О полномочиях защитника по собиранию доказательств в уголовном судопроизводстве путем опроса лиц

Участие защитника в уголовном судопроизводстве — гарантия защиты прав подозреваемого (обвиняемого), провозглашенная Конституцией Российской Федерации (ст. 48), полное и последовательное закрепление которой нашло отражение в принципе «обеспечение подозреваемому и обвиняемому права на защиту», сформулированном в ст. 16 УПК РФ. Защита в уголовном судопроизводстве осуществляется не только подозреваемым (обвиняемым), но и его защитником. Предоставленное уголовно-процессуальным законом право иметь защитника неразрывно связано со всей совокупностью прав подозреваемого (обвиняемого) в уголовном процессе, а участие защитника содействует полному и реальному осуществлению этих прав.

На основе объективного анализа процессуального положения защитника в уголовном судопроизводстве (ст. 53 УПК РФ), результатов изучения материалов уголовных дел, опросов адвокатов из различных регионов Российской Федерации и слушателей повышения квалификации Санкт-Петербургского юридического института (филиала) Академии Генеральной прокуратуры Российской Федерации можно сделать вывод о том, что защитник наделен действенными полномочиями. Уголовно-процессуальный закон, предоставляя широкие возможности для участия защитника в производстве по уголовным делам, усилил и его роль в доказывании, предусмотрев полномочия по осуществлению трех мер (ч. 3 ст. 86 УПК РФ), направленных на собирание адвокатом информации в пользу своего подзащитного (1).

Перечисленные полномочия защитника в той или иной мере были предусмотрены и прежним УПК РСФСР, а вот опрос лиц с их согласия (п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ) стал возможен только с введением в действие УПК РФ. Как справедливо отмечают некоторые исследователи, указанные положения направлены на обеспечение принципа состязательности уголовного судопроизводства, гарантированного ст. 123 Конституции Российской Федерации.

Однако, как показывает следственная и судебная практика, существенные трудности, связанные с реализацией данного полномочия защитника, обусловлены в первую очередь отсутствием в уголовно-процессуальном законе определения опроса защитником лиц с их согласия, механизма проведения такого опроса и порядка фиксации полученных сведений. Это подтверждается и позицией Конституционного Суда Российской Федерации, который отметил, что «порядок собирания защитником доказательств, в том числе путем опроса лица с его согласия, в отличие от производимых прокурором, следователем или дознавателем следственных действий по собиранию доказательств, специально не регламентируется».

Полагаем, что именно эти причины приводят к тому, что в практической деятельности некоторые защитники отождествляют опрос лиц с их согласия с допросом свидетеля (2), что является в корне ошибочной позицией по ряду оснований.

Так, п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ предусматривает опрос защитником не свидетеля, а некоего лица, которое не является еще свидетелем по уголовному делу, поскольку ч. 1 ст. 56 УПК РФ определяет, что свидетелем является лицо, которое вызвано для дачи именно показаний.

Согласно ч. 8 ст. 56 УПК РФ свидетель предупреждается об уголовной ответственности по ст.ст. 307—308 УК РФ за дачу заведомо ложных показаний либо за отказ от дачи показаний. Защитник же при опросе лица не вправе не только предупреждать опрашиваемого об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний и за отказ от дачи показаний, но и разъяснять содержание указанных уголовно-правовых норм, поскольку опрашиваемое защитником лицо как таковых показаний не дает, а сообщает те или иные сведения. Более того, согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации наделение защитника таким правом означало бы придание — вопреки требованиям Конституции Российской Федерации и уголовно-процессуального законодательства — несвойственной ему процессуальной функции.

При опросе не применимо разъяснение лицу положений ч. 1 ст. 51 Конституции Российской Федерации, поскольку в данной норме говорится о праве не свидетельствовать против себя самого, своего супруга или близких родственников. Опрашиваемое защитником лицо имеет право не только не свидетельствовать против себя самого, своего супруга или близкого родственника, но и в любой момент без объяснения причин отказаться от дальнейшего опроса.

На то, что опрос лиц с их согласия не является допросом, обращают внимание многие исследователи. Например, по мнению А. П. Рыжакова, отличие заключается уже в том, что допрос обеспечивается государственным принуждением. Дача показаний на допросе в большинстве случаев — обязанность, при опросе — всего лишь право. Допрос следственное действие, а опрос таковым не является.

Е. Карякин рассматривает опрос лица защитником как беседу защитника с гражданином, выразившим согласие на это, осуществляемую с целью получения сведений, относящихся к уголовному делу и позволяющих доказать невиновность или меньшую виновность подзащитного, результаты которой фиксируются в произвольной форме. В качестве формы фиксации может выступить протокол с указанием места и времени начала и окончания опроса, анкетных данных опрашиваемого и защитника.

