Проблемы правовой регламентации факторинга в России

Проблемы правовой регламентации факторинга в России

Алексеева Д.Г., доцент кафедры предпринимательского (хозяйственного) права МГЮА им. О. Е. Кутафина, кандидат юридических наук Положения о финансировании под уступку денежного требования в виде отдельной гл. 43 включены в часть вторую ГК РФ. Правовой режим данного договора долгое время оставался неизменным. Однако массовое применение факторинга в современной банковской практике изменило кажущуюся стабильной ситуацию.

Причина происходящих изменений в законодательстве о факторинге проста — в предпринимательской деятельности применяется не столько достаточно урегулированное гл. 43 ГК РФ финансирование под уступку, сколько совершенно не урегулированный правом факторинг. В условиях широкого применения данной формы финансирования крайне актуален всесторонний анализ его правового обеспечения.

Советом по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства при Президенте Российской Федерации рекомендована для обсуждения Концепция развития законодательства о ценных бумагах и финансовых сделках (Протокол N 69 от 30 марта 2009 г.) (далее — Концепция). В числе прочих вопросов значительные изменения касаются и факторинга.

Приведенную в Концепции оценку действующего законодательства о факторинге и вынесенные на обсуждение предложения по его совершенствованию следует всячески приветствовать, так как до настоящего времени «факторинг» фактически представлял собой «юридическую фикцию»: он повсеместно применялся кредитными организациями (а теперь и иными коммерческими организациями), но юридического закрепления не имел.

Вместе с тем некоторые формулировки § 2 Концепции «Факторинг» несомненно требуют уточнения. В частности:

1. Отмечено, что определение договора финансирования, содержащееся в ст. 824 ГК РФ, охватывает очень широкий круг отношений, не указывая признаки, на основании которых возможно разграничение между данным договором и смежными договорами. Учитывая изложенное, а также тот факт, что положения гл. 43 ГК РФ практически не содержат норм, регулирующих взаимоотношения финансового агента и клиента по данному договору, внесены предложения по уточнению сферы применения положений о данном договоре и включению квалифицирующих признаков.

Представляется, что внесение изменений в предложенном ключе не устранит существующих проблем, а только умножит их. Для начала необходимо четко понять, какой именно договор, по мнению законодателя, должна регламентировать гл. 43 ГК РФ, и урегулировать его надлежащим образом. Проблема выявления квалифицирующих признаков отпадет сама собой.

Если речь идет собственно о договоре факторинга, необходимо учитывать, что данный факторинг не тождествен договору финансирования под уступку, а гораздо шире его. В ст. 1 Конвенции УНИДРУА о международном факторинге, заключенной в Оттаве 28 мая 1988 г., предусмотрено, что финансовый агент выполняет по меньшей мере две из следующих функций:

• — финансирование поставщика, включая заем и предварительный платеж;
• — ведение учета (бухгалтерских книг) по причитающимся суммам;
• — предъявление к оплате денежных требований;
• — защита от неплатежеспособности должников.

Современная банковская практика предлагает клиентам довольно широкий перечень факторинговых услуг, в том числе:

• — финансирование торгового оборота компании под уступку денежных требований клиента к дебиторам;
• — административное управление дебиторской задолженностью (включая, но не ограничиваясь: контроль своевременности оплаты поставок; напоминания при задержках платежей, постановку на учет накладных, обеспечение контроля за своевременным выполнением дебиторами обязательств перед клиентом (продавцом) по договорам поставки; составление и направление клиенту отчетов о состоянии дебиторской задолженности и др.);
• — информационно-аналитическое и консультационное обслуживание.

Учитывая необходимость унификации международного и национального законодательства в указанной области, принимая во внимание распространенность в предпринимательском обороте именно факторинговых операций, предлагается закрепить правовую концепцию договора факторинга (договора о факторинговом обслуживании), основанную на положениях Конвенции УНИДРУА о международном факторинге.

Правовые особенности договора финансирования под уступку целесообразно изложить в рамках гл. 43 ГК РФ в виде отдельных статей. Подобный подход позволит сохранить указанную главу в целостности, не исключать ее из ГК РФ (как то предлагает Концепция), а наполнить новым актуальным содержанием.

