Призвание к опеке и попечительству

I. Повод к установлению опеки. Прежде всего, необходимо, чтобы существовало нуждающееся в защите лицо. Такими лицами являются:

1) Impuberes: для них назначается tutela impuberum. 2) Minores XXV annis: для них существует сига minorum. 3) Furiosi et prodigi, для которых установлена сига ftiriosi и prodigi. 4) Больные и страдающие телесными недугами лица (debiles personae); их интересам служит сига debilium personarum^[1].

II. Порядок призвания. Он различен, смотря по виду опеки или попечительства. 1) Tutela impuberum. Порядок призвания к опеке над малолетними троякий: a) Tutela testamentaria¹. Домовладыка такого impuberis, который в силу смерти домовладыки должен сделаться persona sui juris, мог, в завещании или кодицилле, подтвержденном в завещании, назначить этому подвластному опекуна^[2][3]. Так как назначение опекуна не возлагает на heres’a никакой тягости, то оно может предшествовать назначению наследника. Tutor мог быть дан ad certum tempus, ex certo tempore и sub condicione (L. 8 § 1—3 D. 26, 2. § 3 J. 1, 14). Назначенный в завещании домовладыки опекун ipso jure делается опекуном по вступлении наследника в наследство^[4], если только назначение опекуна удовлетворяло следующим дальнейшим условиям: 1) чтобы tutor testamentarius был обозначен в завещании индивидуально (persona incerta [например, qui primus ad funus meum venerit] при Юстиниане могла быть назначена heres’oM и легатарием, но не опекуном^[5]); 2) чтобы он имел testamenti factio passiva^[6] и 3) чтобы самое назначение было сделано относительно всего имущества, но не отдельных дел и актов^[7]. При отсутствии некоторых из указанных реквизитов может наступить так назыв. tutela confirmatoria, которая часто называется также tutela testamentaria imperfecta: лицо, назначенное в опекуны, ipso jure не делается опекуном, но утверждается в должности опекуна магистратом (confirmatio). Это допускается при наличности следующих обстоятельств: а) опекуна назначил законный отец, но он не имел patria potestas или его завещание либо кодицилл недействительны^[8]; (3) pater naturalis назначил опекуна к несовершеннолетнему ребенку от конкубины, оставив ему часть своего имущества по завещанию^[9]; у) мать impuberis назначила опекуна, назначив вместе с тем impubes’a своим heres ex testamento^[10]; 8) постороннее лицо назначило опекуна к малолетнему, и в то же время назначило самого малолетнего своим heres, причем малолетний не обладает иным имуществом, кроме наследства^[11][12]. Опекун, назначенный в случаях, а и (3, утверждается без специального расследования вопроса о его годности (sine inquisitione), в остальных случаях он назначается только после такого расследования (cum inquisitione). Такой опекун считается tutor’oM лишь с момента утверждения его магистратом¹¹; с этого момента для него течет срок экскузации^[13], и с этого момента он может управлять²; но нем не менее он приравнивается в некоторых отношениях к tutor testamentarius и освобождается от satisdatio rem pupilli salvam fore (см. § 21, III)³, а в случае отказа от опеки он теряет то, что ему оставлено по завещанию⁴.

b) Tutela legitima. К опеке призываются ближайшие наследники impuberis ab intestato, следовательно, со времени Nov. 118⁵ когнаты (наряду с агнатами). Эта опека открывается в следующих случаях: а) если tutor testamentarius не назначен; (3) если назначение опекуна недействительно и притом даже confirmatio его через магистрата невозможна⁶; у) если назначение по завещанию лишено силы благодаря прибавлению к нему условия или срока (pendente condicione и до наступления dies ex quo магистратом назначен особый tutor⁷); 5) если tutor testamentarius умер до достижения опекаемым совершеннолетия⁸. Если же tutor testamentarius относительно неспособен к опеке (§ 20, II), если от отказывается от опеки или устраняется от нее опекунскими учреждениями, то наступает не tutela legitima, a tutela по назначению магистрата⁹.

c) Tutela по назначению магистрата (прежде ее часто называли t. dativa). Начиная с lexAtilia (неизв. вр.)¹⁰, изданной для Рима, lex Julia et Titia (723 г.)^[14], изданной для провинций, на магистратов была возложена обязанность назначать опекунов для тех лиц, которые, нуждаясь в опеке, не имели ни tutor legitimus, ни tutor testamentarius. Эта tutela наступает: а) если нет налицо ни завещательного назначения, ни родственника, имеющего права на tutela legitima¹²; (3) пока неизвестно, наступит ли tutela testamentaria или legitima (например, pendente condicione завещательного назначения (выше прим. 18); у) если tutor testamentarius или legitimus отказался, признан относительно неспособным к ведению опеки или устранен от опеки (выше прим. 20); 5) в некоторых случаях, когда временное препятствие не позволяет наличному опекуну вести опеку (должна быть заключена сделка с опекаемым, но опекун находится во временном отсутствии rei publ. causa¹³). Магистрат назначает опекуна из числа способных к опеке лиц после inquisitio о его годности¹. Некоторым лицам вменено в обязанность в течение года извещать магистрата о необходимости назначить опекуна и предложить кандидатов (tutoris postulatio); сюда относятся heredes ab intestato или пупиллярный субститут малолетнего лица. Если они не исполнят этой обязанности, они лишаются наследственных прав после малолетнего в том случае, буде он умрет, не достигши pubertas^[15][16].