Н. П. Царева, рассматривая опрос как «письменное или устное изложение в оправдание чего-нибудь, признание в чем-нибудь, то, что разъясняет, помогает понять что-нибудь"(6), высказывает мнение, что «под опросом, производимым защитником, следует понимать способ собирания информации о фактах совершенного преступления, проводимого в любом месте и в любой обстановке в форме беседы адвоката с гражданами, которые предположительно имеют доказательственные сведения, оправдывающие или смягчающие ответственность, вину подозреваемого или обвиняемого… результаты беседы должны фиксироваться в опросе, который составляется защитником в присутствии собеседника. К нему могут прилагаться аудио-, видеозапись, кино-, фотоматериалы, которые могут иметь процессуальные последствия при доказывании».

Обратившись к значению слова «опросить», которое буквально означает собрать ответы на какие-нибудь вопросы (2), а также проанализировав предложенные в теории уголовного процесса определения, можно сделать вывод о том, что под опросом лица защитником необходимо понимать способ собирания сведений, предположительно имеющих доказательственное значение по уголовному делу, оправдывающих или смягчающих ответственность либо вину подзащитного, со слов опрашиваемого лица, реально или вероятно обладающего ими, проводимый в любом месте и в любой обстановке в форме беседы защитника с гражданами.

Полагаем, что результаты опроса лица защитником должны фиксироваться в определенной форме на бланке «опрос лица защитником», регламентированной уголовно-процессуальным законом. Фиксировать результаты опроса должен защитник с учетом предъявляемых к форме протокола обязательных требований, по аналогии с протоколом следственного действия (ст. 166 УПК РФ).

Обязательными составляющими протокола опроса лица являются:

название документа;

место и дата проведения опроса;

время начала и окончания опроса (в часах и минутах);

полные реквизиты защитника, проводящего опрос (Ф. И. О., принадлежность к адвокатской палате, номер в реестре, реквизиты удостоверения);

сведения, которые позволяют опрашиваемому быть уверенным, что опрос проводится именно по конкретному уголовному делу и в интересах конкретного лица (например, номер уголовного дела; Ф. И. О. подзащитного);

сведения об опрашиваемом лице (Ф. И. О., место проживания, место работы, паспортные данные и иные сведения, которые позволяют установить опрашиваемое лицо и при необходимости вызвать его для последующего допроса и проверки сообщенных сведений);

удостоверенную подписью опрашиваемого запись о добровольном согласии на опрос, данном перед началом опроса;

замечания опрашиваемого, если они есть;

подписи сторон: защитника, опрашиваемого и иных лиц (в случае участия).

К протоколу опроса лица должны прилагаться аудио-, видеозапись и фотоматериалы (при наличии таковых), которые могут иметь процессуальные последствия при доказывании по уголовному делу.

Таким образом, протокол опроса лица — это сведения, указывающие на источник получения доказательств, а не доказательство в значении, предусмотренном ст. 74 УПК РФ. Лицо, опрошенное защитником, после представления протокола опроса субъектам, которые наделены правом собирать доказательства (ч. 1 ст. 86 УПК РФ), и в случае признания этих сведений относимыми, должно быть допрошено в обязательном порядке, и только после этого его показания становятся уголовно-процессуальным доказательством.

По мнению Ю. П. Гармаева, если защитник требует приобщить к делу протокол опроса нужного ему лица — предполагаемого свидетеля защиты, но следователь по тем или иным объективным причинам не может допросить указанное лицо (свидетель тяжело болен, выехал в неизвестном направлении и т. п.), такие показания не являются допустимыми доказательствами и не имеют юридической силы. Если это лицо не явится в суд, то даже ссылаться на его показания защитник не вправе.

Это подтверждается следственной и судебной практикой. Нередки случаи, когда опрос лица, оформленный защитником в письменной форме, по его ходатайству на стадии предварительного расследования приобщается к материалам уголовного дела, однако опрошенное защитником лицо в качестве свидетеля не допрашивается. Позже вызванное по ходатайству стороны защиты в суд уже в качестве свидетеля опрошенное ранее лицо дает показания, существенно отличающиеся от содержащихся в оформленном ранее опросе. В этом случае суд не вправе по ходатайству стороны защиты огласить находящийся в материалах уголовного дела опрос лица, оформленный защитником (1), поскольку ч. 3 ст. 281 УПК РФ предусматривает возможность оглашения именно показаний свидетеля, ранее данных при производстве предварительного расследования, при наличии существенных противоречий между ранее данными показаниями и показаниями, данными в суде.

