Вопросы совершенствования ипотечного законодательства

Основными направлениями работы в области совершенствования законодательства. регулирующего отношения ипотечного кредитования должны стать исправление недочетов, допущенных в формулировках ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» с целью оттачивания процедуры ипотечного кредитования, устранение правовых коллизий между нормами вышеуказанного закона, Гражданского кодекса РФ, иных законодательных актов, совершенствование процедуры регистрации залога недвижимого имущества как способа надежного фиксирования прав и обеспечения интересов залогодержателей, процедуры обращения взыскания на предмет залога и его реализацию, создание реального механизма налоговых льгот не только для получателей ипотечных кредитов — физических лиц, но и для других участников отношений на рынке ипотечного кредитования, внесение изменений в нормативные акты, делающие невыгодными применение системы ипотечного кредитования.

С этой целью необходимо устранить противоречия между ст. 48 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» и ст. 146 ГК РФ, заключающиеся в том, что закладная согласно п. 2 ст. 13, п. 1 ст. 48 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», подп. 2 п. 1 ст. 145 ГК РФ является именной ценной бумагой, но передача прав по ней согласно положений закона возможна в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом только для ордерных ценных бумаг. В данном случае не имеет смысла менять сам порядок передачи закладной. Поскольку он удобен участникам экономических отношений. Однако необходимо внести изменения в ГК РФ, ст. 146, пункт 2, дополнив его отсылочной нормой или оговорив особенности обращения закладной как специфической ценной бумаги.

Помимо данного аспекта, ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» имеет ряд существенных недочетов, исправление которых должно стать повесткой дня ближайшего времени.

Пункт 3 статьи 1 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости) определяет соотношение законодательных актов, содержащих правовые нормы о залоге в российском праве. Нормы Федерального закона, регулирующие отношения по договору об ипотеке, имеют приоритет перед общими правилами о залоге, содержащимися в § 3 главы 23 Гражданского кодекса РФ, посвященной способам обеспечения исполнения обязательств, другими законодательными и иными нормативными правовыми актами, посвященными залоговым отношениям.

В то же время, приведенное установление не соответствует общим нормам, содержащимся в ГК РФ, о том, что гражданское законодательство состоит из Гражданского кодекса и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов, регулирующих гражданские отношения. При этом нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать Гражданскому кодексу РФ. То есть, имеет место прямая конкуренция норм, что не способствует развитию ипотечных отношений.

Далее, пункт 4 статьи 1 Закона устанавливает условие об оборотоспособности предмета залога по обязательству, обеспеченному ипотекой. Залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества возможен постольку, поскольку их оборот допускается федеральными законами. Таким образом, данная норма Закона устанавливает некий разрешительный порядок, предполагая наличие в иных законах прямого разрешения на оборот перечисленных объектов. Однако данная формулировка не соответствует общей концепции оборотоспособности объектов гражданских прав по российскому законодательству, которая определяется ст. 129 ГК РФ. В соответствии с данной нормой объекты гражданских прав могут свободно отчуждаться или переходить от одного лица к другому в порядке универсального правопреемства (наследование, реорганизация юридического лица) либо иным способом, если они не изъяты из оборота или не ограничены в обороте. То есть Гражданским кодексом установлен обратный порядок, и виды объектов гражданских прав, нахождение которых в обороте не допускается (объекты, изъятые из оборота), должны быть прямо указаны в законе.

Виды объектов гражданских прав, которые могут принадлежать лишь определенным участникам оборота либо нахождение которых в обороте допускается по специальному разрешению (объекты, ограниченно оборотоспособные), определяются в порядке, установленном законом.

Кроме всего прочего, Закон об ипотеке необоснованно расширяет права залогодержателя об изменении договора об ипотеке, если залогодатель без согласия залогодержателя возвел здание (сооружение) на заложенном участке, но только в том случае, если возведенное здание может повлечь ухудшение обеспечения. Совершенно обоснованно положение о том, что законодателю следовало бы более четко определить, что необходимо подразумевать под ухудшением обеспечения. Нынешняя формулировка не может служить критерием, позволяющим должным образом оценить действия залогодателя. Если договор не запрещает возведения строения, то и нарушения ипотечного обязательства со стороны залогодателя нет, т. е. ст. 65 (абз. 2 п. 1) Федерального закона «Об ипотеке» излишняя и подлежит исключению.

