Основные изменения стратегии в соответствии с законодательством РК

Известно, что режим осуществления инвестиций в экономику страны в целом определяется совокупностью различных факторов, к которым могут относиться географическое положение страны, климат, наличие ресурсно-сырьевой базы, состояние развития соответствующей отрасли в момент осуществления инвестиций, степень коррумпированности государства и т. д.

Существенную роль для оценки инвестиционной привлекательности страны играет правовой режим, устанавливаемый государством для осуществления инвестиций в свою экономику. Правовой режим инвестиций устанавливается как специальным законодательством, регулирующим вопросы собственно осуществления инвестиций, так и законодательством страны, в том числе отраслевым, устанавливающим правила осуществления деятельности в определенной отрасли экономики, и общим законодательством, влияющим на все сферы деятельности (например, валютное, лицензионное, трудовое, миграционное).

Основным источником регулирования правового режима инвестиций в Казахстане являются национальное законодательство и международные договоры, в том числе двусторонние соглашения по защите капиталовложений с участием Казахстана.

Среди наиболее важных международных договоров, ратифицированных Казахстаном в сфере инвестиций, — Вашингтонская конвенция 1965 года, Нью-Йоркская конвенция 1958 года, Конвенция ICSID 1965 года, Договор к Энергетической хартии, а также двусторонние договоры по защите и поддержке инвестиций (капиталовложений), заключенные Казахстаном практически со всеми экономически развитыми государствами и с некоторыми странами СНГ (далее — двусторонние инвестиционные договоры). Наибольшее количество таких договоров заключено и ратифицировано в 1995;1997 годах, позднее их число резко снизилось. К настоящему времени Казахстан ратифицировал 41 такой договор. В частности, в 2010 году ратифицирован договор с Арменией [15].

С момента обретения Казахстаном независимости в 1990 году привлечение иностранных инвестиций рассматривалось как один из основных инструментов для вывода страны из экономического кризиса и развития эффективной рыночной экономики. Получение столь необходимых Казахстану инвестиций могло стать возможным при наличии рыночно ориентированных законов, регулирующих среди прочего и режим инвестиций. В связи с вышесказанным на первом этапе развития рыночной экономики с 1990 года в стране разрабатывались и принимались законы, обеспечивающие режим наибольшего благоприятствования для иностранных инвестиций. Параллельно с законами, регулирующими отношения, связанные с иностранными инвестициями, разрабатывались иные нормативные правовые акты, регулирующие отношения в сферах, в которые могли осуществляться инвестиции, а также базовые законы, образующие правовую основу для осуществления свободной предпринимательской деятельности и развития рыночной экономики. Главной характерной чертой национального законодательства в сфере инвестиций можно назвать тенденцию к переходу от режима наибольшего благоприятствования осуществлению инвестиций к режиму, характеризующемуся фактически полным отсутствием каких-либо льгот и гарантий инвесторам.

Начиная с 1997 года государство планомерно и последовательно осуществляет программу сокращения льгот и гарантий иностранным инвесторам и уравнивания их в правах с национальными инвесторами, а по некоторым вопросам — и ужесточения положения иностранных инвесторов по сравнению с местными. В настоящее время в наименьшей степени защищены инвестиции в недропользование. Сказанное относится как к иностранным, так и к национальным инвестициям. Эта тенденция достаточно ярко прослеживается при анализе изменений, которым в последние годы подвергалось инвестиционное законодательство Казахстана, а также законодательство о недропользовании. Несмотря на то что соответствующие изменения вносились в разное время, в ряде случаев направлены они были на достижение одной и той же цели — отмена первоначально установленных льгот, гарантий стабильности режимов контрактов на недропользование, усиление контроля государства, создание законодательного режима для осуществления «ползучей экспроприации».

Первый закон об инвестициях. Закон «Об иностранных инвестициях в Казахской ССР» был принят 7 декабря 1990 года (далее — Закон 1990 года). Для страны, только что приступившей к разработке законодательства, обеспечивающего возможность развития рыночной, а не плановой социалистической экономики, этот закон явился поистине революционным. Закон 1990 года впервые ввел понятия «иностранный инвестор», «иностранные инвестиции» и определил, что «предметом иностранных инвестиций на территории КазССР могут быть предприятия, долевое участие в имуществе советских юридических лиц, акции и другие ценные бумаги, иное имущество, а также приобретенные имущественные права и права на использование природных ресурсов в КазССР».