Некоторые исследователи предлагают представляемые защитником объяснения опрошенных лиц, полученные в соответствии с п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ, приобщать к уголовному делу как «иные документы», которые, исходя из перечня предусмотренного ч. 2 ст. 74 УПК РФ, допускаются в качестве доказательств. опрос защитник уголовный Подобное суждение вряд ли может считаться состоятельным, поскольку не соответствует положениям уголовно-процессуального закона (ст.ст. 74—86 УПК РФ). И в данном случае необходимо помнить о том, что предоставленное защитнику право опрашивать лиц с их согласия (п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ) является законоположением, «которое должно применяться во взаимосвязи с иными нормами Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации о видах доказательств, о круге лиц, осуществляющих практическую деятельность по доказыванию».

Так, в соответствии с п. 2 ч. 2 ст. 74 УПК РФ в качестве доказательств допускаются показания свидетеля, однако допустимые показания свидетеля это только те сведения, которые он сообщил на допросе, проведенном в ходе производства по уголовному делу или в суде (ст. 79 УПК РФ), но не показания, данные лицом в рамках опроса, проведенного защитником.

Именно поэтому протокол опроса лица, составленный защитником, содержит лишь сведения, сообщенные лицом, которые могут быть процессуально преобразованы только посредством проведения допроса этого лица в качестве свидетеля уполномоченным субъектом доказывания (ч. 1 ст. 86 УПК РФ), а не через приобщение протокола опроса в качестве «иного документа» (ст. 84 УПК РФ).

Нельзя обойти вниманием и вопрос о том, насколько обязан защитник представлять собранные им сведения в рамках проведенного опроса лица для защиты прав и интересов своего подзащитного при производстве по уголовному делу. В отношении термина «обязан» мы в полной мере разделяем позицию тех, кто считает, что результаты опроса могут служить основой для формирования как обвинительных так и оправдательных доказательств. Однако полагаем, что если результаты опроса не будут соответствовать интересам доверителя, защитник не обязан сообщать о проведении опроса и о его результатах, а также представлять протокол опроса лица органам предварительного расследования или в суд (1).

Согласно п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ защитник вправе выявлять лиц, которые могут выступать свидетелями со стороны защиты, опрашивать их и фиксировать, сведения о событиях, свидетелями которых они являлись. И делать это необходимо, если уголовно-процессуальный закон предоставляет защитнику такую возможность. Но принимать меры по установлению конкретного лица или нет, проводить его опрос или не проводить, определяет сам защитник, руководствуясь интересами подзащитного, а также тактическими приемами, выбранными применительно к определенной ситуации.

Таким образом, на сегодняшний день в уголовно-процессуальном законе имеется определенная несогласованность норм, предусмотренных п. 2 ч. 1 ст. 53 и чч. 1, 3 ст. 86 УПК РФ. Анализ положений норм уголовно-процессуального закона позволяет нам констатировать, что ч. 3 ст. 86 УПК РФ является в своей основе декларативной нормой (2), и ее декларативность определяется тем, что в ч. 1 ст. 74 УПК РФ говорится о доказательствах, которыми являются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном УПК РФ, устанавливают наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу. Защитник как субъект уголовного судопроизводства по собиранию доказательств в данном определении отсутствует. Не упоминается защитник как субъект, уполномоченный собирать доказательства, и в ч. 1 ст. 86 УПК РФ, согласно которой собирание доказательств осуществляется путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных УПК РФ дознавателем, следователем, прокурором и судом.

Поскольку в ч. 2 ст. 74 УПК РФ определены процессуальные формы закрепления сведений, указанных в ч. 1 этой же нормы, которые после оформления субъектами, уполномоченными на это (ч. 1 ст. 86 УПК РФ), становятся доказательствами по уголовному делу, напрашивается вывод о том, что защитник не наделен уголовно-процессуальным законом правом оформлять в процессуальную форму собранные им сведения — это прерогатива исключительно стороны обвинения и суда.

Уголовно-процессуальным законом не определена процессуальная форма фиксирования собранных защитником сведений, соответственно, невозможно проверить и юридические свойства собранных и представленных защитником сведений по признакам относимости, допустимости, достоверности и достаточности доказательств, как этого требует ч. 1 ст. 88 УПК РФ. Следовательно, собранные защитником доказательства не отвечают требованиям, предъявляемым УПК РФ к доказательствам, а значит, нет оснований говорить о том, что защитник путем опроса лиц с их согласия собирает именно доказательства. Однако при этом необходимо помнить, что «полученные защитником в результате опроса сведения могут рассматриваться как основание для допроса указанных лиц в качестве свидетелей или для производства других следственных действий, поскольку они должны быть проверены и оценены, как и любые другие доказательства, с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности — с точки зрения достаточности для разрешения уголовного дела».