В результате данная форма оздоровления бизнеса может оказаться неработоспособной в случае предприятий госсектора.
8. Представляется важным обратить внимание одно из положений по продаже стратегических предприятий в ходе реализации процедур несостоятельности, которое содержалось в Заключении Президента РФ по новой редакции Закона — в соответствии с п. 8 ст. 195 нового закона о несостоятельности к участию в торгах не допускаются конкурсные кредиторы и их аффилированные лица. По нашему мнению, данное предложение, будучи по своей идее совершенно верным и рациональным, в условиях российской специфики в случае банкротства крупных предприятий может привести к ряду существенных проблем.
Во-первых, в условиях развитой реальной аффилированности финансовых структур (в том числе, через промышленные предприятия), высокого уровня концентрации финансовых ресурсов и наличия у крупных предприятий-должников множества различных кредиторов может быть существенно усечен круг потенциальных финансово состоятельных покупателей. Это грозит не только потерями для кредиторов (и государства как одного из них) при продаже предприятия по более низкой стоимости, но и возможным переходом (при невозможности продать предприятие в целом) к продаже отдельных активов предприятия. Во-вторых, выявление аффилированности лиц, как показывает практика деятельности антимонопольных органов, — процесс крайне трудоемкий, спорный и длительный. Это создаст дополнительные условия для коррупции и волюнтаризма, возникновения скандалов уже после завершения процедур банкротства.
В то же время, если государство будет действительно использовать свое право (в соответствии с новым законом) преимущест венного приобретения при продаже стратегических предприятий, то вышеперечисленные риски не столь существенны.
9. Одной из действенных форм сохранения бизнеса может быть продажа предприятия (единого имущественного комплекса) градообразующей организации. Во Втором законе условия продажи (ст. 137) были слишком обременительны для покупателя, поэтому такая форма не получила распространения. Поэтому смягчение требований к покупателю в ст. 175 Третьего закона о несостоятельности (снижение требований по сохранению рабочих мест с 70 до 50%, установление срочности такого требования (три года), расширение возможности изменить профиль предприятия) позволит сделать градообразующие предприятия более привлекательными для покупки в виде единого комплекса.
В то же время сохранилась формальность (внеэкономичность) требований к покупателю. В самом деле, недобросовестный покупатель может незначительно сократить численность персонала и при этом резко снизить среднюю заработную плату на предприятии. Фактически это может привести лишь к сохранению или даже расширению масштабов «скрытой безработицы». Поэтому представляется необходимым установить также определенные рамки по изменению общего фонда оплаты труда на предприятии, расширив при этом возможности сокращения персонала.
10. С позиций предотвращения умышленных банкротств, проведения санации и сохранения бизнеса крупных социально и экономически значимых предприятий в целом положительно могут быть оценены нормы Второго закона о несостоятельности в отношении градообразующих предприятий. В процедурах банкротства данной категории должников Вторым законом было предусмотрено участие соответствующего местного органа самоуправления; по ходатайству органов исполнительной власти арбитражным судом может быть введено внешнее управление, в том числе вопреки решению собрания кредиторов (при наличии поручительства по обязательствам должника со стороны таких органов), а в некоторых случаях срок внешнего управления может быть продлен до 10 лет; при наличии ходатайства органов исполнительной власти может быть осуществлена продажа предприятия на конкурсе с определенными условиями.
В новом законе о несостоятельности также предусмотрены особенности банкротства градообразующих предприятий (ст. 168−176). Однако новации в данной сфере представляются сомнительными. Проведенная «модификация» критериев отнесения предприятий к числу градообразующих является весьма спорной.
Во-первых, хотя пороговое значение и снижено с 50% до 25%, но при этом, с одной стороны, не учитываются члены семей работников предприятия, а, с другой стороны, количество занятых на предприятии соотносится не со всей численностью населения соответствующего населенного пункта (п. 1 ст. 132 второго закона о несостоятельности), а с численностью работающего населения. Таким образом, критерий определения градообразующих предприятий в проекте закона о несостоятельности ужесточен по сравнению с ранее действовавшим регулированием.