Законом 1990 года был предоставлен ряд льгот иностранным инвесторам, например, освобождение от уплаты таможенных пошлин на имущество, ввозимое в Казахстан в качестве инвестиций и не предназначенного для продажи. Кроме того, Законом 1990 года был установлен ряд гарантий иностранным инвесторам, в том числе полный запрет на национализацию их имущества, гарантия в отношении свободного перевода за рубеж дохода от деятельности и ликвидации юридических лиц с иностранным участием, а также от продажи доли в таких предприятиях. В то же время Закон 1990 года не был детальным, а его нормы в ряде случаев вступали в противоречие с нормами других нормативных правовых актов, поскольку правовое регулирование инструментов, посредством которых могло бы осуществляться инвестирование на практике, фактически отсутствовало, хотя соответствующее законодательство спешно разрабатывалось. В связи с этим Закон 1990 года не всегда мог эффективно применяться, однако факт наличия такого закона на самом раннем этапе становления независимого Казахстана сыграл положительную роль для привлечения инвесторов [16].

Второй закон об инвестициях. Закон «Об иностранных инвестициях"был принят 27 декабря 1994 года и действовал до 2003 года (далее — Закон 1994 года). Закон 1994 года содержал достаточно детальные регуляции в отношении осуществления иностранных инвестиций. Были даны более четкие определения таких понятий, как «инвестиции», «деятельность, связанная с инвестициями», «предприятие с иностранным участием», «иностранное предприятие», «совместное предприятие». Закон определил, что к деятельности, связанной с инвестициями, среди прочего относится «приобретение, залог, отчуждение и другие формы использования прав пользования землей и иными природными ресурсами». Закон 1994 года содержал специальную главу «Создание и ликвидация предприятий с иностранным участием», в которой было прямо определено, что предприятия с иностранным участием учреждаются и регистрируются в таком же порядке, в каком создаются все другие юридические лица Республики Казахстан.

Введение

такого регулирования прекратило путаницу и нестыковки, регулярно возникавшие в связи с различным регулированием этих вопросов разнообразными подзаконными актами, действовавшими до принятия Закона 1994 года. Законом также регулировались вопросы регистрации и деятельности филиалов и представительств иностранных юридических лиц.

В Законе 1994 года большое внимание было уделено гарантиям, предоставляемым Казахстаном иностранным инвесторам. В качестве общей нормы он устанавливал, что любые формы иностранных инвестиций и связанная с ними деятельность, не запрещенная законодательством РК, осуществляется на условиях не менее благоприятных, чем те, которые предоставляются в подобной ситуации инвестициям физических или юридических лиц РК или любых иных иностранных юридических или физических лиц в зависимости от того, какие условия являются наиболее благоприятными. Кроме того, инвесторам и инвестициям Законом 1994 года предусматривались следующие гарантии: гарантии от изменения законодательства и политической ситуации; гарантии от экспроприации; гарантии от незаконных действий государственных органов и должностных лиц; гарантия возмещения убытков иностранным инвесторам; гарантии использования дохода; гарантии использования собственных валютных средств; гарантии при государственной проверке.

В соответствии с Законом 1994 года имущество, ввозимое в качестве вклада в уставный фонд предприятия с иностранным участием, а также имущество, ввозимое для собственных нужд предприятия с иностранным участием, и личное имущество иностранного персонала этих предприятий освобождалось от таможенных пошлин.

Законом 1994 года регулировался очень важный для инвесторов вопрос о разрешении споров. Согласно Закону 1994 года споры и разногласия, возникающие в связи с иностранными инвестициями и связанной с ними деятельностью, если они не могут быть разрешены путем переговоров, при наличии письменного согласия иностранного инвестора должны были передаваться для разрешения в судебные органы РК, уполномоченные их рассматривать, или в один из следующих арбитражных органов:

• — в Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (далее — Центр), созданный в соответствии с Конвенцией по урегулированию инвестиционных споров между государствами и гражданами и юридическими лицами других государств (Конвенция ИКСИД), если государство инвестора является участником этой конвенции;
• — в Дополнительное учреждение Центра, если государство инвестора не является участником конвенции;
• — в арбитражные органы, учреждаемые в соответствии с арбитражным регламентом Комиссии ООН по международному торговому праву (ЮНСИТРАЛ);
• — в Арбитражный институт Международной торговой палаты в Стокгольме; или
• -в Арбитражную комиссию при Торгово-промышленной палате РК [15].

