Последствия неустановления или ненадлежащего установления содержания иностранного права

Вообще, в английской юрисдикции существует презумпция аналогичности английского и иностранного права. Такая презумпция, однако, ограничена теми случаями, когда применение иностранного права не является обязательным. Кроме того, идея о возможности исходить из идентичности английского и иностранного права всегда принималась только с оговорками. К тому же имеются «аномальные» случаи, когда суд не признавал, что иностранное право совпадает с английским.

Эта презумпция дает возможность истцу, формально применяющему иностранное право, бездоказательно утверждать, что иностранное право совпадает с английским. В этом случае ответчик может либо согласиться с истцом, либо доказать иное. В свою очередь истец, конечно, тоже может доказать совпадение английского и иностранного права. Это используется в тактических целях, например, чтобы затянуть процесс.

Советский и российский законодатели также не оставили без внимания эту проблему. Согласно п. 3 ст. 157 Основ ГЗ, если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые в соответствии с настоящей статьей меры, не установлено, применяется советское право.

Ныне действующий ГК в п. 3 ст. 1191 предусматривает, что если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые в соответствии с настоящей статьей меры, в разумные сроки не установлено, то применяется российское право.

Здесь уместно вспомнить замечание И. С. Перетерского и С. Б. Крылова: «В таком случае возникает вопрос: как должен поступить суд, если, несмотря на все принятые меры, ему не удалось установить содержания иностранного права. Единственным исходом тогда является применение местного права. Этот вывод не является следствием какой-либо презумпции о тождестве иностранного права со своим правом. Такая „презумпция“ явилась бы просто нелепостью, если бы речь шла о применении, например, иностранного права в советском суде». В свете значительного сокращения политико-идеологической составляющей в нашем законодательстве и судебной практике приведенная цитата несколько утратила свою актуальность, но по сути остается верной, ибо, действительно, применение российского права вместо иностранного, содержание которого не удалось установить, обусловлено не презумпцией их тождества, а специальной нормой, закрепленной в законодательстве.

Как видим, советское и российское законодательство сходным образом решили вопрос о том, право какого государства применяется в ситуации, когда не удается установить содержание норм иностранного права. При этом российский законодатель более детально регулирует такую ситуацию, предусматривая, что соответствующие меры должны быть предприняты в разумные сроки.

Как отмечается в российской юридической литературе, данный подход к решению проблемы характерен для современной мировой практики и соответствующие нормы предусмотрены в законодательстве по международному частному праву многих стран.

Нормы, содержащиеся в п. 3 ст. 1191 ГК, уже подвергнуты определенному правовому анализу в отечественной юридической литературе.

М.Г. Розенберг обращает внимание на термин «разумные сроки», используемый в рассматриваемой норме. По его мнению, этот термин позволяет сделать вывод о том, что относительно категории споров, для разрешения которых необходимо устанавливать содержание норм иностранного права, законом предусмотрено изъятие из правила о сроках рассмотрения дел и принятия решения судом первой инстанции (ст. 152 АПК и ст. 154 ГПК). Кроме того, он отмечает, что в правоприменительной практике российских судов использование правила, предусмотренного п. 3 ст.

1191 ГК, допускается лишь в исключительных случаях. М. Г. Розенберг предлагает различать ситуации, когда применимое право определено соглашением сторон и когда оно определено судом с использованием коллизионных норм при отсутствии соглашения сторон. В первом случае суд мог бы поставить перед сторонами вопрос об изменении их соглашения, а не применять вопреки их соглашению нормы российского права. Во втором случае имеются серьезные причины для обращения к иным коллизионным нормам в целях определения другого применимого права, как это предусмотрено в законодательстве ряда зарубежных стран, например Италии.

Другой комментатор указанной нормы считает, что в случаях, когда суд не в состоянии установить соответствующую норму конкретного иностранного права, он мог бы попытаться обратиться к родственной правовой системе (например, если обе системы иностранного права принадлежат к правовой «семье» англо-американского общего права).

С приведенными комментариями в определенной части можно согласиться.

Действительно, наличие в законе термина «разумные сроки» позволяет с полным основанием утверждать, что относительно такой категории споров, для разрешения которых необходимо устанавливать содержание норм иностранного права, должны применяться иные, более длительные сроки рассмотрения дел и принятия решения судом первой инстанции (ст. 152 АПК и ст. 154 ГПК). Иначе практическое применение иностранного права окажется в большинстве случаев весьма затруднено или даже невозможно. В результате суды в подавляющем большинстве случаев будут уклоняться от применения иностранного права и станут разрешать споры на основе российского права. Этот вопрос требует скорейшего разрешения, в том числе на уровне высших судебных инстанций.

Вместе с тем анализируемая норма не дает четкого представления о том, насколько настойчивым должен быть суд в деле установления содержания иностранного права. Одного временного критерия — «разумные сроки», по-видимому, недостаточно. Должен быть еще один критерий, побуждающий суд к интенсивному принятию мер по установлению содержания иностранного права в течение этих «разумных сроков». На это уже обращалось внимание в юридической литературе при анализе сходных норм ранее действовавшего АПК. Авторы задавались вопросом о том, какими должны быть «принятые меры», каков их минимальный предел.

