, акций, облигаций, а также ценных бумаг в соответствии с национальным законодательством, и иная деятельность, включая предоставление долгосрочных займов. Осуществление инвестиционной деятельности в соответствующих формах, обладая всеми признаками предпринимательства, часто сопряжено с рисками потерь финансовых средств. В связи с этим на юридическую службу возлагается обеспечение так называемой юридической чистоты сделки, которая требует, в зависимости от предполагаемой формы вложений, осуществления ряда действий. При прямых инвестициях требуется проверить законность учредительных документов и формирования уставного капитала юридического лица, законность назначения и объем полномочий органов управления. Вложения в реальные экономические активы требует проверки прав собственности на недвижимость и иное имущество и выявления имеющихся обременений. Во всех случаях перед юристом стоит проблема оценки рисков оспаривания приобретаемых прав на имущество, заключенных сделок, отзыва или приостановления лицензий и др.

Кроме того, в рамках юридического сопровождения инвестиционной деятельности всегда возникает вопрос выбора договорной формы, опосредующей соответствующие вложения. Осуществление инвестиционной деятельности в определенных формах, а также в рамках определенных режимов регулируется самостоятельными нормативными правовыми актами. Эти нормативные правовые акты можно систематизировать по критерию договорных конструкций, используемых для инвестирования в определенных формах, представленных в табл. 2.1.

Таблица 2.1

Правовое регулирование отдельных форм инвестиционной деятельности, опосредованных поименованными и непоименованными договорными конструкциями.

Реализация отдельных форм инвестиционной деятельности возможна только в рамках разработанных и утвержденных органами государственной власти форм договоров^[1].

Органами, осуществляющими государственное регулирование инвестиционной деятельности в Российской Федерации, являются Правительство РФ, Минэкономразвития России, Правительственная комиссия по контролю за иностранными инвестициями в Российской Федерации и др. Государственное регулирование инвестиционной деятельности осуществляется в рамках двух крупных направлений: обеспечение национальной безопасности государства при привлечении иностранных инвестиций и создание благоприятных условий для привлечения как национальных, так и иностранных инвестиций. Юридическое сопровождение инвестиционной деятельности предполагает организацию и сопровождение переговоров с представителями органов власти по вопросам предоставления льгот, согласования условий договоров.

Соображениями национальной безопасности объясняется необходимость получения согласований при осуществлении так называемых сделок М&А с участием иностранных инвесторов. Правовая база в рамках этого направления представлена Федеральным законом от 29.04.2008 № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства», постановлением Правительства РФ от 06.07.2008 № 510 «О Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации», постановлением Правительства РФ от 27.10.2008 № 795 «Об утверждении Правил представления иностранным инвестором или группой лиц, в которую входит иностранный инвестор, информации о совершении сделок с акциями (долями), составляющими уставные капиталы хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, сделок, иных действий, подлежащих предварительному согласованию».

Анализ названных нормативных правовых актов позволяет констатировать установление разрешительного порядка в форме предварительного согласования осуществления иностранных инвестиций в стратегических отраслях РФ, к которым условно следует отнести сферы обеспечения обороны и безопасности в узком понимании, сферы деятельности естественных монополий, сферы деятельности, объектом которых являются ядерные и радиоактивные вещества, сферы деятельности субъектов, занимающих доминирующее положение в указанных отраслях и др. Помимо разрешительного порядка осуществления иностранных инвестиций в созданные хозяйственные общества, российским законодательством предусмотрен институт квотирования иностранного участия в создаваемые коммерческие юридические лица. Квотирование иностранного участия предусмотрено на финансовом рынке (банковском и страховом), в СМИ.

Интересным вопросом в связи с необходимостью обеспечения национальной безопасности при привлечении иностранных инвестиций является проблема наличия второго гражданства у физического лица. Российское законодательство не содержит в себе положений, касающихся правового статуса лиц, имеющих двойное (второе) гражданство, и признания за ними прав иностранных инвесторов. Практика судов при определении статуса того или иного инвестора и оснований применения льгот и гарантий также неоднозначна.

Судебная практика

В резолютивной части решения Арбитражного суда Псковской области по делу № А52−4324/2010 от 14.02.2011 на основании таких положений, как ст. 3 и 6 Федерального закона от 31.05.2002 № 62-ФЗ «О гражданстве Российской Федерации», сделан вывод о том, что гражданин, имеющий гражданство Российской Федерации, независимо от наличия гражданства другой страны рассматривается как гражданин Российской Федерации, за исключениями, предусмотренными международными договорами и федеральными законами^[2].

Меры государственной поддержки инвестиционной деятельности в Российской Федерации традиционно рассредоточены в Федеральном законе «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» и Законе РСФСР «Об инвестиционной деятельности в РСФСР», при этом их перечень является открытым, а конкретные инвестиционные преференции не систематизированы. Основным направлением поддержки инвестиционной деятельности является создание благоприятных условий. Последнее достигается за счет налоговых преференций, которые адресованы резидентам территорий со специальным режимом хозяйствования (особые экономические зоны, территории опережающего социально-экономического развития, зоны территориального развития), участникам региональных инвестиционных проектов, а также специальных инвестиционных контрактов, заключаемых в рамках Федерального закона от 31.12.2014 № 488-ФЗ «О промышленной политике в Российской Федерации», упрощении административных процедур, таможенных льгот. Создание благоприятных условий для развития инвестиционной деятельности осуществляется также посредством использования таких правовых средств, как оказание инвесторам государственной финансовой поддержки в части возмещения части затрат на уплату процентов по кредитам, гарантий по кредитам и субсидии на компенсацию части затрат на реализацию инвестиционных проектов.