Во-вторых, сохранилась формальность определения категории градообразующих предприятий. Тот формальный факт, что на предприятии числится много работников, может и не означать больших масштабов бизнеса, а то, что они составляют значительную часть занятых в населенном пункте, не всегда свидетельствует о фактической градообразующей роли предприятия, особенно если на нем не выплачивается заработная плата или эта заработная плата очень низка. По нашему мнению, важно использовать такие критерии, как доля налоговых платежей предприятия в общем объеме собираемых налогов в соответствующем населенном пункте; наличие доминирующего положения предприятия на товарном рынке и т. п. Необходимо отметить, что в именно предприятия, обеспечивающие существенный объем налоговых поступлений, могут стать объектом применения процедур банкротства для передела собственности, потому что это более явно свидетельствует об их финансовом потенциале.
11. Третьим законом о банкротстве (ст. 172) резко ограничены возможности санации градообразующих предприятий в силу того, что продление финансового оздоровления или внешнего управления допускается теперь не более чем на год, причем условия даже такого небольшого продления стали жестче. Если Второй закон о несостоятельности (ст. 135) допускал продление арбитражным судом внешнего управления на срок до одного года при наличии ходатайства и плана финансового оздоровления, то в новом законе аналогичное по срокам продление допускается только при наличии и ходатайства, и поручительства. Основным недостатком регулирования несостоятельности градообразующих предприятий в рамках Второго закона следует признать недостаточно жесткий порядок предоставления поручительств со стороны органов исполнительной власти. В некоторых случаях, такие поручительства носят, как отмечалось выше, характер «мягких гарантий», предоставляются без каких либо условий по состоянию местных бюджетов и оценки финансовых возможностей исполнения поручительств, ограничены сроком пребывания у власти местных руководителей. Однако в новом законе о несостоятельности данная проблема в значительной мере решена.
Градообразующие предприятия — это, вероятно, самый сложный объект для финансового оздоровления. Неэффективность таких предприятий связана не столько с внутренними факторами (плохое управление, устаревшее оборудование и т. п.), сколько с внешними — общий экономический спад в регионе, низкий платежеспособный спрос, слабое развитие местной банковской системы и т. п. По этой причине, рассчитывать даже на достижение простой безубыточности деятельности при проведении санации градообразующего предприятия в срок менее, чем четыре-пять лет, трудно. Не случайно, по данным арбитражной статистики, в 2000 г. срок внешнего управления был продлен до 2,5 лет по 187 предприятиям и до 10 лет по 47 предприятиям, а в 2001 г. — по 146 и 31 предприятиям, соответственно.
3. Позиции Судов о применении законодательства о банкротстве
3.
1. Позиция Конституционного Суда Российской Федерации по банкротству
Данный вопрос уже стал предметом рассмотрения Конституционного Суда РФ. Исходя из его правовой позиции, можно сделать вывод, что установление комплекса правовых ограничений, связанных с особым порядком предъявления и удовлетворения требований кредиторов, не допускающим удовлетворения этих требований в индивидуальном порядке, составляет публично-правовое вмешательство в частные отношения, направленное на предоставление всем кредиторам равных правовых возможностей при реализации экономических интересов в условиях несостоятельности должника (Постановление Конституционного Суда РФ от 12 марта 2001 г. N 4-П).
По мнению Конституционного Суда РФ, гражданско-правовое регулирование конкурсных отношений допускает изъятие из общих правил на основе специальных положений Закона о банкротстве. Указанные изъятия, в частности, связаны с установлением всевозможных мер контроля (Определение Конституционного Суда РФ от 3 февраля 2000 г. N 22-О), а также дополнительных ограничений должника. К примеру, как элемент вмешательства государства в гражданско-правовые отношения, осуществляемого в целях защиты прав и законных интересов кредиторов, рассматривается введение процедуры наблюдения (Определение Конституционного Суда РФ от 22 января 2004 г.
N 24-О) и установление моратория на удовлетворение требований кредиторов (Постановление Конституционного Суда РФ от 3 июля 2001 г. N 10-П).
3.
2. Судебный контроль как способ вмешательства государства в процесс несостоятельности
Проявление активности государства в процессе несостоятельности заключается прежде всего в применении механизма судебного контроля. Практически все действия, совершаемые участниками процесса, подконтрольны суду, а некоторые приобретают юридическую силу только после соответствующего «одобрения» суда (например, утверждение мирового соглашения, арбитражного управляющего и т. д.).
На практике при выборе процедуры банкротства особую значение приобретает возможность применения судейского усмотрения. Суду не всегда легко сделать выбор в пользу той или иной процедуры. Это обстоятельство осложняется наличием ряда трудноразрешимых в процессуальном плане правовых ситуаций.