2. Положения Конвенции совершенно не учитывают разновидностей факторинга и не предлагают их устанавливать. Это совершенно неправильно, так как именно от видов факторинга во многом зависит совокупность прав и обязанностей сторон по договору.

В данной связи представляется целесообразным закрепить в гл. 43 ГК РФ основные виды факторинга:

1) регрессный и безрегрессный факторинг.

Различие между этими разновидностями проводится в зависимости от наличия у фактора права регрессного требования к клиенту в случае непоступления от дебитора уступленных фактору сумм.

При регрессном факторинге такое право фактору предоставляется, при безрегрессном — нет.

Очевидно, что безрегрессный факторинг более выгоден для клиента, с одной стороны, и несет повышенный риск для фактора — с другой. В случае неплатежа со стороны дебитора, произошедшего по любой причине, фактор не имеет права регрессного требования к клиенту и решает проблему возврата просроченной задолженности самостоятельно. Минимизация повышенных рисков фактора в зарубежной практике осуществляется путем страхования его финансовых рисков. Представляется разумным предусмотреть подобное страхование и в Концепции;

2) открытый и закрытый (конфиденциальный) факторинг — эти разновидности выделяются в зависимости от момента уведомления дебитора о состоявшейся уступке.

Открытый факторинг предусматривает направление дебитору уведомления о состоявшейся уступке и необходимости осуществлять все платежи в пользу и на счет фактора сразу после заключения договора факторинга.

Специфика конфиденциального (закрытого) факторинга состоит в том, что дебитор, не владеющий информацией об уступке, продолжает осуществлять оплату по договору с клиентом (поставки, купли-продажи или др.) на счет клиента. Фактор производит списание задолженности клиента с указанного счета в безакцептном порядке. Если клиент перестает выполнять условия договора с фактором, последний уведомляет дебитора о состоявшейся уступке и просит производить исполнения обязательств дебитора на свой банковский счет.

3. В рамках Концепции обусловливается отмена лицензирования финансирования под уступку денежного требования и предлагается внести изменения в ГК РФ и Федеральный закон «О банках и банковской деятельности» (далее — Закон о банках) в целях устранения неопределенности в вопросе о необходимости лицензирования определенных операций, осуществляемых в процессе финансирования под уступку.

При детальном рассмотрении выявляем, что действующая редакция гл. 43 ГК РФ не противоречит ст. 5 вышеназванного Закона о банках, так как:

ст. 825 ГК РФ предусматривает право любой коммерческой организации осуществлять финансирование под уступку денежного требования;

ст. 5 Закона о банках называет в числе сделок, осуществляемых кредитными организациями, «приобретение прав требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме» .

Заметим, что банковская лицензия выдается на совершение банковских операций, предусмотренных ч. 1 ст. 5 Закона о банках, а не сделок, перечисленных в ч. 3 данной статьи. Соответственно, ни в том, ни в другом случае лицензия не требуется.

Но если законодатель в рамках регулирования «договора о факторинге» закрепит в гл. 43 ГК РФ понятие «факторинговая операция», необходимо будет решать вопрос о разграничении данного понятия с понятием «приобретение прав требования от третьих лиц исполнения обязательства в денежной форме» и вновь решать вопрос о необходимости лицензирования данного вида деятельности. Безусловно, вышеперечисленные предложения ни в коей мере не умаляют достоинств рассматриваемой Концепции и направлены на ее дальнейшее совершенствование.

В настоящее время в России наблюдается беспрецедентный рост рынка факторинговых услуг: увеличивается число компаний, практикующих факторинг и позиционирующих его в качестве основного вида деятельности; растет перечень оказываемых в рамках факторингового обслуживания услуг; расширяется продуктовая линейка, появляются новые, неизвестные массовому предпринимателю виды факторинга.

В условиях мирового финансового кризиса резко сократилась доступность банковского кредитования для большинства хозяйствующих субъектов. Именно факторинг способен удовлетворить потребности бизнеса в заемных ресурсах и поддержать предпринимателей.

В сложившихся экономических условиях законодательное закрепление договора факторинга, его существенных условий и особенностей позволит создать хорошую основу для эффективного, безопасного осуществления предпринимательской деятельности и роста национальной экономики.