• 2) Cura minorum. В общей части уже было указано (§ 23, II), что minores XXV annis, которые желали придать полную силу своим сделкам, могли со времени Марка Аврелия испрашивать себе куратора на все время до достижения 25 лет и что в некоторых случаях они принуждались испрашивать себе кураторов. Испрашивание кураторов такими лицами сделалось общим обычаем в позднейшем Риме. Назначается curator minoris всегда по декрету магистрата, заведующего опекунскими делами. Curator minoris, назначенный в завещании отца несовершеннолетнего, все же делается куратором лишь после его confirmatio по декрету магистрата^[17].
• 3) Cura furiosi. По XII таблицам она принадлежит ближайшему агнату в качестве сига legitima^[18]; претор стал назначать кураторов по своему выбору, в случае отсутствия агнатов или их неспособности^[19]. Curator, назначенный в завещании отца, нуждается в confirmatio магистрата^[20].
• 4) Cura prodigi. По XII таблицам сига legitima agnatorum была введена для лица, расточающего имущество, которое было унаследовано им ab intestato от отца или деда по отцу^[21]. Претор ввел сига для всякого расточителя^[22]. Для назначения опеки над расточителем требовался особый декрет магистрата, торжественно объявлявший данное лицо расточителем^[23]. Если отец объявлял сына расточителем в завещании и назначал ему куратора, то магистрат обязан был (даже в признании расточительности) подтвердить волю отца^[24][25].
• 5) Cura debilium personarum назначается этим лицам магистратом по их просьбе¹¹.

• [1] О некоторых других случаях попечительства см.: Dernburg, III, § 41.
• [2] По-видимому, римские юристы называли ее также tutela dativa (Gai 1,154 и Ulp. 11,14. Cp. Inst. 1, 14. Остальные места допускают различное толкование). Обыкновенноэтот термин относят к tutor Atilianus.
• [3] L. 2,3 pr. D. 26, 2. § 3 J. 1, 13. Сам подвластный может быть эксгередирован домо-владыкой L. 4 D. 26, 2.
• [4] L. 9 D. 26, 2.
• [5] L. 20 pr. D. 26, 2. § 27 J. 2, 20.
• [6] L. 21 D. 26, 2. См. о test, factio passiva: Наел, право, § 8, И.
• [7] L. 12—15 D. 26, 2. § 4 J. 1,14.
• [8] L. I § I. L. 3 D. 26, 3. L. 2 С. 5, 29.
• [9] L. 7 pr. D. 26, 3. L. 4 С. 5, 29. Nov. 89 с. 14. Если отец ничего не оставил, то опекунутверждается, но нужна inquisitio (см. ниже).
• [10] L. 4 D. 26, 2. L. 4 С. 5, 28; Accarias. I, стр. 333, пр. 2.
• [11] L. 4, 5 D. 26, 3.
• [12] L. 26 § 2 D. 26, 2. L. 18 § 1 D. 48, 10.
• [13] L. 2 С. 5, 29. 2 L. 40, 58 § 2 D. 26, 7. L. 1 С. 5, 28. О размерах его полномочий см.: Accarias, 1, стр. 333, пр. 3. 3 L. 2, 3, 11 § 1 D. 26, 3. 4 L. 11 D. 26, 3. § 28 § 1 L. 32—36 D. 27, 1. 5 Nov. 118 с. 5. Подробности: Windscheid, § 433, пр. 19—22. 6 L. 6 D. 26, 4. L. 10 рг. § 3 L. II D. 26, 2. 7 L. 10 pr. L. 11 pr. D. 26, 2. L. 9 § 2 D. 27, 3. § 1 J. 1, 20. 8 L. 11 § 3 D. 26, 2. L. 6 D. 26, 4. § 2 J. 1, 15. 9 L. 11 § 1. 2 D. 26, 2. L. 10 § 7 D. 27, 1. (к этому см.: Барон, § 371, пр. 14). L. 17 D. 26, 1. 10 Girard, стр. 205, пр. 4, относит ее ко времени 387—568 гг. Ср.: Accarias, I, стр. 345 сл.
• [14] Ср., впрочем: Girard, стр. 205, пр. 5. 12 Pr. J. 1, 20. 13 § 3 J. I, 21. § 5. 6 J. 1, 23. L. 2D. 26, 5. L. 1 С. 5, 36. L. 7 С. 5, 43. Cod. 5, 44.
• [15] L. 21 § 5 D. 26, 5. L. 5 С. 5, 34.
• [16] Dig. 26, 6. Cod. 5, 31. L. 2 § 23¹⁷ D. 38,17. L. 10 C. 6. 58. L. 3. 6 C. 6, 56.
• [17] Pr. § 1 J. 1, 23.
• [18] L. 5. C. 5, 70. L. 13 D. 27, 10.
• [19] L. 7 § 6 C. 5, 70. L. 6, 13 D. 27, 10.
• [20] L. 16 pr. D. 27, 10.
• [21] L. I. 13 D. 27, 10. Paul. 3, 4a, 7. Ulp. 12, 2. Karlowa, R. R. G., II, стр. 302 сл.
• [22] Ulp. 12, 3. L. 1 D. 27, 10. § 3 J. 1, 23.
• [23] Pauli Sent. 3, 4a, 7. L. 1. D. 27, 10; Girard, стр. 224.
• [24] L. 16 § 3 D. 27, 10.
• [25] L. 2 D. 27, 10. L. 12 pr. D. 26, 5.