Действующее законодательство допускает назначение экспертизы в целях выявления признаков фиктивного или преднамеренного банкротства только по ходатайству лиц, участвующих в деле о банкротстве (ст. 50 Закона о банкротстве). Безусловно, ограничение судейского усмотрения в вопросе назначения экспертизы по собственной инициативе осложняет деятельность арбитражного суда при выборе процедуры банкротства и при ее проведении. Судья при принятии решений должен иметь возможность опираться на объективное мнение эксперта. В этой связи вполне обоснованно предложение о закреплении на законодательном уровне положения, устанавливающего за судом право назначения по его инициативе экспертизы в целях определения финансового состояния должника, выявления признаков фиктивного и преднамеренного банкротства, а также целесообразности введения реабилитационной или ликвидационной процедур.
Законодатель не наделяет арбитражный суд и правом на инициирование дела о несостоятельности. Вместе с тем на практике возможны ситуации, когда промедление с возбуждением дела создает угрозу интересам основной массы кредиторов конкретного должника. Как быть в этом случае?
Представляется, что ответ на данный вопрос необходимо искать в возможности расширения полномочий арбитражного суда и создании такого правового механизма, который позволил бы при появлении обстоятельств, свидетельствующих в пользу того, что имущества будет недостаточно для удовлетворения требований всех его кредиторов, немедленно перейти от внеконкурсного погашения требований к удовлетворению требований кредиторов в рамках процесса о несостоятельности.
Следует заметить, что действующее законодательство содержит ряд норм, способствующих своевременному открытию процесса о несостоятельности. Так, руководитель должника — юридического лица или индивидуальный предприниматель обязаны обратиться в арбитражный суд с заявлением о банкротстве в случае, если удовлетворение требований одного или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения денежных обязательств должника в полном объеме перед другими кредиторами. Вместе с тем анализ действующего законодательства и судебно-арбитражной практики дает основания утверждать, что угроза удовлетворения требований одного кредитора в ущерб интересам большинства кредиторов может возникнуть также в силу ряда других обстоятельств, а именно: при выборочном погашении требований кредиторов по инициативе самого должника в ситуации предвидения банкротства, при наложении ареста и обращении взыскания на имущество лица судебным приставом-исполнителем и т. д.
Заключение
Создавая российское законодательство о банкротстве, реформаторы постарались учесть опыт стран с развитой рыночной экономикой и создать максимально сбалансированную модель, учитывающую интересы кредиторов и должников. Однако уже первые попытки применения законодательства о банкротстве на практике показали его крайнюю неэффективность. Большое распространение получило преднамеренное банкротство. С его помощью потенциально эффективные предприятия доводились до конкурсного производства в целях: смены руководства и учредителей, ухода и очистки предприятия от налогов, вывода активов предприятия, переключения финансовых потоков, смены организационно-правовой формы и реорганизации бизнеса, защиты от поглощения или поглощения интересующего предприятия, смены бизнеса и трудового коллектива, разорения потенциального конкурента и т. д. Не всегда цели, преследуемые акционерами и менеджерами, были корыстными. Но использование преднамеренного банкротства всегда увеличивает риски хозяйственной деятельности, наносит прямой вред предприятию и создает возможности для злоупотреблений как со стороны менеджеров и акционеров предприятия, так и со стороны их контрагентов (партнеров, конкурентов и государства), что снижает эффективность всей системы законодательства. Все это позволяет говорить о крайнем несовершенстве и противоречивости российской модели банкротства.
Главная причина состоит в том, что формально сбалансированный институт банкротства в России сформировался в отрыве от рыночной и институциональной среды российской экономики и корпоративного управления крупнейших российских компаний. Именно эти факторы ведут к тому, что законодательство о банкротстве используется как инструмент перераспределения доходов и богатства, а не как инструмент реформирования и регулирования экономики.
Естественно, с социальной точки зрения — банкротство предприятий крайне невыгодно для государства. Социальные последствия банкротства порой не только негативны, но и могут быть катастрофическими, особенно если предприятие является градообразующим. Кроме того, банкротство подчас становится дорогим удовольствием для государства, поскольку несостоятельность (банкротство) лишь одного предприятия может привести к цепочке неплатежей, систематическому неисполнению обязательств, а в конечном счете к «парализации» соответствующего сегмента рынка. Вряд ли государство заинтересовано именно в таком исходе событий.