Таким образом, в законодательство Казахстана было включено положение о рассмотрении споров в международном арбитраже, что также имело огромное значение для привлечения инвестиций.

Инвестиционное законодательство Республики Казахстан состоит:

• Ш Закон Республики Казахстан «Об инвестициях» от 8 января 2003 года;
• Ш Закон Республики Казахстан «О рынке ценных бумаг» от 2 июля 2003 года;
• Ш Закон Республики Казахстан «О валютном регулировании и валютном контроле» от 13 июня 2005 года;
• Ш Закон Республики Казахстан «О естественных монополиях» от 9 июля 1998 года;
• Ш Закон Республики Казахстан «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности» от 19 января 2001 года;
• Ш Кодекс О налогах и других обязательных платежах в бюджет от 10 декабря 2008 года;
• Ш Закон Республики Казахстан «О концессиях» от 7 июля 2006 года.

Закон Республики Казахстан «Об инвестициях» от 8 января 2003 года (Далее — Закон РК об инвестициях) является основным нормативным правовым актом, регулирующим инвестиционную деятельность и определяющим правовые и экономические основы стимулирования инвестиций, гарантирующим защиту прав инвесторов при осуществлении инвестиционной деятельности в Республике Казахстан, а также определяющим меры государственной поддержки инвестиций и порядок разрешения споров с участием инвесторов [1].

Если проводить сравнительный анализ Закона РК «Об инвестициях» со взятыми на себя международными обязательствами по многосторонним и двусторонним инвестиционным договорам, то можно сказать, что все договорные положения соблюдаются Республикой Казахстан добросовестно.

Закон об инвестициях не содержит ни одного положения, который бы противоречил ратифицированным международным договорам в области инвестиций.

Определение понятия «инвестиции», приводимое в Законе РК об инвестициях в подпункте 1) статьи 1 Закона об инвестициях определяется как все виды имущества (кроме товаров, предназначенных для личного потребления), включая предметы финансового лизинга с момента заключения договора лизинга, а также права на них, вкладываемые инвестором в уставный капитал юридического лица или увеличение фиксированных активов, используемых для предпринимательской деятельности, а также произведенные и полученные фиксированные активы в рамках договора концессии концессионером (правопреемником).

Согласно положению п. 2 ст. 3, относительно возможности ограничения или запрещения инвестиционной деятельности в отношении некоторых видов деятельности и (или) территории «каждая сторона оставляет за собой право ограничивать деятельность иностранных инвесторов, а также применять и вводить изъятия из национального режима…» [15].

Также такое ограничение или запрещение содержится в ст. 5 Конвенции о защите прав инвестора.

В ст. 4 Закона РК об инвестициях отражается право инвесторов на возмещение вреда, причиненного ему в результате издания государственными органами актов, не соответствующих законодательным актам Республики Казахстан, а также в результате незаконных действий (бездействия) должностных лиц этих органов устанавливается в п. 2 ст. 4 Закона РК об инвестициях в соответствии со ст. 7. П. 2 ст. 9 Закона гласит, что «при невозможности разрешения инвестиционных споров путем переговоров либо ранее согласованной сторонами процедурой разрешения споров, разрешение споров производится в соответствии с международными договорами и законодательными актами Республики Казахстан в судах РК, а также в международных арбитражах, определяемых соглашением сторон».

Право инвестора приобретать акции и иные ценные бумаги субъектов хозяйствования и других эмитентов предоставляется индивидуальным и институциональным инвесторам согласно ст. 5 Закона «О рынке ценных бумаг» от 2 июля 2003 года [3].