Многие нормы законов об ипотеке и государственной регистрации дублируют друг друга, тогда как в ст. 29 последнего указано, что в Законе об ипотеке могут устанавливаться только особенности государственной регистрации ипотеки.

Так, Закон «Об ипотеке» предусмотрел целую главу, посвященную государственной регистрации ипотеки. В сложившейся ситуации, отмечают В. С. Ем и Е. С. Рогова В.С.Ем, Е. С. Рогова Новый закон об ипотеке и его место в системе российского законодательства // Законодательство. 1999. N 3. С. 8 — 17, практическое значение приобретает вопрос, какие нормы гл. 4 Закона об ипотеке устанавливают особенности регистрации ипотеки, а какие дублируют общие положения Закона «О регистрации» и являются подчиненными ему. Изложенная проблема является следствием отсутствия в действующем Гражданском кодексе России, Законе «О регистрации» и Законе об ипотеке четкого разграничения регистрации сделок и регистрации прав. Необходимо устранить попытку объединения механизма регистрации сделки с недвижимостью с механизмом регистрации права, вытекающего из этой сделки.

Кроме того, необходимо урегулировать вопрос о месте государственной регистрации договора ипотеки, предусматривающего залог нескольких объектов недвижимого имущества, расположенных на территориях различных подразделений Федеральной регистрационной службы Минюста РФ, в разных регистрационных округах.

. В целях защиты интересов залогодержателя крайне необходимо разрешение проблемной ситуации, связанной с применением Закона «Об исполнительном производстве». Статья 49 данного Закона (п. 1) устанавливает: «На заложенное имущество может быть обращено взыскание при недостаточности у должника иного имущества для полного удовлетворения предъявленных ему требований, не обеспеченных залогом, с соблюдением установленных гражданским законодательством Российской Федерации прав залогодержателя…». Под установленными гражданским законодательством правами залогодержателя видимо имеется в виду п. 1 ст. 334 ГК РФ, установивший право залогодержателя на преимущественное удовлетворение требований перед другими кредиторами. Однако законодателем абсолютно упущен тот момент, что право залогодержателя на удовлетворение требований за счет заложенного имущества возникает лишь в тот момент, когда наступил момент исполнения основного обязательства, обеспеченного залогом (ст. 348 ГК РФ). Например, наступил срок возврата ипотечного кредита, исполнения обязательства не последовало, и только в этом случае залогодержатель имеет право начать процедуру обращения взыскания на недвижимое имущество. В случае же, если срок исполнения основного обязательства не наступил, факт изъятия объекта залога, обращения на него взыскания может стать основанием для досрочного исполнения основного обязательства, но залогодержатель уже не успеет повлиять на ситуацию.

Каких-то особых прав залогодержателя недвижимости, позволяющих ему нейтрализовать положение п. 1 ст. 49 Закона «Об исполнительном производстве», нет. Таким образом, введение определенного иммунитета заложенного недвижимого имущества, по крайней мере перед требованиями кредиторов, вытекающих из обычной хозяйственной деятельности, было бы оправданным. В определенной степени разрешить проблемную ситуацию смог бы закон о банкротстве физических лиц.

Кроме перечисленного, невозможно не упомянуть изменения, внесенные ФЗ «О внесении изменения в ст. 446 Гражданского процессуального кодекса РФ. Ранее, в силу указанной выше статьи и ст. 24 ГК РФ невозможно было обратить взыскание на жилье, являющееся для заемщика и членов его семьи единственным местом жительства. Внесенными в п. 1 ст. 446 ГПК РФ изменениями сделано исключение для жилых помещений, являющихся предметом ипотеки, если в соответствии с законодательством об ипотеке на него может быть обращено взыскание. Однако, законодательство об ипотеке не содержит специального перечня имущества, на которое может быть обращено взыскание, более того, такой перечень и не может быть установлено законодательством об ипотеке, поскольку оно регулирует несколько иные правоотношения. Доказательством данного постулата является формулировка ст. 6 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», устанавливающая невозможность ипотеки имущества, на которое в соответствии с законом не может быть обращено взыскание. Таким образом, если на имущество невозможно обратить взыскание, оно в принципе не может быть предметом ипотеки, и следовательно, сделки с данным имуществом не регулируются ипотечным законодательством. Комментарий к ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», ст. 6 под редакцией В. А. Зюзина и А. Н. Королева Комментарий к ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», под редакцией В. А. Зюзина и А. Н. Королева // М., ЗАО Юстицинформ, 2005 дает, например, обратную ссылку на ст. 446 ГПК РФ как на норму, определяющую перечень имущества, на которое может быть обращено взыскание. Представляется, что оговорка «если в соответствии с законодательством об ипотеке на него может быть обращено взыскание» в норме ст. 446 ГПК РФ излишняя.