Если государство в лице соответствующего уполномоченного органа обращается в арбитражный суд с целью обанкротить своего должника, это скорее показатель его слабости, нежели силы. Экономически целесообразнее использовать все средства для возврата долга и тем самым дать предприятию возможность продолжить хозяйственную деятельность.
Об этом свидетельствует и современное законодательство о несостоятельности (банкротстве). Положительный опыт участия государства в осуществлении реабилитационных процедур имеется в банковской системе, что наводит на мысль о применении такого опыта и в других сферах рыночной экономики. В частности, одной из тенденций развития законодательства о несостоятельности кредитных организаций в настоящее время является расширение надзорных полномочий Банка России при принятии мер по предупреждению банкротства, а также расширение правовых форм предупреждения несостоятельности кредитных организаций. Государство наконец осознало, что его цель не в ликвидации предприятий, а в поддержании их конкурентоспособности.
Первый Закон о банкротстве, принятый в 1992 г., смещал баланс интересов в пользу должника, так что кредиторам было практически невозможно возбудить процедуру банкротства. «Инструментом убийства» стал второй Закон (1998 г.), который сместил баланс интересов в пользу кредиторов. Кредитор мог начать процесс банкротства даже без ведома должника. Все это привело к тому, что более 40% банкротств, произошедших в России с 1998 по 2007 г., по официальным данным, осуществлялось с целью захвата предприятий. Механизм был прост: чтобы заполучить вполне работоспособное предприятие через процедуру банкротства, необходимо было лишь скупить его долги.
Действующий Закон восстановил баланс между должниками и кредиторами. На современном этапе стало очевидно, что ликвидацию хозяйствующего субъекта не следует рассматривать в качестве основной цели института несостоятельности. Ликвидация должна использоваться как крайняя мера, когда бизнеса уже не существует. За период своего становления институт несостоятельности от пропорциональной развязки конфликтного «стечения кредиторов» в процедуре конкурсного производства пришел к реабилитации бизнеса предприятия и восстановлению его платежеспособности. Восстановление платежеспособности производственных компаний совсем необязательно связывать с их несостоятельностью, рассматривая при этом финансовое оздоровление как процедуру банкротства.
Нормативно-правовые акты
Конституция Российской Федерации. Принята 12 декабря 1993 г. Законы Российской Федерации Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве) предприятий» от 19.
11.92 г. № 3929−1.
Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» от 08.
01.1998 г. № 6-ФЗ.
Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ.
Федеральный закон «Об особенностях несостоятельности (банкротства) субъектов естественной монополии топливно-энергетического комплекса от 24 июня 1999 г. № 122-ФЗ.
Федеральный закон «Об акционерных обществах» от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ.
Федеральный закон «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ.
Гражданский Кодекс Российской Федерации (ГК РФ) от 30.
11.1994 N 51-ФЗ (принят ГД ФС РФ 21.
10.1994). действующая редакция. Система Консультант Плюс Постановлению Правительства РФ от 20 мая 1994 г. N 498 «О некоторых мерах по реализации законодательства о несостоятельности (банкротстве) предприятий»: коэффициент текущей ликвидности, коэффициент Определение Конституционного Суда РФ от 22 января 2004 г. N 24-О Постановление Конституционного Суда РФ от 3 июля 2001 г.
N 10-П Научная литература Витрянский В. «Банкротство: ожидания и реальность» // Хозяйство и право № 5 2006.
Газарьян Б., Зинченко С., Лапач Л. «Банкротство: законодательство и правоприменительная практика» // «Коммерсант», № 3, 2006.
Горелов А. П. Можно ли применять нормы об ответственности за преступления в сфере банкротства. — Законодательство, 2004 г. № 1.
Горелов А. П. Неопределенность норм об ответственности за экономические преступления как неустранимые сомнения в виновности лица. — Адвокат, 2003 г. № 12.
Горелов. А. О российской специфике института банкротства. -Рынок ценных бумаг, 1998, № 19.
Гуев А. Н. Комментарий к УК РФ для предпринимателей. — М.: Инфра-М-Норма, 2000.
Данные арбитражной статистики за 1998;2003 гг. Вестник Высшего Арбитражного суда Российской Федерации. — 1999 г. № 3; 2000 г. №
3; 2001 г. № 4; 2002 г. №
4; 2003 г. № 4; 2004 г. № 4.
Данные обследования промышленных предприятий обрабатывающих отраслей, проведенного в апреле-мае 2000 года. Обследование 438 промышленных предприятий было проведено фирмой GfK по заказу компании NERA (Великобритания) и Бюро экономического анализа.