Очевидно, что анализируемая норма п. 3 ст. 1191 ГК нуждается в дополнении. Следовало бы указать в ней на то, что предпринимаемые меры должны быть эффективными и интенсивными. Аналогичным образом необходимо ориентировать судебную практику.

В связи с этим можно сослаться на зарубежное законодательство. Например, Федеральный закон 1978 г. о международном частном праве Австрии предусматривает по данному вопросу следующее правило: «Если содержание иностранного права, несмотря на обстоятельные усилия в течение соразмерного срока, не может быть выяснено, то применяется австрийское право» (п. 2.4). Эта норма воспроизведена в Законе 1996 г. о международном частном праве.

Лихтенштейна (п. 2 ст. 4). Как видим, законодатели этих стран не ограничиваются введением временного критерия («соразмерный срок»), а еще и возлагают на суды обязанность предпринимать «обстоятельные усилия», направленные на установление содержания иностранного права. Только после выполнения этих двух условий законы указанных стран позволяют применить вместо иностранного права закон суда.

Возможно использование иного критерия в целях создания условий, препятствующих необоснованному уклонению судов от установления содержания иностранного права. Например, соответствующая норма Закона 1998 г. о международном частном праве Грузии сформулирована таким образом: «Если установление существа правовых норм иностранного государства, несмотря на осуществление предусмотренных пунктом первым настоящей статьи мер, безрезультатно или требует неоправданных расходов и ни одна сторона процесса не может установить существа (этих) норм и обосновать их применение, суд применяет право Грузии» (п. 2 ст. 3). Таким образом, здесь введен критерий несоразмерности расходов, которые будут вызваны дальнейшими попытками установить содержание иностранного права. Очевидно, что при такой формулировке закона грузинский судья, принимая решение о применении грузинского права вместо иностранного, должен будет, по крайней мере, привести обоснование несоразмерности таких расходов.

Аналогично ориентирует судебную практику Верховный Суд Германии, который в одном из своих решений указал, что применение lex fori допустимо, лишь «когда невозможно достаточно уверенное установление содержания иностранного права, названного германским коллизионным правом, или же установление содержания возможно лишь несоразмерными усилиями и сопряжено с существенным замедлением процесса».

Относительно изложенного в литературе мнения о применении иных коллизионных норм в целях определения другого применимого права, как это предусмотрено в законодательстве ряда зарубежных стран, в частности Италии, хотелось бы заметить следующее. Сама по себе целесообразность использования такого подхода к решению проблемы установления содержания иностранного права в российском гражданском процессе не вызывает сомнений. Вместе с тем в настоящее время действующее законодательство, в частности положения п. 3 ст. 1191 ГК, не дает право суду на использование такого метода, поскольку судьи обязаны руководствоваться вполне определенными коллизионными нормами.

В качестве исключения можно рассматривать ситуацию в международном коммерческом арбитраже. Дело в том, что согласно Закону РФ «О международном коммерческом арбитраже», при отсутствии какого-либо указания сторон третейский суд применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми (п. 2 ст. 28). По-видимому, в ситуации, когда не удается установить содержание применимого права, определенного арбитрами на основании первоначально избранной ими коллизионной нормы, они могут, воспользовавшись данной нормой закона, обратиться к иным коллизионным нормам в целях определения другого применимого права, содержание которого, как они надеются, удастся установить.

Хотелось бы также высказаться по поводу мнения о том, что в случаях, когда суд не может установить соответствующую норму конкретного иностранного права, он мог бы попытаться обратиться к родственной правовой системе. Сам по себе такой способ не может вызывать возражений. Однако действующее российское законодательство не позволяет его использовать, поскольку в случае, когда содержание иностранного права не установлено, предписывает применять российский закон.

В российской судебной практике имеются примеры того, как в условиях ранее действовавшего законодательства разрешались споры при невозможности определения содержания иностранного права, подлежащего применению в силу соглашения сторон или коллизионных норм.

Так, в ранее упоминавшемся примере Арбитражный суд г. Москвы рассматривал дело N 60−173 по спору между иностранной фирмой, учрежденной в Содружестве Багамских островов, и российской коммерческой организацией. Напомним, суд пришел к выводу о том, что спор подлежит рассмотрению в соответствии с правом Содружества Багамских островов. Первоначально спор был разрешен на основании норм английского Закона о продаже товаров 1893 г., и иск был частично удовлетворен.

Апелляционная инстанция оставила это решение в силе. Федеральный арбитражный суд Московского округа рассмотрел кассационную жалобу на вынесенные акты нижестоящих судебных инстанций. Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 15 июня 1998 г. по данному делу N КГ-А40/1202−98 принятые судебные акты отменены, а дело направлено на новое рассмотрение в первую инстанцию по следующим, в частности, причинам.