В настоящее время в законодательстве РФ отсутствует надлежащее регулирование порядка реализации предмета ипотеки, на который обращено взыскание. Судебный пристав, получивший исполнительный лист от ипотечного кредитора, должен привлечь специализированную организацию для организации публичных торгов. Порядок отбора таких организаций далеко не прозрачен и позволяет отдельным компаниям монополизировать данный рынок. Необходимо закрепить порядок отбора указанных уполномоченных организаций и требований к ним на уровне нормативно-правового акта Правительства РФ, а также издать ряд документов, чётко и подробно расписывающих процедуру реализации предмета ипотеки.

Льготы, предоставляемые налоговым законодательством участникам ипотечно-кредитных отношений недостаточны. В настоящее время Федеральным законом «О внесении изменений в статьи 146 и 149 части второй Налогового кодекса Российской Федерации» от 20 августа 2004 г. N 109-ФЗ предусмотрено включение в перечень операций, не признаваемых в целях исчисления НДС объектами налогообложения, операции по реализации земельных участков (долей в них). Также установлено, что реализация жилых домов, жилых помещений, а также долей в них и передача доли в праве на общее имущество в многоквартирном доме при реализации квартир освобождаются от налогообложения НДС.

Федеральным законом «О внесении изменений в статьи 220 и 224 части второй Налогового кодекса Российской Федерации» от 20 августа 2004 г. N 112-ФЗ предусматривается изменение в порядке предоставления имущественного вычета при налогообложении доходов физических лиц при приобретении жилья.

Основные изменения, внесенные указанным Законом, состоят в следующем:

• — предусмотрено предоставление имущественного налогового вычета при продаже приватизированного жилья;
• — предоставление имущественных налоговых вычетов может осуществляться либо на основании письменного заявления налогоплательщика при подаче им налоговой декларации в налоговые органы по окончании налогового периода, либо до его окончания при обращении к налоговому агенту (работодателю по основному месту работы) при условии подтверждения права на имущественный вычет налоговым органом;
• — предусматривается возможность получения имущественного налогового вычета на погашение процентов по всем видам целевых кредитов (займов), полученных гражданами на приобретение и строительство жилья на территории РФ в кредитных и иных организациях РФ, а не только по ипотечным кредитам, полученным в банках РФ.

Федеральным законом «О внесении изменений в статьи 250 и 251 части второй Налогового кодекса Российской Федерации» от 20 августа 2004 N 105-ФЗ установлены особенности налогообложения эмитентов облигаций с ипотечным покрытием. Федеральным законом «Об ипотечных ценных бумагах» от 11 ноября 2003 N 152-ФЗ круг эмитентов облигаций с ипотечным покрытием ограничен двумя типами эмитентов: ипотечными агентами и кредитными организациями.

Согласно положениям Закона N 105-ФЗ из состава доходов эмитента облигаций с ипотечным покрытием (признаваемых таковыми в целях формирования налогооблагаемой базы по налогу на прибыль) исключаются процентные доходы по видам деятельности, непосредственно связанной с выпуском облигаций с ипотечным покрытием. Для данных эмитентов такими видами деятельности являются приобретение прав требований по кредитам (займам), обеспеченным ипотекой, и (или) закладных и выпуск облигаций под обеспечение этим ипотечным покрытием.

Прибыль, получаемая ипотечным агентом в течение срока облигаций (разница между процентным доходом по ипотечным кредитам, входящим в состав ипотечного покрытия, и выплатами купонного процента по облигациям), подлежит передаче учредителю и налогообложению как у ипотечного агента, так и у учредителя.