В соответствии со ст. 150 НК РФ субъекты, непосредственно осуществляющие реализацию инвестиционного проекта, лизинговые компании, импортирующие в рамках реализации инвестиционного проекта высокотехнологичное оборудование на основании договора финансового лизинга для российских юридических лиц, освобождаются от НДС в соответствии с Перечнем технологического оборудования, не облагаемым НДС^[3]. Современное законодательство РФ предусматривает меры поддержки инвестиционной деятельности в ряде отраслей, например в агропромышленном комплексе или легкой промышленности. В этих же целях создаются институты развития (Российский фонд прямых инвестиций), новые организационно-правовые модели взаимодействия региональных властей и предпринимателей в рамках промышленных кластеров, индустриальных парков. Участие в государственно-частном партнерстве, использование механизма зон со специальным режимом хозяйствования — все это требует от юриста знания положений специального законодательства в названных сферах.

Поддержка инвестиционной деятельности направлена в том числе на субъектов, способных участвовать в проектном финансировании, т. е. на кредитные организации, специализированные общества проектного финансирования (СОПФ). Решение задачи правового обеспечения привлечения дополнительных источников финансирования инвестиционных проектов возможно с учетом постановления Правительства РФ от 11.10.2014 № 1044 «Об утверждении Программы поддержки инвестиционных проектов, реализуемых на территории Российской Федерации на основе проектного финансирования», в котором предусмотрено предоставление гарантий по привлекаемым кредитам, предоставление кредитов кредитным организациям в целях кредитования инвестиционных проектов. Методика анализа и оценки инвестиционных проектов в целях участия в программе проектного финансирования определена в постановлении Правительства РФ от 09.12.2014 № 1341 «О Межведомственной комиссии по отбору инвестиционных проектов, российских кредитных организаций и международных финансовых организаций для участия в Программе поддержки инвестиционных проектов, реализуемых на территории Российской Федерации на основе проектного финансирования». Окончательное решение по предоставлению кредита принимает уполномоченный банк. Последний руководствуются исключительно корпоративными документами.

Эффективный механизм правового регулирования инвестиционной деятельности требует соблюдения высокого стандарта гарантий прав инвестора. Важнейшие из них связаны с предоставлением прав и свобод использования результатов инвестиционной деятельности, защитой инвестиций. Законодатель традиционно уделяет значительное внимание гарантиям правовой защиты деятельности инвесторов на территории РФ. Особая роль здесь принадлежит правовой гарантии от неблагоприятного изменения законодательства РФ или так называемой стабилизационной оговорке.

В Российской Федерации гарантируется защита прав и законных интересов инвесторов, закреплены основные формы разрешения возникающих споров. К ним можно отнести судебные формы и «неюрисдикционные» формы, представляющие собой альтернативные способы защиты прав, включая систему арбитража¹. Внутри государства инвесторы в свою очередь могут воспользоваться административным порядком урегулирования спора и самозащитой прав. Ввиду предпринимательского характера деятельности инвесторов споры между ними и российскими контрагентами подлежат рассмотрению в арбитражных судах Российской Федерации по месту нахождения ответчика. Споры в сфере трансграничного инвестирования могут передаваться на рассмотрение арбитража ad hoc, который образуется на основе Арбитражного регламента Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ). Также в ряде двусторонних соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений между Россией и такими странами, как Япония, Румыния, Чехия, Словакия и т. д., предусматривается разрешение возникающих споров в Международном центре по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС)^[4][5]. Это связано с тем, что в большинстве случаев иностранные инвесторы недоверчиво относятся к национальным судам и заинтересованы в рассмотрении споров международными судебными учреждениями. Однако использование третейских арбитражей несет в себе определенные риски, создавая возможность привлечения к разбирательству так называемых офшорных судов, которые в полной мере не могут обеспечить справедливое и беспристрастное рассмотрение дела.

• [1] См.: Приказ Министерства РФ по развитию Дальнего Востока от 27.02.2015 № 22"Об утверждении примерной формы соглашения об осуществлении деятельностина территории опережающего социально-экономического развития".
• [2] См.: Росправосудие // URL: https://rospravosudie.com/court-as-pskovskoj-oblasti-s/judge-manyaseva-galina-ivanovna-s/act-305 528 325.
• [3] Утвержден постановлением Правительства РФ от 30.04.2009 № 372 «Об утверждении Перечня технологического оборудования (в том числе комплектующих и запасныхчастей к нему), аналоги которого не производятся в Российской Федерации, ввоз которого на территорию Российской Федерации не подлежит обложению налогом на добавленную стоимость».
• [4] См.: 5.5. «Неюрисдикционные» формы защиты прав иностранных инвесторов //Петербургский международный юридический форум. URL: http://www.spblegalforum.ru/ru/2014_RoundTable₅_5 (дата обращения: 05.04.2017).
• [5] См.: Овчинников А. А. Инвестиционное право: учебник для бакалавриата и магистратуры / А. А. Овчинников [и др.]. 3-е изд., перераб. и доп., 2016. С. 244—262.