Доклад «Предупреждение банкротства: анализ статических данных за 2003 год».
Егоров А. В. Некоторые проблемы опубликования сведений, связанных с банкротством (на примере отсутствующего должника). — Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, № 12/2003.
Еньков А. Ю. Комментарии к ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (принятом на заседании Госдумы 27.
09.02, размещен на web-сайте Регионального Агентства Управления Долгами
http://www.raud.spb.ru).
Ерофеев А. Банкротство: будет ли работать новый закон? — Ведомости от 27 ноября 2002 г.
Завадников В. Банкротные киллеры лишаться работы?- Российская газета от 2 ноября 2002 г.
Зайко А. Русский передел. Дубль три. — Компания от 22 апреля 2002 г.
Карелина С. «Пределы вмешательства государства в процесс несостоятельности (банкротства)"// Законодательство и экономика № 5, 2007 г.
Карпов П. «О причинах низкой собираемости налогов (неплатежей фискальной системе), общих причинах „кризиса неплатежей“ и возможности восстановления платежеспособности российских предприятий». Отчет межведомственной балансовой комиссии. Москва, 1997.
Кац К. Татьяна Трефилова: Закон тяжелой судьбы. — Газета от 14 августа 2002 г; Трефилова Т. Второе дыхание. — Экономика и жизнь, 2003, № 11.
Киперман Г. Новый закон о банкротстве. — Финансовая газета. Региональный выпуск, 2002 г, № 47.
Комаров Ю. Главное — финансовое оздоровление (интервью с Г. К.Талем). — Журнал для акционеров, 1998, № 11.
Комментарий к Федеральному закону «О несостоятельности (банкротстве)» под редакцией Залесского В.В. М. Издательство г-на Тихомирова М. Ю., 2003 г.
Комментарий к Федеральному закону «О несостоятельности (банкротстве)»: Постатейный научно-практический под. Ред. По-пондопуло В.Ф. — М. 2003 г.
Коцюба Н. Вопросы антикризисного управления в условиях действия нового закона о банкротстве. — Вестник ФСФО РФ, 2002, № 10
Ю. Свит. Восстановительные процедуры — способ предотвращения банкротства. -Российская юстиция, № 3 за 1998 г.
В. Витрянский. Новое законодательство о несостоятельности (банкротстве). -Хозяйство и право, № 3 за 1998 г.
См. например, Заключение по законопроекту «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)». Российское общество независимых экспертов и антикризисных управляющих. Февраль 1999.
О. Пакье, Р. Селигман. Угроза банкротства и реструктуризация (на примере московских предприятий). — Предпринимательство в России, 1997, № 2. 58 Медлить с созданием эффективного механизма банкротства опасно. Интервью с Д. Никологорским. — Рынок ценных бумаг, 1997, № 12.
Бюджетные ограничения стали системно ужесточаться только во второй половине 2001 г. в связи с предпринятой кампанией по реструктуризации задолженности предприятий по обязательным платежам.
орелов А. О российской специфике института банкротства. — Рынок ценных бумаг, 1998, № 19.
Беккер А. Погонщики слонов (интервью с В. Пыльневым). — Ведомости, 7.
06.2000.
Ламберт-Могилянская А., Сонин К., Журавская Е. Политические аспекты банкротства в переходный период. — М., РЕЦЭП, 2000.
В. Витрянский. Пути совершенствования законодательства о банкротстве. — Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, № 3, 2001.
Постановление Конституционного суда РФ по делу о проверке конституционности части четвертой статьи 47 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобами граждан Б. В. Антипова, П. Л. Гитиса и СВ. Абрамова.
Постановление Конституционного суда РФ по делу о проверке конституционности отдельных положений ст. 2,12,17,24 и 34 основ законодательства РФ о нотариате.
Новое в правовом регулировании несостоятельности (банкротства). -Хозяйство и право, № 1, 2003 г
Комментарий к Федеральному закону «О несостоятельности (банкротстве)» под редакцией Залесского В. В. — M. Издательство г-на Тихомирова М. Ю., 2003 г.
Новое в правовом регулировании несостоятельности (банкротства). -Хозяйство и право, № 1, 2003 г.
Карелина С. «Пределы вмешательства государства в процесс несостоятельности (банкротства)"// Законодательство и экономика № 5, 2007 г.
Антикризисное управление № 4, 2007.