Закон Республики Казахстан «О приватизации» от 23 декабря 1995 года в ст. ст. 2, 14−2, 21. П. 2 ст. 14−2 Закона устанавливает информационное обеспечение инвесторов процесса приватизации таким же образом, как это предусмотрено в ст. 16 Конвенции:

о сущности приватизации;

• · о ходе приватизации, в том числе об аукционах, конкурсах, месте и времени их проведения, о приватизируемых предприятиях;
• · о планах-графиках проведения аукционов, конкурсов;
• · о порядке приобретения акций приватизируемых предприятий;
• · о ходе продажи объектов приватизации;
• · о наиболее значимых объектах, выносимых на продажу;
• · о предстоящих продажах объектов приватизации" [9].

На основании всего вышеизложенного, можно сказать, что Республика Казахстан добросовестно выполняет взятые на себя международные обязательства в области регулирования инвестиционной деятельности, предоставляет инвесторам благоприятный инвестиционный режим, гарантии при осуществлении инвестиционной деятельности в Казахстане, а также способствует развитию экономического сотрудничества между государствами.

С момента принятия нового Закона об инвестициях прошло совсем немного времени, и вот вновь настало время реформировать инвестиционное законодательство. Поскольку практика его применения показала, что до сих пор существуют некоторые положения и нормы, которые или не работают, или тормозят процесс развития инвестиционной деятельности в Казахстане.

В этой связи в целях реализации государственной политики, направленной на совершенствование и развитие инвестиционного законодательства, 4 мая 2005 года Президентом РК был подписан Закон «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам инвестиций» (далее — Закон о внесении изменений и дополнений), который вступил в законную силу 11 мая 2005 года [18].

В результате принятия Закона о внесении изменений и дополнений в подпункте 1 статьи 1 Закона об инвестициях были внесены изменения, касающиеся уточнения определения лизинга. В соответствии с ранее действовавшей редакцией под «инвестициями» понимались все виды имущества (кроме товаров, предназначенных для личного потребления), включая предметы лизинга с момента заключения договора лизинга, а также права на них, вкладываемые инвестором в уставный капитал юридического лица или увеличение фиксированных активов, используемых для предпринимательской деятельности. В новой редакции данного подпункта, слова «предметы лизинга» заменяются словами «предметы финансового лизинга» [4].

Данное уточнение связано с тем, что казахстанское законодательство определяет два вида лизинга: финансовый лизинг и операционный. Так, Закон о финансовом лизинге трактует «финансовый лизинг» как вид инвестиционной деятельности, при которой лизингодатель обязуется передать приобретенный в собственность у продавца и обусловленный договором лизинга предмет лизинга лизингополучателю за определенную плату и на определенных условиях во временное владение и пользование на срок не менее трех лет для предпринимательских целей.

В отношении операционного лизинга вышеуказанных ограничений нет, так как он подразумевает временное использование предмета лизинга без последующего перехода права собственности на него. В связи с тем, что предмет операционного лизинга не может перейти в собственность к лизингополучателю, инвестор не может использовать предмет операционного лизинга в качестве взноса в уставный капитал или при увеличении фиксированных активов.

Таким образом, данное изменение и дополнение в Закон об инвестициях носит уточняющий характер и в большей степени направлено на практическую реализацию данной нормы закона.

Необходимо также обратить внимание на изменения в п. 1 ст. 11 Закона об инвестициях, в соответствии с которыми слова «создание новых и сохранение существующих рабочих мест» заменены словами «повышение квалификации казахстанских кадров».

Дефицит квалифицированных работников в производственной сфере казахстанской экономики привел к тому, что сегодня сложившейся практикой стало привлечение инвесторами иностранных специалистов. А потому было принято решение о стимулировании процесса, направленного на замену иностранных специалистов отечественными, путем повышения их квалификации.

C одной стороны, это изменение в Законе может увеличить количество высококлассных отечественных специалистов, с другой — привести к абсолютно полному вытеснению квалифицированных иностранных работников с казахстанского рынка труда. Кроме того, это может повлечь за собой отток не только иностранных специалистов, но и транснациональных компаний работающих в нашей стране, что, в свою очередь, существенно снизит поток прямых иностранных инвестиций. Кроме того, в Казахстане может возникнуть ситуация, когда местным кадрам будет просто не от кого перенимать опыт работы. Сегодня большинство казахстанских компаний не в состоянии отправлять своих сотрудников для повышения квалификации за границу, поэтому наиболее оптимальный вариант — это привлечение специалистов из других стран, которые будут постоянно повышать уровень профессионализма местных кадров. Опыт развитых стран свидетельствует, что миграция высококвалифицированных работников (т. н. «приток мозгов») всегда оказывает положительное влияние на развитие экономики.