Содружество Багамских островов — бывший английский доминион. Современное право этого государства представляет собой в большей степени рецепцию английского права, но это не означает, что на его территории применяется английский закон. Рецепиированное право полностью или с изменениями трансформируется в национальное право. Это означает, что текстуально законы Англии и бывшего доминиона могут совпадать, а могут и содержать отличия. Более того, даже полностью идентичные нормы могут толковаться и применяться в этих государствах по-разному. При новом рассмотрении дела в целях установления содержания норм права указанного государства Арбитражный суд г.

Москвы принял решение обратиться в Минюст РФ и направил в его адрес соответствующий запрос, о судьбе которого мы уже писали. В итоге решение было принято судом на основании норм российского законодательства.

Здесь обращает на себя внимание следующее обстоятельство. Суд кассационной инстанции не счел возможным разрешать спор на основе права Англии, хотя был осведомлен о том, что современное право Содружества Багамских островов во многом представляет собой рецепцию английского права. Этот пример подтверждает преждевременность введения в правоприменительную практику такого способа разрешения дела при невозможности установления содержания иностранного права, как обращение к родственной правовой системе.

Судебная практика дает примеры и того, когда сама сторона ходатайствует о применении российского права ввиду тщетности попыток суда установить содержание применимого иностранного права.

Арбитражный суд г. Москвы рассматривал дело N 68−269 по спору из контракта, регулируемого нормами права Королевства Бельгии. Пытаясь выяснить содержание этого права, суд направлял соответствующие запросы в Посольство Королевства Бельгии в Москве, в Министерство иностранных дел РФ, в научное учреждение, но, несмотря на все свои усилия в течение длительного времени, не получал искомой информации в том объеме, который был необходим для разрешения спора. Это побудило истца заявить ходатайство о применении норм российского права.

Заключение

.

В свете вышеизложенного большое значение приобретает развитие международного сотрудничества в вопросах установления содержания иностранного закона.

Во многих конвенциях и двусторонних договорах по вопросам правовой помощи, в которых участвует Российская Федерация, содержатся положения о взаимном предоставлении сведений о праве договаривающихся государств.

В российской правоприменительной практике не удалось найти каких-либо примеров получения российским судом информации об иностранном праве с использованием механизма, предусмотренного Европейской конвенцией об информации относительно иностранного законодательства, поэтому в практическом плане не следует переоценивать значение вышеуказанной конвенции для целей получения информации об иностранном праве.

Аузан А. Три публичные лекции о гражданском обществе: А. Аузан — СПб.: ОГИ (Объединенное Гуманитарное Издательство), 2006. — 288 с.

Вольфганг Граф Витцтум. Международное право: Вольфганг Граф Витцтум и др. — М.: Инфотропик Медиа, 2011. — 992 с.

Ерпылева Н. Ю., Касенова М. Б. Международное частное право. Книга 1: Н. Ю.

Ерпылева, М. Б. Касенова — СПб.: Омега-Л, 2008. — 734 с.

Лебедев С. Н. Избранные труды по международному коммерческому арбитражу, праву международной торговли, международному частному праву, частному морскому праву: С. Н. Лебедев — СПб.: Статут, 2009. — 728 с.

Стихина А. И. Последствия неустановления содержания иностранного права /А. И. Стихина.

// Правоведение. — 2007. — № 3. ;

С. 139 — 145.

Тимохов Ю. А. Иностранное право в судебной практике — М.: Волтерс Клувер, 2004. — 176 c.

Тункин Г. И. Теория международного права: Г. И. Тункин — М.: Зерцало, 2009. — 416 с.

Хоцанов Д.А.: Установление содержания иностранных правовых норм в международном частном праве. М.: Инфотропик Медиа, 2012. — 320 с.

Яблочков Т. М. Труды по международному частному праву: Т. М. Яблочков — СПб.: Статут, 2009. — 264 с.

Тункин Г. И. Теория международного права: Г. И. Тункин — М.: Зерцало, 2009. — 416 с.

Хоцанов Д.А.: Установление содержания иностранных правовых норм в международном частном праве. М.: Инфотропик Медиа, 2012. — 320 с.

Яблочков Т. М. Труды по международному частному праву: Т. М. Яблочков — СПб.: Статут, 2009. — 264 с.

Лебедев С. Н. Избранные труды по международному коммерческому арбитражу, праву международной торговли, международному частному праву, частному морскому праву: С. Н. Лебедев — СПб.: Статут, 2009. — 728 с.

Вольфганг Граф Витцтум. Международное право: Вольфганг Граф Витцтум и др. — М.: Инфотропик Медиа, 2011. — 992 с.

Тимохов Ю. А. Иностранное право в судебной практике — М.: Волтерс Клувер, 2004. — 176 c.

Аузан А. Три публичные лекции о гражданском обществе: А. Аузан — СПб.: ОГИ (Объединенное Гуманитарное Издательство), 2006. — 288 с.

Ерпылева Н. Ю., Касенова М. Б. Международное частное право. Книга 1: Н. Ю.

Ерпылева, М. Б. Касенова — СПб.: Омега-Л, 2008. — 734 с.

Стихина А. И. Последствия неустановления содержания иностранного права /А. И. Стихина. // Правоведение. ;

2007. — № 3. — С. 139 — 145.