С целью избежания двойного налогообложения устанавливается, что прибыль ипотечного агента не подлежит налогообложению.

Кроме того, представляется целесообразным значительное увеличение предельного размера страхования вкладов для участников накопительных систем ипотечного кредитования.

Следующим вопросом, требующим оперативного вмешательства, является защита интересов банков при долевом жилищном строительстве. Законодатель настолько увлекся защитой интересов дольщиков, что не заметил, как вместе с застройщиками по новому законодательству также пострадали коммерческие банки.

Участие банков в долевом строительстве стоит из двух основных функций: участие в финансировании застройщика; участие в финансировании физических лиц, приобретающих недвижимость для личных целей.

Участие в финансировании застройщика.

Такое участие прямо предусмотрено Законом «О долевом участии в строительстве…». В соответствии со статьей 13 этого закона права банка, предоставившего денежные средства застройщику, обеспечиваются залогом земельного участка (или правами аренды на него), где происходит строительство объекта недвижимости, или самим объектом недвижимости, если права на него зарегистрированы на застройщика.

По сравнению с правами по обыкновенному кредитованию права банка ухудшаются во-первых, потому, что банк по существу не является первоочередным залогодержателем (хотя и получил залог ранее, чем иные лица), а во-вторых, потому, что должен нести солидарную ответственность с застройщиком за действия последнего и по обязательствам, в которых банк может даже не участвовать как сторона.

Закон о долевом строительстве ввел еще несколько новелл, также неблагоприятных для банков.

Во-первых, в соответствии со статьей 13 этого закона с момента подписания сторонами передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства право залога на данный объект не распространяется. Это правило прямо противоположно общим правилам Гражданского кодекса РФ, по которым право залога следует имуществу и при передаче имущества от одного лица к другому сохраняет свою силу. Во-вторых, закон разрешает обращение взыскания только после регистрации недвижимости. В соответствии с той же статьей 13 при возникновении оснований для обращения взыскания на предмет залога застройщик обязан зарегистрировать право собственности на объект незавершенного строительства — и только после этого осуществляется обращение взыскания. Такое требование однозначно удлиняет процедуру удовлетворения требований банка — особенно, если застройщик уклоняется от государственной регистрации права собственности на объект незавершенного строительства, и государственная регистрация права собственности на такой объект осуществляется на основании решения суда.

В-третьих, неблагоприятна для банков и статья 14 закона, вводящая специальные сроки для обращения взыскания на предмет залога независимо от сроков исполнения застройщиком обязательств перед банком. В соответствии с этой статьей взыскание на предмет залога может быть обращено не ранее чем через шесть месяцев после:

• § наступления предусмотренного договором срока передачи застройщиком объекта долевого строительства;
• § прекращения или приостановления строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что в предусмотренный договором срок объект долевого строительства не будет передан участнику долевого строительства".

Таким образом, на сегодня сложилась правовая база, когда независимым банкам невыгодно участвовать в финансировании застройщика долевого строительства, поскольку им приходится нести существенные юридические и экономические риски.

Закон № 214-ФЗ, с точки зрения перспектив и структурных рисков в ипотеке — носит, наряду с определенными позитивными тенденциями, спорный характер, потому что не учитывает ситуации ни с состоянием жилого фонда, ни с застройщиками, ни с инвестициями в возведение жилья. Данные изменения негативно отразились на объемах жилищного строительства за счет сворачивания строительных программ.

Выводы Основными направлениями работы в области совершенствования законодательства, регулирующего отношения ипотечного кредитования должны стать исправление недочетов, допущенных в формулировках ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» с целью оттачивания процедуры ипотечного кредитования, устранение правовых коллизий между нормами вышеуказанного закона, Гражданского кодекса РФ, иных законодательных актов, совершенствование процедуры регистрации залога недвижимого имущества как способа надежного фиксирования прав и обеспечения интересов залогодержателей, процедуры обращения взыскания на предмет залога и его реализацию, создание реального механизма налоговых льгот для всех участников отношений на рынке ипотечного кредитования, внесение изменений в нормативные акты, делающие невыгодными применение системы ипотечного кредитования.