В соответствии с Законом о внесении изменений и дополнений, в п. 4 ст. 14 и подпунктом 3 ст. 15 Закона об инвестициях слово «инвестором» заменено словами «юридическим лицом Республики Казахстан, осуществляющим реализацию инвестиционного проекта». Вместе с тем согласно п. 6 ст. 1 Закона об инвестициях инвесторы — это «физические и юридические лица, осуществляющие инвестиции в Республике Казахстан». Поэтому, исходя из толкования предыдущей редакции вышеназванных пунктов, можно отметить, что на тот момент практически любое физическое или юридическое лицо, независимо от того, является ли оно резидентом или нерезидентом РК, при соответствии его требованиям Закона об инвестициях могло заключить контракт с уполномоченным органом на получение инвестиционных преференций. При принятии Закона о внесении изменений и дополнений автоматически произошло существенное уменьшение круга субъектов инвестиционных отношений, имеющих право на инвестиционные преференции. Так как теперь на это могут претендовать только юридические лица Республики Казахстан, осуществляющие реализацию инвестиционного проекта, мы можем несколько ухудшить инвестиционный климат для иностранных инвесторов, влияние которых на развитие экономики нашей страны сложно переоценить [1].

В новой редакции изложен и п. 1 ст. 16 Закона об инвестициях: «Инвестиционные налоговые преференции предоставляются на срок, определяемый в каждом отдельном случае в зависимости от видов деятельности и объемов инвестиций в фиксированные активы». Данные изменения в большей степени ориентированы на индивидуальный подход при оценке инвестиционной деятельности субъекта инвестирования в зависимости от того, в какой отрасли будет реализовываться проект. Это связано с тем, что в последнее время прослеживается тенденция, свидетельствующая об увеличении потока инвестиций только в нефтегазодобывающий сектор. Возникла серьезная проблема, касающаяся отсутствия у инвесторов интереса к другим отраслям нашей экономики. Поэтому государством предпринимаются попытки перенаправления потока инвестиций в наименее развитые секторы посредством предоставления иностранным инвесторам соответствующих преференций [11].

Важную роль в регулировании инвестиционных отношений с участием иностранных инвесторов играет таможенное регулирование. В связи с этим в Закон об инвестициях был внесен ряд изменений и дополнений, касающихся этой сферы.

Так, полностью поменялась ст. 17 Закона, которая на данный момент изложена в следующей редакции:

ь освобождение от обложения таможенными пошлинами может предоставляться при импорте оборудования и комплектующих к нему, ввозимых для реализации инвестиционного проекта;

ь освобождение от обложения таможенными пошлинами предоставляется на срок действия контракта, но не более 5 лет с момента регистрации контракта;

ь уведомление о решении, принятом в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи, направляется уполномоченным органом в течение 5 рабочих дней уполномоченному органу по вопросам таможенного дела.

Хотелось бы отметить, что в новой интерпретации были полностью исключены подпункты, касающиеся случаев, при которых ввозимое оборудование может быть освобождено от обложения таможенными пошлинами. В соответствии с ранее действовавшей редакцией инвестору для получения решения уполномоченного органа об освобождении его от оплаты таможенных пошлин необходимо было совершить следующие действия:

• · доказать отсутствие производства на территории РК аналогичного оборудования и комплектующих к нему;
• · подтвердить недостаточное производство на территории РК аналогичного оборудования и комплектующих к нему для осуществления деятельности в соответствии с инвестиционным проектом;
• · выявить несоответствие производимого на территории РК аналогичного оборудования и комплектующих к нему требованиям, предъявляемым в рамках проекта инвестирования.

На основании вышеизложенного, руководствуясь нормами Закона об инвестициях и Таможенного кодекса РК от 5 апреля 2003 года4, можно сделать вывод о том, что из-за наличия ряда требований, предъявляемых к инвестору при ввозе оборудования и комплектующих на территорию Казахстана, получить разрешение об освобождении от обложения таможенными пошлинами было достаточно сложно [5].

Поэтому изменения, изложенные в Законе о внесении изменений и дополнений, окажут позитивное влияние на развитие инвестиционного законодательства, поскольку они не ограничивают инвесторов в выборе оборудования, необходимого для реализации инвестиционного проекта, и определенно упрощают процедуру освобождения от обложения таможенными пошлинами.

Отдельно можно отметить изменения в п. 2 ст. 17 Закона об инвестициях, касающиеся сроков предоставления освобождения от обложения таможенными пошлинами. В соответствии с ранее действовавшей редакцией данного пункта освобождение предоставлялось сроком на один год с возможностью продления данного срока не более чем на пять лет с момента регистрации контракта. Новая редакция избавляет инвестора от необходимости ежегодно подтверждать свое право на освобождение от обложения таможенными пошлинами и соответственно предоставит ему возможность спокойно работать [1].

В настоящее время правительство Казахстана перестало осуществлять функции по выдаче натурных грантов и фактически данной деятельностью занимается только уполномоченный орган. В этой связи Закон о внесении изменений и дополнений уточняет редакцию п. 1 ст. 18 Закона об инвестициях, которая предусматривает предоставление государственных натурных грантов исключительно уполномоченным органом по согласованию с соответствующими государственными органами в сфере управления государственным имуществом и земельными ресурсами.

Согласно изменениям в вышеуказанный пункт государственные натурные гранты предоставляются во временное безвозмездное пользование либо землепользование с последующей безвозмездной передачей в собственность либо в землепользование в случае выполнения инвестиционных обязательств в соответствии с контрактом. Это позволит предотвратить возможные негативные последствия в виде судебных разбирательств, связанных с возвращением государственных натурных грантов в случае досрочного прекращения действия контракта или расторжения его по вине инвестора. В соответствии с подпунктом 7 ст. 1 Закона об инвестициях «государственные натурные гранты — имущество, являющееся собственностью Республики Казахстан, безвозмездно передаваемое в собственность либо в землепользование юридическому лицу Республики Казахстан для реализации инвестиционного проекта». Анализируя вышеуказанный пункт и изменения в п. 1 ст. 18 Закона об инвестициях, необходимо обратить внимание, на противоречие, касающееся момента наступления права собственности на государственный натурный грант. При толковании определения государственных натурных грантов, изложенного в ранее действующей редакции Закона об инвестициях, можно подразумевать, что право собственности на натурный грант у инвестора наступает или перед моментом начала реализации инвестиционного проекта, или в процессе его реализации. Согласно изменениям, закрепленным в Законе о внесении изменений и дополнений, государство сможет предоставить в собственность государственный натурный грант только после выполнения всех условий контракта, т. е. после реализации инвестиционного проекта.

Также Законом о внесении изменений и дополнений предусмотрено, что «основанием для безвозмездной передачи предоставленного государственного натурного гранта в собственность или землепользование является решение уполномоченного органа. Решение уполномоченного органа принимается на основании результатов проверки, проведенной им в соответствии с подпунктом 3 п. 2 ст. 21−1 настоящего Закона об инвестициях». В свою очередь подпунктом 3 п. 2 ст. 21−1 Закона об инвестициях устанавливает, что мониторинг и контроль за соблюдением условий контрактов осуществляется уполномоченным органом путем проверки, в том числе документальной, с посещением объекта инвестиционной деятельности. На основании проведенного анализа можно сделать вывод о том, что нормы Закона о внесении изменений и дополнений значительно ужесточили контроль государства за деятельностью инвестора, так как в Закон об инвестициях включена статья 21−1, которая будет регулировать порядок проведения мониторинга и контроля инвесторов по соблюдению ими условий контрактов.

В заключение хотелось бы отметить, что новые изменения и дополнения в Закон об инвестициях в большей степени имеют позитивный характер и призваны стимулировать инвестиционную деятельность в Казахстане. Тем не менее остается ряд нерешенных вопросов, связанных с защитой прав и интересов иностранных работников и ужесточением инвестиционного климата нашей страны. И хотя Казахстан добился существенных успехов в привлечении инвестиций и налаживании связей с другими государствами, последние тенденции ужесточения налогового и инвестиционного режима для иностранных инвесторов могут неблагоприятно повлиять на инвестиционный имидж республики [18].